3 NEOCONSTITUCIONALISMO E A REALIDADE SOCIAL
Até o início desse tópico teceu-se comentários a respeito da ciência que estuda a interpretação, a forma como metodologicamente ela está organizada. Pois bem, cabe agora, antes de adentrar-se na sistemática interpretativa atual, tecer alguns comentários sobre o momento ideológico e social que a envolve.
Para a correta compreensão do neoconstitucionalismo é preciso saber primeiro o que vem a ser o constitucionalismo [08]. Em síntese pode-se dizer que constitucionalismo é uma ideologia de cunho jurídico que visa proteger os direitos e garantias expostos em uma Constituição, limitando diretamente a atuação dos Estados sobre tais objetos protegidos. Segundo o brilhante jurista Uadi L. Bulos o constitucionalismo possui dois sentidos:
[...] sentido amplo, é o fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma Constituição em qualquer época da humanidade, independentemente do regime político adotado ou do perfil jurídico que se lhe pretenda irrogar; e sentido estrito, é a técnica jurídica de tutela das liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio (BULOS. 2009. p.10).
A origem de tal fenômeno está vinculada ao surgimento da Constituição dos Estados Unidos, de 1787, e a famosa Constituição Francesa, de 1791, pois estes documentos eram escritos e rígidos, "inspirados nos ideais de racionalidade do Iluminismo do século XVIII e, sobretudo, na valorização da liberdade formal (laissez faire) e do individualismo" (PAULO; ALEXANDRINO. 2008. p.02). É certo que o movimento constitucionalista determinava que os Estados deveriam ter suas próprias constituições escritas que serviriam como repositório dos direitos e garantias fundamentais.
Essa fórmula de previsão de direitos em norma suprema como uma espécie de proteção para determinado grupo de pessoas, genericamente, não é uma ideia nova. Por essa razão há autores que dividem o constitucionalismo em diversas fases e etapas (BULOS. 2009. p. 12). Nesse diapasão, o Neoconstitucionalismo seria uma dessas etapas, ou melhor, seria a etapa atual. Ou seja, o chamado constitucionalismo contemporâneo é o próprio neoconstitucionalismo e a Constituição da República Federativa do Brasil é um ótimo exemplo de documento neoconstitucional. Porém, obviamente, a distinção entre tais fases do constitucionalismo não resulta apenas do fator cronológico, por outro lado, o neoconstitucionalismo possui características peculiares que lhe confere autonomia para além de sua nomenclatura.
Em sendo assim, o neoconstitucionalismo trouxe consigo um novo prisma de interpretação, já que a proteção constitucional ganha mais força. Agora não se admite apenas a previsão normativa. A mesma deve ser efetiva e interpretada da melhor forma possível, de acordo com a realidade que a envolve, vai "além da legalidade estrita, mas não despreza o direito posto, procura empreender uma leitura moral do Direito, mas sem recorrer a categorias metafísicas" (BARROSO, 2006).
Portanto, repete-se que a interpretação constitucional, com advento do neoconstitucionalismo, ganhou bastante força. Vê-se, então, da mesma forma que as normas constitucionais mudam ao longo do tempo, na tentativa de acompanhar o ritmo da evolução social, a hermenêutica jurídica não poderia quedar-se inerte, sob pena de não fazer a melhor leitura possível dos textos normativos contemporâneos.
3.1 Necessidade de novos elementos interpretativos
A sociedade contemporânea, em decorrência do desenvolvimento da humanidade, especialmente a partir da segunda metade do século XX, tem-se caracterizado pela crescente complexidade das relações humanas (AQUINO, 2008). Não obstante, a crise que acompanha o Estado contemporâneo vem se acentuando de uma maneira geral no mundo, onde cresce os conflitos políticos e sociais. Muitos seres humanos ainda padecem em condições indignas de vida, especialmente no Brasil, onde, mesmo após 20 da nova Constituição Republicana, muitos de seus objetivos estão distantes de serem alcançados.
Evidente que parte dessa crise se deve a própria corrupção inerente ao sistema político-econômico montado desde tempos imemoriais, por intermédio do qual as classes mais abastadas se beneficiam em detrimento dos desfavorecidos economicamente. Nesse contexto, muitas das instituições e leis que deveriam servir ao cidadão de bem se transformam em instrumentos direcionados para manutenção ilegítima dos donos do poder.
Porém, deixando de lado (hipoteticamente) esse prisma institucional-corrupto, ao se observar em termos ideais – o que deveria ser, considerando-se a natureza ideal das instituições e leis – também se pode dizer que um dos principais motivos de crise do Estado contemporâneo, aproveitando-se aqui da lição do ilustre doutrinador Dalmo de Abreu Dallari (2002. p. 300), é que "o homem do século XX está preso a concepções do século XVIII, quanto à organização e aos objetos de um Estado Democrático" (guardada a devida atualização quanto ao século mencionado).
