A sucessão na união estável: a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil

RESUMO: O presente estudo analisa a questão pertinente à constitucionalidade das normas do art. 1.790, do Código Civil, que versa sobre a disciplina da sucessão na união estável. Inicialmente, trata sobre as disposições que regem esta hipótese de sucessão, realizando-se uma análise paralela coma proteção conferida ao instituto do casamento pelo nosso ordenamento jurídico, que, ao menos na órbita infraconstitucional, buscou prestigiar o matrimônio em detrimento da união estável. Contudo, defende-se que a interpretação do direito positivo não pode fugir ao ideal de justiça, encontrando-se nas normas constitucionais preceitos superiores que irão amparar os companheiros de modo a tutelar as relações de afeto por eles vivenciadas, apesar de existir sólido posicionamento jurisprudencial em sentido oposto. Dessa forma, conclui-se pela inconstitucionalidade do mencionado dispositivo legal, revelando-se a necessidade de se aplicar à sucessão na união estável o mesmo regime jurídico estabelecido para os cônjuges casados sob as regras da comunhão parcial de bens.

PALAVRAS CHAVE: União estável; Sucessão; Inconstitucionalidade.

ABSTRACT: This study examines the relevant question the constitutionality of the rules of art. 1790, Civil Code, which deals with the subject of succession in a stable union. Initially, talks about the rules governing succession to this hypothesis, carrying out a parallel analysis with the protection given to the institution of marriage by our legal system that, at least in the infra-orbital, sought to honor the marriage at the expense of a stable union. However, it is argued that the interpretation of positive law can not escape the ideal of justice, lying in the constitutional precepts that will assist their superior companions so as to protect the relationships of affection they experienced while there was strong position jurisprudential in the opposite direction. Thus, we conclude the unconstitutionality of the said legal provision, revealing the need to apply to succession in the same stable legal regime established for spouses married under the rules of partial property.

KEY WORDS: Stable union; Succession; Unconstitutionality.

SUMÁRIO: 1. A disciplina jurídica da união estável e a proteção ao casamento. 2. A sucessão e a realidade socioafetiva. 3. Considerações finais.

1. A disciplina jurídica da união estável e a proteção ao casamento.

 Durante muitos séculos, o casamento foi considerado a única forma legítima de união afetiva. Tal concepção, inspirada por dogmas religiosos, foi incorporada ao direito romano e, através deste, chegou ao nosso ordenamento jurídico, que sempre o prestigiou.

O Código Civil de 1916 não resguardava quaisquer direitos baseados em união afetiva não oriunda do matrimônio. Visando corrigir esta injustiça, verdadeiro anacronismo da lei diante de uma realidade tão antiga quanto o próprio casamento, a Constituição Federal de 1988 assim disciplinou a matéria:

Sendo estabelecida a proteção constitucional da união estável, também o Código Civil atual buscou tutelar a matéria. Contudo, no que diz respeito aos direitos sucessórios dos companheiros, parece que o legislador não observou os devidos parâmetros de isonomia ao prever, de forma evidentemente discriminatória, que:

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes:

I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança;

IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Dessa forma, é possível notar que, mais uma vez, o que se busca é proteger o instituto do casamento mediante a elaboração de preceitos que confiram tratamento inferior aos não casados, restando claro o preconceito de que está eivada a norma infraconstitucional.

Noutras palavras, prestigia-se a formalidade legal em detrimento da realidade da vida. Contudo, diante deste contexto, uma pergunta emerge aos que se debruçam sobre o tema: este tratamento normativo diferenciado encontra amparo na Lei Maior? Não, como adiante se explica.

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2.A sucessão e a realidade socioafetiva.

A doutrina clássica nos transmite que o casamento é a forma de união afetiva por excelência. Para Maria Helena Diniz, ele é a mais importante e poderosa de todas as instituições de direito privado, por ser uma das bases da família, que é a pedra angular da sociedade ^[01]

Em verdade, não se deve negar a importância desta forma de união para comunhão de vidas, seja por sua relevância histórica, seja pelo papel que assume dentro da nossa cultura. Todavia, não pode a lei, muito menos o Judiciário, olvidar a realidade social que, muitas vezes, evolui numa dinâmica muito mais acelerada que aquela que norteia a mentalidade dos legisladores.