Nesse sentido, pode-se citar, a título exemplificativo, que se vive em uma sociedade que avança rapidamente no campo do biodireito e da bioética (DINIZ. 2009. p. 866), que distribui diversos dilemas ético-jurídicos em razão de fatos como: avanço irreversível da biologia molecular e da engenharia genética; Projeto Genoma Humano; o incipiente mercado genético; o risco do eugenismo; a exploração do corpo humano e alienação da saúde.
Vive-se também no período das realidades virtuais, onde inúmeras relações que há poucos anos atrás só ocorriam pessoalmente, agora se estabelecem por meio de páginas do World Wide Web, por emails, aparelhos celulares, webconferência e etc. Concomitantemente a essas novas facilidades eletrônicas aparecem novos ilícitos – como, por exemplo, a pirataria de softwares, furtos virtuais e diversos tipos de fraudes. Foi necessário o surgimento de novas regras e até mesmo um novo ramo do direito (Direito da Informática [09]) para tentar acompanhar toda essa mutação.
Lembra-se ainda das enormes modificações que ocorre atualmente no Brasil no âmbito imobiliário, das construtoras e incorporadoras, na área das instituições bancárias, da política cambial, dos grandes eventos culturais, que se tornam cada dia mais globais e dinâmicos, acelerando em anos as modificações de um país, que antes ocorreriam normalmente em séculos. A sociedade contemporânea muda num ritmo alucinante e fica cada vez mais difícil definir padrões.
Diante dos exemplos expostos nos parágrafos anteriores pergunta-se: sendo o Direito Constitucional, direito relacionado com o documento de maior hierarquia dentro do sistema legislativo/jurídico brasileiro, como poderia acompanhar as modificações sociais se permanecesse baseado em parâmetros de tempos idos? Como a interpretação constitucional poderia fazer uma leitura que garantisse uma resposta efetiva aos conflitos contemporâneos se não conseguisse ao mesmo tempo se adaptar as novas realidades? Os padrões de outrora podem ser aplicados por completo na nova realidade social?
Esse é o desafio, esse é o motivo pelo qual se deve debruçar sobre novos campos de pesquisas, mas, por óbvio, sem destruir tudo o que foi conquistado até aqui. Em outras palavras, é imprescindível atentar-se para todas as alternativas possíveis. No mesmo sentido, cabe aqui lembrar parcialmente da teoria de desenvolvida por Peter Häberle no seguinte ponto:
O pensamento do possível é o pensamento em alternativas. Deve estar aberto para terceiras ou quartas possibilidades, assim como para compromissos. Pensamento do possível é pensamento indagativo (fragendes Denken). [...]. O pensamento do possível ou o pensamento pluralista de alternativas abre suas perspectivas para "novas" realidades, para o fato de que a realidade de hoje poder corrigir a de ontem, especialmente a adaptação às necessidades do tempo de uma visão normativa, sem que se considere o novo como o melhor (HÄBERLE. 1980. p. 3).
Por isso, sem que se considere o novo como melhor, é preciso também dar a devida atenção as grandes lições do passado, aos grandes mestres que fizeram o mesmo trabalho de atualização em suas épocas, pois, essa é uma atividade que nunca morre, e assim como a sociedade, está em constante mutação. Veja por exemplo que há mais ou menos 10 (dez) anos atrás, o ilustre professor italiano, Gustavo Zagrebelsky, já asseverava o seguinte sobre a sociedade moderna:
As sociedades pluralistas atuais – isto é, as sociedades marcadas pela presença de uma diversidade de grupos sociais com interesses, ideologias e projetos diferentes, mas sem que nenhum tenha força suficiente para fazer-se exclusivo ou dominante e, portanto, estabelecer a base material da soberania estatal no sentido do passado – isto é, as sociedades dotadas em seu conjunto de um certo grau de relativismo, conferem à Constituição não a tarefa de estabelecer diretamente um projeto predeterminado de vida em comum, senão a de realizar as condições de possibilidade da mesma (ZAGREBELSKY. 1999. p. 13).
Portanto, na verdade, deve-se adotar em termos de interpretação constitucional mecanismos flexíveis capazes de assegurar permanentemente a supremacia da Constituição, uma vez que a mesma representa (ou deve representar, mais uma vez falando em conotação ideal) a vontade popular. Logo, aproveitando-se das correntes pós-modernas no âmbito do Direito Constitucional, em especial o neoconstitucionalismo, pode-se encontrar mecanismos potencialmente capazes de gerar respostas adequadas à sociedade hodierna – e é o que se verá doravante, pois serão apresentados os principais mecanismos (técnicas, princípios ou métodos) de interpretação utilizados modernamente.
4 NOVO SISTEMA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL
Dizer que é novo não significa que dizer exatamente que os elementos a diante expostos sejam os melhores, ou que por meio deles se alcance algo outrora impossível de se obter com a sistematização tradicional. Ressalta-se apenas a atualidade e a forma como são entendidos no direito constitucional brasileiro, pouco importando a origem remota que um ou outro possa ter, ou mesmo se alguns foram "importados" da doutrina alemã sem as devidas adaptações. Parte dessa visão assemelha-se com a do professor Virgilio Afonso da Silva – que escreveu importante artigo sobre a interpretação constitucional e o sincretismo metodológico (SILVA. 2010. p. 116). Porém, em termos gerais, frisa-se que o tema aqui defendido é oposto em relação a parte do posicionamento do citado autor, pois o mesmo sustenta a tese de que os princípios de interpretação constitucional não desempenham papel relevante na interpretação da Constituição (SILVA, 2010. p. 121).
Realmente não se pode ignorar o sistema clássico de interpretação, porém, é mais viável assumir posição mais moderada. Essa posição, mais equilibrada, coincide com a proposta defendida neste artigo. Portanto, o objetivo é apresentar alguns dos novos elementos de interpretação e demonstrar que podem sim serem utilizados (inclusive os princípios), implícita ou explicitamente pela hermenêutica constitucional.
São chamados de forma genérica de elementos de interpretação por uma questão didática e todos eles ajudam a compor a sistemática contemporânea de interpretação constitucional. É importante dizer ainda nesse tópico que será adiante exposto uma "nova forma de enxergar os problemas jurídicos, os quais passaram a ser vistos sob a lente da Constituição" (BULOS. 2009. p. 360), e essa atualização deve-se principalmente a mudança de valores supremos que a evolução social propôs. Se não fosse assim, as questões que envolvem temas atuais altamente complexos não seriam resolvidas por uma Constituição estagnada. A exegese constitucional brasileira distanciou-se do privatismo de outrora, bem como do silogismo clássico e aproximou-se de uma visão aberta e principiológica, onde o magistrado possui uma ampla margem de decisão axiológica (BULOS. 2009. p. 361).
Nesse ponto, interessante notar que muito se especula a respeito da liberdade que o magistrado teria para julgar determinado caso, levantando-se a tese de que a decisão estaria submetida única e exclusivamente a discricionariedade do julgador, o que iria ferir, dentre outros princípios, a segurança jurídica.
Contudo, não merece prosperar tal posicionamento, pois além de todo o sistema interpretativo que será comentado mais adiante, existe um norte, um guia auxiliador para se evitar possíveis injustiças. Tal elemento é o macro Princípio da Dignidade da Pessoa Humana [10], que permeia o Direito atual, e é praticamente consenso entre todos aqueles que lidam na área jurídica:
Dentro da graduação hierárquica dos valores jurídicos, a dignidade se encontra no ponto mais elevado. Isto não significa uma superioridade normativa capaz de invalidar outras normas constitucionais ou uma prevalência absoluta em caso de conflito com demais valores constitucionalmente consagrados. Todavia, faz deste valor uma importante diretriz a ser utilizada na criação e interpretação das demais normas jurídicas (CAMARGO. In: CAMARGO. 2007. p. 120.).
Assim, acredita-se que o maior desafio do século XXI será desenvolver meios de proteção que valorizem a dignidade da pessoa humana, pois ela atualmente é o foco, o novo paradigma global, em razão de muitas das mensagens pós-modernas pregadas hoje na sociedade, de uma forma ou de outra, estarem voltadas para esse valor.
Passe-se, doravante, a análise dos novos elementos [11] de interpretação constitucional. Para tanto, será necessário dividir em pequenos subtópicos cada um dos princípios mais importantes. Logo após, far-se-á comentários sobre as técnicas de ponderação e argumentação jurídica, conceitos indeterminados.
4.1 Princípios de interpretação constitucional
"But the principle at the same moment that it explains the rules supersedes them" (mas o princípio ao mesmo tempo que explica as regras as supera) (SEELEY, 1900. p.206).
Estas palavras foram escritas há muitos anos atrás pelo portento historiador inglês John Robert Seeley, pouco lido entre os brasileiros, diga-se de passagem. Não obstante, seu conteúdo é extremamente atual, principalmente se considerar a moderna divisão feita por diversos autores [12] entre regras e princípios. A doutrina moderna costuma classificar as normas nessas duas categorias (regras e princípios) onde normalmente as regras são em sua essência mais objetivas, enquanto os princípios são normas que gozam de um maior teor de abstração. Tal visão é de suma importância para a superação do positivismo legalista, em que as normas eram, praticamente, sinônimas de regras jurídicas.