Segundo o que dispõe o art. 1.725 do CC/02, aplicam-se à união estável, salvo convenção em contrário, as normas do regime da comunhão parcial de bens, ou seja, a regra da comunicabilidade do patrimônio adquirido onerosamente por quaisquer dos cônjuges durante a convivência. Esta é a disciplina do nosso Direito de Família.

Porém, quanto ao regramento das sucessões, ao contrário do que se dá com os cônjuges unidos sob o regime da comunhão parcial, que, por força da norma do art. 1.829, I, do CC, também herdam o patrimônio que não lhes tocou por meação e só encontram concorrência entre descendentes e ascendentes, os companheiros só teriam direito a herdar patrimônio havido onerosamente durante a união e, ainda assim, podendo concorrer até com parentes colaterais do de cujus.

Assim, constata-se que a nossa legislação ordinária admite como perfeitamente normal o fato de um (a) companheiro (a), que compartilhou décadas de vida junto ao de cujus, ter de dividir o patrimônio deixado em sucessão com um sobrinho ou até um primo do autor da herança. Imagine-se, por exemplo, a hipótese das uniões homoafetivas, quando ainda é comum serem os companheiros discriminados e até desprezados por seus familiares biológicos. Neste caso, a lei, premiando a intolerância, chama à sucessão até parentes colaterais daquele que, muitas vezes, foi perseguido por sua opção sexual, tudo isso, em detrimento de quem com ele compartilhou momentos de dor e decepção.

Não se pode, obviamente, prestigiar os laços biológicos e menosprezar a força do afeto. Ao apresentar sua obra magistral, a sempre lúcida Maria Berenice Dias nos alerta:

"É necessário adequar a justiça à vida e não engessar a vida dentro de normas jurídicas, muitas vezes editadas olhando para o passado na tentativa de reprimir o livre exercício da liberdade." ^[02]

Certamente, muito mais justa e racional teria sido a norma infraconstitucional se tivesse atribuído à união estável tratamento jurídico idêntico ao conferido àqueles que se casam sob o regime da comunhão parcial, inclusive, no que se refere à sucessão. Ademais, registre-se que a aplicação das normas discriminatórias do art. 1.790 do Código Civil, em prejuízo do companheiro (a) sobrevivente, além de violar o princípio da isonomia contido do art. 5° da Constituição Federal de 1988, também desrespeita o postulado da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da nossa república, na forma do art. 1º, III, da Lei Maior. É o que se infere a partir de interpretação sistemática do texto constitucional, homenageando-se princípios e garantias fundamentais, que devem se sobrepor a quaisquer outras normas no nosso Estado de Direito.

Infelizmente, parece que um longo caminho de evolução jurisprudencial ainda deve ser trilhado, pois, como se percebe pelos julgados a seguir transcritos, os nossos tribunais ainda se mostram muito conservadores, in verbis:

"CONSTITUCIONAL E CIVIL. ARGUIÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 1.790, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL. DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO DIFERENCIADO EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE. UNIÃO ESTÁVEL NÃO EQUIPARADA AO CASAMENTO PELA CONSTITUIÇÃO. ARTIGO 226, §3º, DA CF. ARGUIÇÃO REJEITADA.

- EMBORA O LEGISLADOR CONSTITUINTE TENHA RECONHECIDO A UNIÃO ESTÁVEL ENTRE O HOMEM E A MULHER COMO ENTIDADE FAMILIAR, NÃO A EQUIPAROU AO CASAMENTO DE MODO A ATRAIR A UNIFICAÇÃO DO REGIME LEGAL ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO, HAJA VISTA A OBSERVAÇÃO FINAL NO TEXTO CONSTITUCIONAL DA NECESSIDADE DE LEI PARA A FACILITAÇÃO DE SUA CONVERSÃO EM CASAMENTO - ARTIGO 226, §3º, DA CF.