A Constituição da República Federativa do Brasil de certa forma adotou essa dicotomia e pode-se encontrar diversos princípios elencados em seu texto, e que são utilizados em diversas situações distintas.
A título exemplificativo cita-se os seguintes princípios: independência nacional; prevalência dos direitos humanos; autodeterminação dos povos; não intervenção; igualdade entre os Estados; defesa da paz; solução pacífica dos conflitos; repúdio ao terrorismo e ao racismo; cooperação entre os povos para o progresso da humanidade; concessão de asilo político; legalidade; impessoalidade; moralidade; publicidade; eficiência; soberania nacional; propriedade privada; função social da propriedade; livre concorrência; defesa do consumidor; defesa do meio ambiente, dentre outros princípios. Observa-se, porém, no rol mencionado, que tais princípios não servem especificamente para se trabalhar a interpretação constitucional, embora, a atividade interpretativa também passe por eles [13].
Então, com base nas próprias normas constitucionais a doutrina identificou instrumentos principiológicos que servem de norte para leitura correta do texto constitucional. Sem mais delongas, passa-se a análise dos mesmos.
4.1.1 Princípio da unidade da Constituição
Conforme preceitua esse princípio, é preciso que as normas constitucionaissejam vistas em conjunto e não de maneira isolada, como um bloco único. A própria Constituição determina os preceitos integrados numa sistemática unitária de regras e princípios. Logo, uma atividade interpretativa voltada para alguma parte da Constituição só poderá ser considerada correta – e até mesmo corretamente compreendida – se enxergá-la como uma unidade. Em outras palavras, não se deve separar uma norma do conjunto que ela integra, pois há uma relação de dependência entre o que é compreendido no todo e o que é o que seria entendido de maneira isolada.
Nesse sentido é importante ressaltar que o princípio aqui comentado dá suporte a grande maioria dos demais cânones da interpretação constitucional, pois, em última análise ele "otimiza as virtualidades do texto da Constituição, de si naturalmente expansivo, permitindo aos seus aplicadores construir as soluções exigidas em cada situação hermenêutica" (COELHO. 2003. p.19).
Quando utilizado, além de ser um fator de coerência ideológica, o princípio da unidade da Constituição tem o poder de bloquear o surgimento de conflitos entre preceitos constitucionais. Concomitantemente ele esclarece as contradições aparentes, com hipóteses de incidência à primeira vista idênticas, mas que só a interpretação racional evidenciará serem diferentes. Nesse sentido pode-se citar o exemplo mencionado pelo Ministro Celso de Mello que se serviu da lição de Sérgio Cavalieri Filho:
[...] ninguém questiona que a Constituição garante o direito de livre expressão à atividade intelectual, artística, científica, ''e de comunicação'', independentemente de censura ou licença (arts. 5º, IX, e 220, §§ 1º e 2º). Essa mesma Constituição, todavia, logo no inciso X do seu art. 5º, dispõe que ''são invioláveis a intimidade'', a vida privada, a ''honra'' e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação''. Isso evidencia que, na temática atinente aos direitos e garantias fundamentais, esses dois princípios constitucionais se confrontam e devem ser conciliados. É tarefa do intérprete encontrar o ponto de equilíbrio entre princípios constitucionais em aparente conflito, porquanto, em face do ''princípio da unidade constitucional'', a Constituição não pode estar em conflito consigo mesma, não obstante a diversidade de normas e princípios que contém [...] (FILHO, 2005, item n. 19.11, p. 129/131 apud MELLO. 2005).
Por fim, cabe lembrar a possibilidade de se utilizar ou não o princípio da unidade da Constituição dentro do campo interpretativo, seja para esclarecer pontos obscuros, seja para manter a coerência do sistema constitucional, o que reforça a tese de um sistema flexível, que se adapta segundo o melhor pensamento possível visando assegurar a dignidade da pessoa humana.
4.1.2 Princípio da presunção de constitucionalidade
A presente norma deve ser avaliada com bastante cautela, lembrando aqui, com mais ênfase, a mesma ressalva feita em relação ao princípio anteriormente analisado, quanto a seu caráter relativo. O Princípio da Presunção de Constitucionalidade fulcra-se na eficácia do controle preventivo de constitucionalidade, sustentando que toda espécie normativa origina-se de acordo com a Constituição e por isso mesmo deve ser mantida, preservada. Logo, se houver uma interpretação possível que permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição, essa interpretação deve ser escolhida, mantendo-se a compatibilidade constitucional. Dessa forma, observa-se o seguinte procedimento:
Em razão disso, não devem juízes e tribunais, como regra, declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo quando: a) a inconstitucionalidade não for patente e inequívoca, existindo tese jurídica razoável para preservação da norma; b) seja possível decidir a questão por outro fundamento, evitando-se a invalidação de ato de outro Poder; c) existir interpretação alternativa possível, que permita afirmar a compatibilidade da norma com a Constituição (BARROSO, 2009. p. 300.).
Por consequência, "não é possível uma interpretação sem critérios e limites que subverta o sentido da lei, existem limites formais e substanciais para que se dê vida socialmente adequada à ordem jurídica, com a máxima cautela" (POLTOSI DORNELES. 2006). E mais, "o apego excessivo e incondicional a literalidade da lei pode inviabilizar a operacionalização do Direito, mas a total indiferença à norma pode importar em ofensa ao próprio Direito" (POLTOSI DORNELES. 2006) .
4.1.3 Princípio da supremacia da Constituição
A Constituição é representada por uma unidade de regras e princípios jurídicos aos quais todos na sociedade, que vivem em um Estado Democrático de Direito, devem obedecer – especialmente os poderes Executivo, Legislativo e Judiciário.Em termos políticos a premissa que envolve essa norma é de que a supremacia constitucional decorre da soberania do povo que a institui. A Constituição goza de superior hierarquia em relação às demais normas, pois ela é (ou deveria ser) fruto de um momento especial, de conjuntura própria para sua elaboração (BARROSO. 2009. p. 299).
Essa supremacia somente ocorre quando se trata de uma Constituição rígida. Ou seja, sabe-se que as constituições, dentre outras classificações, podem ser rígidas ou flexíveis, a depender do procedimento de alteração do seu texto. No caso da Constituição brasileira, os critérios para a alteração do seu texto são diversos dos adotado para a criação das normas ordinárias, o que a define como rígida [14].
Assim, conclui-se que a compatibilização constitucional das normas no Brasil se dá, em face do princípio da supremacia da Lei Fundamental, quando necessário, pela via do controle de constitucionalidade, pois a Constituição brasileira é escrita e rígida, e mais, a especificidade da interpretação constitucional decorre dessa supremacia constitucional, que estabelece uma condição de validade de todo ordenamento jurídico (Ver BARROSO, 2009. p. 299).
4.1.4 Princípio da interpretação conforme a Constituição
Ao manter, inicialmente, normas de caráter dúbio, o princípio da interpretação conforme a Constituição assegura que diante dessas normas infraconstitucionais polissêmicas [15] – que possuem mais de um significado –, deve-se escolher o sentido que seja compatível com a Carta Maior. Ou seja, não se deve de imediato anular a norma, pois, devendo a inconstitucionalidade ser declarada em último caso.
Por óbvio, tal princípio somente será utilizado quando o texto legal não for claro o suficiente ou se o objetivo da própria norma não for inconstitucional.
Reforça-se a ideia sobre o limite de utilização do princípio de interpretação conforme a Constituição com o seguinte ensinamento: a) o intérprete não pode contrariar o texto literal e o sentido da norma interpretada, a fim de obter concordância da lei com a Constituição; b) a interpretação conforme a Constituição só é admitida quando existe, de fato, um espaço de decisão (espaço de interpretação) em que sejam admissíveis várias propostas interpretativas; c) no caso de se chegar a um resultado interpretativo de uma lei inequivocamente em contradição com a Constituição, não se pode utilizar a interpretação conforme a Constituição (PAULO; ALEXANDRINO. 2008. pp. 72-73).
Como pode ser notada, a norma-princípio em comento, além de exercer sua função dentro da hermenêutica jurídica, como foi salientado, auxilia ao mesmo tempo no controle de constitucionalidade das leis. Porém, teoricamente, não se pode considerar tal mecanismo interpretativo sinônimo declaração de inconstitucionalidade parcial sem redução de texto – apesar de na prática, em algumas situações, produzirem efeitos semelhantes.
Deixando-se de lado esse impasse teórico-prático (ou terminológico), a interpretação conforme a Constituição pode ser com ou sem redução de texto. Sobre o tema, primeiro sobre a interpretação conforme com redução do texto, depois, sobre a interpretação conforme sem redução do texto, cita-se a lição do professor Uadi Lammêgo Bulos:
Ocorre quando certa terminologia é declara inconstitucional por estar violando a lex legum. Impugna-se, pois, sua redação viciosa, contrária à supremacia das normas constitucionais. Exemplo: na ADIn 1.1.27-8, o Supremo concedeu medida liminar para suspender a eficácia da expressão "ou desacato", prevista no art. 7º, §2º, do Estatuto da OAB (Lei n. 8.906/94). Ao reduzir o alcance do preceito, concedeu imunidade material aos advogados, numa interpretação conforme o art. 133 da Carta de Outubro. A interpretação conforme sem redução do texto é uma modalidade de decisão da Corte Alemã, plenamente aceita e utilizada pelo nosso Supremo Tribunal Federal (STF, ADIn 1.510-9-ML/SC, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ, 1, de 25-2-1997). Possui natureza decisória não consistindo meramente, numa modalidade interpretativa. Ao revestir-se numa modalidade especial de ato decisório, encarregado de declarar nulidade sem a redução do texto, ela poderá conceder ou excluir da norma impugnada determinado sentido que a torne compatível com a Constituição (grifado) (BULOS. 2009. p. 377).