- NÃO INCIDE EM INCONSTITUCIONALIDADE O TRATAMENTO DIFERENCIADO CONFERIDO PELO ARTIGO 1790, INCISO III, DO CÓDIGO CIVIL, ACERCA DO DIREITO SUCESSÓRIO DO COMPANHEIRO SOBREVIVENTE EM RELAÇÃO AO CÔNJUGE SUPÉRSTITE QUANTO À CONCORRÊNCIA DAQUELE COM OUTROS PARENTES SUCESSÍVEIS DO DE CUJUS.

- ARGUIÇÃO REJEITADA. UNÂNIME. (TJDFT – Conselho Especial – AI n. 00046316920108070000 – Rel. Des. Otávio Augusto – Julgado em 18.08.2010.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. SUCESSÕES. PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO APENAS EM RELAÇÃO AOS BENS ADQUIRIDOS ONEROSAMENTE NA VIGÊNCIA DA UNIÃO ESTÁVEL. EXCLUSÃO DOS BENS PARTICULARES. APLICAÇÃO DO ART. 1790 DO CC. CONSTITUCIONALIDADE. (…) 2. Embora sejam ambas entidades familiares, casamento e união estável são figuras jurídicas distintas, distinção essa feita pela própria Constituição ao proclamar que para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento (art. 226, §3º). Ora, não haveria de estabelecer facilidade para conversão de um instituto em outro, se o Constituinte não os considerasse figuras jurídicas diferentes. 3. A constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil foi proclamada pelo Órgão Especial deste Tribunal, quando do julgamento da incidente de inconstitucionalidade nº 70029390374, decisão que, nos termos do art. 211 do Regimento Interno desta Corte, desfruta de força vinculante interna no âmbito deste Tribunal. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME." (TJRS – Oitava Câmara Cível - Agravo de Instrumento n. 70040781395 – Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos - Julgado em 24.02.2011).

Também o Superior Tribunal de Justiça tem firmado o mesmo entendimento sobre a matéria, ratificando a construção pretoriana estadual:

- A regra do art. 1.829, I, do CC/02, que seria aplicável caso a companheira tivesse se casado com o 'de cujus' pelo regime da comunhão parcial de bens, tem interpretação muito controvertida na doutrina, identificando-se três correntes de pensamento sobre a matéria: (i) a primeira, baseada no Enunciado 270 das Jornadas de Direito Civil, estabelece que a sucessão do cônjuge, pela comunhão parcial, somente se dá na hipótese em que o falecido tenha deixado bens particulares, incidindo apenas sobre esses bens; (ii) a segunda, capitaneada por parte da doutrina, defende que a sucessão na comunhão parcial também ocorre apenas se o 'de cujus' tiver deixado bens particulares, mas incide sobre todo o patrimônio, sem distinção; (iii) a terceira defende que a sucessão do cônjuge, na comunhão parcial, só ocorre se o falecido não tiver deixado bens particulares.

- Não é possível dizer, aprioristicamente e com as vistas voltadas apenas para as regras de sucessão, que a união estável possa ser mais vantajosa em algumas hipóteses, porquanto o casamento comporta inúmeros outros benefícios cuja mensuração é difícil.

- É possível encontrar, paralelamente às três linhas de interpretação do art. 1.829, I, do CC/02 defendidas pela doutrina, um quarta linha de interpretação, que toma em consideração a vontade manifestada no momento da celebração do casamento, como norte para a interpretação das regras sucessórias.

- Impositiva a análise do art. 1.829, I, do CC/02, dentro do contexto do sistema jurídico, interpretando o dispositivo em harmonia com os demais que enfeixam a temática, em atenta observância dos princípios e diretrizes teóricas que lhe dão forma, marcadamente, a dignidade da pessoa humana, que se espraia, no plano da livre manifestação da vontade humana, por meio da autonomia privada e da consequente autorresponsabilidade, bem como da confiança legítima, da qual brota a boa fé; a eticidade, por fim, vem complementar o sustentáculo principiológico que deve delinear os contornos da norma jurídica.