Ainda segundo o mesmo autor, esta última modalidade se divide em concessiva, que concede à norma impugnada uma interpretação que lhe preserve a constitucionalidade, e excludente, que exclui da norma impugnada uma interpretação que possa torná-la inconstitucional.
4.1.5 Princípio da razoabilidade ou proporcionalidade
A doutrina brasileira aponta que o referido princípio, quanto ao aspecto razoabilidade, em sua origem, que remonta ao sistema jurídico anglo-saxão (em especial o direito norte-americano), era "utilizado pelo Poder Judiciário para a correção de erros processuais cometidos por outros Poderes, nunca entrando no mérito dos atos por causa da autonomia e separação dos poderes" (CORRÊA, 2006).
Já no que tange a noção de proporcionalidade, o princípio possui raízes romano-germânicas (sistema alemão) e ajudou a desenvolver uma doutrina mais analítica e dogmática.
O princípio da razoabilidade/proporcionalidade encontra-se implicitamente na Constituição brasileira quando é assegurado o direito ao devido processo legal substancial [16], também conhecido na doutrina como due process of law. Segundo o professor L. R. Barroso "trata-se de um valioso instrumento de proteção dos direito fundamentais e do interesse público, por permitir o controle da discricionariedade dos atos do Poder Público" (BARROSO, 2009. p. 305).
Em síntese, o princípio da razoabilidade/proporcionalidade permite ao Judiciário invalidar atos dos poderes legislativo e administrativo quando não há adequação entre o instrumento utilizado e o fim almejado; quando não houver necessidade do ato; quando os custos sejam superiores aos benefícios e etc. Quanto à diferenciação que alguns doutrinadores fazem com relação a tais princípios, utiliza-se aqui as palavras de Andre L. D. Alves, citando Humberto Ávila, organizando o assunto da seguinte forma:
Verifica-se algumas diferenças entre estes postulados, entre elas constata-se que o postulado da razoabilidade foi cunhado no seio do direito administrativo, atuando como instrumento de controle do exercício, pela administração, de discricionariedade, e ele aplica-se, primeiro, como diretriz que exige a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, quer mostrando sob qual perspectiva a norma deve ser aplicada, quer indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, deixa de se enquadrar na norma geral. [...] Já o postulado da proporcionalidade aplica-se nos casos em que exista uma relação de causalidade entre um meio e um fim concretamente perceptível. A exigência de realização de vários fins, todos constitucionalmente legitimados, implica a adoção de medidas adequadas, necessárias e proporcionais em sentido estrito. (ALVES. 2010).
Em termos práticos, quando da aplicação do presente princípio, a distinção entre razoabilidade e proporcionabilidade não gera nenhuma alteração significativa no caso concreto, por isso mesmo, não há óbices em tratar tais termos como sinônimos, no contexto do presente trabalho. O princípio da razoabilidade ou proporcionalidade é bastante utilizado atualmente na interpretação constitucional por está relacionado diretamente ao bom senso, a prudência, a moderação (BULOS, 2009. p. 364) e ao equilíbrio que devem permear qualquer atividade interpretativa sob pena de se obter um resultado extremista e injusto.
4.2 Conceitos jurídicos indeterminados
Em regra os preceitos jurídicos são delimitados num corpo normativo escrito (positivados) e apresentam significados completos, que não admitem, por sua própria exatidão, interpretações variadas – são termos exatamente determinados e unívocos. Por outro lado, e não são poucos, existem expressões que não seguem o mesmo rigor restritivo e por isso permitem uma variação dentro do seu significado. A CRFB de 1988 é um exemplo de norma que contém diversos conceitos incompletos, indeterminados [17]. Sobre o assunto, e ainda elucidando com alguns exemplos tem-se a lição do ilustre doutrinador Ferraz Jr (2003. p. 96.):
Conceitos indeterminados são aqueles utilizados pelo legislador para a configuração dos supostos fáticos e mesmo das consequências jurídicas, cujo sentido pede do aplicador uma explícita determinação. [...] São conceitos indeterminados, por exemplo, "repouso noturno", "ruído excessivo", "perigo iminente" etc., mas também alguns estritamente jurídicos como "antijuridicidade", "ato administrativo" etc. Os conceitos normativos também pedem do decididor uma co-participação na determinação do seu sentido, porque são indeterminados como os anteriores e, além disso, constituem, de per si valoração de comportamento cujos limites serão especificados na decisão.
Por oportuno, ressalta-se que não há problema em se considerar como sinônimas as expressões "conceitos indeterminados" e "cláusulas gerais", desde que ambas se refiram ao emprego intencional de linguagem vaga e aberta. Para melhor entender a função de tais elementos abertos, é necessário aprofundar em sua estruturação. Nesse sentido, pode-se afirmar que "todos os conceitos revelam uma zona fixa (um núcleo) e uma zona periférica. No domínio do núcleo conceitual são estabelecidas as certezas; onde se inicia a zona periférica, as dúvidas começam" (LAMY. 2007. p.54). Assim, identifica-se como conceitos indeterminados "quando suas zonas periféricas apresentam de forma extensa e difusa e as zonas nucleares de forma reduzida"(LAMY. 2007. p.54).
Segundo Gustavo Binenbojm, apesar da indeterminação de tais conceitos, é possível distinguir entre uma zona de certeza negativa e positiva, as quais devem ser trabalhadas independentemente da zona de penumbra (periférica). Nas palavras do citado e brilhante doutrinador:
[...] quando é possível identificar os fatos que, com certeza, se enquadram no conceito (zona de certeza positiva) e aqueles que, com igual convicção, não se enquadram no enunciado (zona de certeza negativa), o controle jurisdicional é pleno. Entretanto, na zona de penumbra ou incerteza, em que remanesce uma série de situações duvidosas, sobre as quais não há certeza sobre se se ajustam à hipótese abstrata, somente se admite controle jurisdicional parcial(BINENBOJM. 2006. p. 220).
A principal objeção que surge ao se falar na aplicação desses conceitos indeterminados reside exatamente no fato de existir margem para várias posições (onde estão as zonas cinzentas), o pode ocasionar uma insegurança jurídica e eventualmente gerar uma decisão arbitrária – por isso G. Binenbojm falou em controle jurisdicional parcial. Além do que já foi dito a respeito do princípio da dignidade da pessoa humana, nesse contexto, é de conhecimento comum que decisões judiciais não devem ser arbitrárias e devem apresentar certo grau de previsibilidade. Contudo, isso soa um tanto paradoxal na medida em que a lei não pode ser mecanicamente interpretada, sob pena de se cometer injustiças revestidas pelo positivismo. É fato que nem tudo o que está positivado é justo num sentido estrito. Neste ensejo, são pertinentes as palavras da eminente jurista Teresa Arruada Alvim Wambier (1997, p. 33-34):
Hoje se admite considerar que o Direito não é um sistema impecável e irrepreensivelmente lógico. O que de mais marcante existe no Direito é uma série de noções chaves, que desempenham um papel fundamental no que diz respeito à argumentação e à discussão de problemas jurídicos. Esses topoi (= noções-chaves) se exteriorizam por meio de conceitos vagos [...], que assumem determinados significados em função dos problemas a serem solucionados.
Na verdade, essa situação surgiu após a Segunda Guerra Mundial e em decorrência da própria modificação da sociedade. Com o crescimento da quantidade de conceitos indeterminados abdica-se da suposta segurança jurídica aclamada pelos códigos e segue-se rumo a construção de microssistemas normativos (COSTA. 2008. p. 92). Assim, como solução do óbice aparente, não se deve confundir o poder de valoração concreta dos conceitos jurídicos indeterminados com poder discricionário, pois nenhum dos Poderes estão autorizados a ignorar deveres que decorrem do núcleo de princípios constitucionais, e estes, por sua vez, atuam dentro e fora do corpo normativo, a depender do caso concreto (LAMY. 2007. p. 54; BARROSO. 2009. p. 314).
4.3 Técnicas da ponderação e a argumentação jurídica
Apresenta-se o presente tópico por último de forma proposital, uma vez que a aplicação dos princípios aqui mencionados – dentre outros existentes no direito e ainda dentre direitos fundamentais –, bem como a utilização de conceitos indeterminados, pode ensejar conflitos entre esses próprios elementos interpretativos. Assim, se faz necessária a utilização de alguma técnica jurídica capaz de resolver tais situações improdutivas. Percebe-se que assim como funciona o princípio da dignidade da pessoa humana, como orientador geral da atividade interpretativa, mas especificamente na aplicação de princípios constitucionais, a técnica da ponderação jurídica atua como fio condutor (atrelada ao princípio da proporcionalidade) na resolução de casos difíceis, onde a simples atividade de subsunção não é suficiente.
A ponderação jurídica envolve avaliações de caráter subjetivo, que variam conforme as circunstâncias do caso concreto e do próprio intérprete ou "impossibilitado o juízo de subsunção, mormente quando a mesma situação ampara a aplicação de normas da mesma hierarquia jurídica, mas que indicam direções completamente opostas" (GOMES, 2010).
Segundo Humberto Ávila, a ponderação jurídica (ou ponderação de bens) consiste "num método destinado a atribuir pesos a elementos que se entrelaçam, sem referência a pontos de vista materiais que orientem esse sopesamento" (ÁVILA. 2005. p.94). Ainda segundo o mesmo autor, pode-se citar o seguinte exemplo:
Os bens jurídicos são situações, estados ou propriedades essenciais á promoção dos princípios jurídicos. Por exemplo, o princípio da livre iniciativa pressupõe, como condição para sua realização, liberdade de escolha e autonomia. Liberdade e autonomia são bens jurídicos, protegidos pelo princípio da livre iniciativa, algum sujeito pode ter, em função de determinadas circunstâncias, condições de usufruir daquela liberdade e autonomia. Liberdade e autonomia passam, então, a integrar a esfera de interesses de determinado sujeito. Os valores constituem o aspecto axiológico das normas, na medida em que indicam que algo é bom e, por isso, digno de ser buscado ou preservado. Nessa perspectiva, a liberdade é um valor, e, por isso, deve ser buscado, determinam que esse estado de coisas deve ser promovido (2005. p. 95).
Na verdade a técnica de ponderação nada mais é do que a aplicação do princípio da proporcionalidade na colisão dos direitos fundamentais ou de princípios, por meio de juízos comparativos de ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto.
A técnica da ponderação se distingue da interpretação clássica na medida em que esta se analisa norma e o fato, depois dá-se a sentença, enquanto naquela (ponderação), há identificação dos bens em conflito, exame conjunto das circunstâncias concretas e normas aplicáveis, apuração dos pesos que devem ser atribuídos a cada um dos bens em disputa, escolha da norma a ser ponderada, e somente após, haverá a sentença (BULOS, 2009. p. 368). Como se percebe, em casos difíceis onde é necessária a ponderação jurídica, não ocorrerá mera subsunção, e sim a construção de um raciocínio que fundamente de maneira detalhada a decisão tomada (procedimento mais demorado e complexo).
Pode-se aqui citar os seguintes exemplos de conflitos que ensejam ponderação: direito social à moradia versus penhorabilidade do bem de família; proibição de publicação atentatória à honra e à imagem versus liberdade intelectual; sigilo bancário versus privacidade de dados, dentre outros. Nesse sentido, utilizada a ponderação, requer-se automaticamente uma fundamentação juridicamente plausível como pressuposto de validade. Aqui entra a argumentação jurídica.
A argumentação é espécie de atividade humana decorrente da nossa capacidade comunicativa racional, em sentido amplo, nada mais é do que o uso de razões a favor ou contra determinada tese com o objetivo de demonstrar ou não a sua correção. A teoria da argumentação jurídica engloba tanto conteúdos de lógica jurídica, quanto de axiologia jurídica e teoria da interpretação (NETA DIAS. 2010). Nesse ponto serve-se mais uma vez da lição do ilustre doutrinador L. R. Barroso (2009. p. 339):
Argumentação é a atividade de fornecer razões para a defesa de um ponto de vista, o exercício de justificação de determinada tese ou conclusão. Trata-se de um processo racional e discursivo de demonstração da correção e da justiça da solução proposta, que tem como elementos fundamentais: (i) a linguagem, (ii) as premissas que funcionam como ponte de partida e (iii) regras norteadoras da passagem das premissas à conclusão.
Ainda segundo o mesmo autor, a necessidade da argumentação se potencializa com a substituição da lógica formal ou dedutiva pela razão prática, onde a razão teórica busca a verdade, o conhecimento e tem por conduta típica a contemplação e a razão prática busca a produção do bom e do justo, e realiza-se pela ação.
Na verdade, a argumentação jurídica não consiste exatamente numa técnica, mas sim na consequência natural da aplicação dos elementos interpretativos logicamente fundamentados. A reaproximação entre o Direito e a Ética promovida pelo neoconstitucionalismo, que permitiu a construção da nova interpretação constitucional por meio de princípios e conceitos indeterminados, onde a argumentação jurídica acompanha tal sistemática. Logo, segundo Carlos Roberto da Silva (2007):
Considerando que a argumentação é parte inseparável de uma decisão judicial, por meio dessa atividade, com um ou outro tipo de justificativa a solução do caso concreto será obtida. Essa escolha, ou em razão dessa escolha, abre-se o horizonte para uma nova opção, exatamente aquela do direito associado à moral, à ética e, portanto, que enfatize a dignidade do ser humano como objetivo inalienável.
Vê-se, então, que a perspectiva argumentativa enseja uma compreensão mais ampla, holística, do ordenamento jurídico, representando uma valiosa ferramenta na atualidade ao operador do direito preocupado com um Direito próximo de seu fim ideal (SILVA. 2007).