- Até o advento da Lei n.º 6.515/77 (Lei do Divórcio), vigeu no Direito brasileiro, como regime legal de bens, o da comunhão universal, no qual o cônjuge sobrevivente não concorre à herança, por já lhe ser conferida a meação sobre a totalidade do patrimônio do casal; a partir da vigência da Lei do Divórcio, contudo, o regime legal de bens no casamento passou a ser o da comunhão parcial, o que foi referendado pelo art. 1.640 do CC/02.

- Preserva-se o regime da comunhão parcial de bens, de acordo com o postulado da autodeterminação, ao contemplar o cônjuge sobrevivente com o direito à meação, além da concorrência hereditária sobre os bens comuns, mesmo que haja bens particulares, os quais, em qualquer hipótese, são partilhados apenas entre os descendentes." (STJ – T3 – RESP 1090722 – Rel. Min. Massami Uyeda – Julgado em 02.03.2010.)

Em que pese o posicionamento jurisprudencial acima referido, a boa doutrina traz comentários muitos perspicazes e críticas bastante construtivas ao regime sucessório do art. 1.790 do CC/02.

Para o mestre Silvio de Salvo Venosa, crítico brilhante de diversas normas do novel diploma civil:

" O novo Código conseguiu ser perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessório dos companheiros (…) concorrerá na herança com o vulgarmente denominado tio-avô ou com o primo irmão de seu companheiro falecido, o que, digamos, não é uma posição que denote um alcance sociológico e jurídico digno de encômios." ^[03]

Ademais, registre-se a opinião de Maria Berenice Dias acerca da questão da sucessão na união estável em concorrência com parentes colaterais, destacando-se, mais uma vez, a clarividência de seu raciocínio:

"Como o tratamento outorgado à união estável não pode ser mais perverso do que o imposto ao casamento, além de flagrantemente inconstitucional, este é o único jeito, conferir ao companheiro o direito de concorrência sobre a totalidade do acervo sucessório. Esse entendimento é o que melhor assiste ao princípio da solidariedade. No entanto, a solução que minimamente atende a elementar princípio ético é simplesmente abandonar este dispositivo legal e aplicar à união estável as regras que regem o direito de concorrência no casamento, apesar de sua regulamentação também deixar muito a desejar." ^[04]

Finalmente, vale salientar a improcedência do tradicional argumento de que, como o texto constitucional prevê a facilitação da conversão da união estável em casamento, tais institutos devem sempre refletir consequências jurídicas distintas, pois facilitar a formalização de uma união não acarreta em discriminar aqueles que ainda não se casaram ou até nem pretendam, mas que convivem sob a égide do afeto e da colaboração mútua, valores muito mais dignos de proteção estatal do que qualquer instituto contratual.

3. Considerações finais.

Em síntese, é possível concluir sem rodeios que as todas as normas contidas no art. 1.790 do Código Civil que diferenciam a sucessão dos companheiros daquela vivenciada entre os cônjuges unidos sob o regime da comunhão parcial padecem de evidente inconstitucionalidade material, por violação aos princípios constitucionais da isonomia e da dignidade da pessoa humana.

Referências.

DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - 5º vol.18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002.

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA: jurisprudência. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em 18.03.2011.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL E TERRITÓRIOS: jurisprudência. Disponível em www.tjdft.jus.br. Acesso em 18.03.2011.

TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL: jurisprudência. Disponível em www.tjrs.jus.br. Acesso em 18.03.2011.

VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Direito das Sucessões. 7º vol. 3.ed. São Paulo: Atlas S/A, 2003.

Notas

1. DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro - 5º vol.18. ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 39.
2. Dias, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 11.
3. VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Direito das Sucessões.. 7º vol. 3. ed. São Paulo: Atlas S/A, 2003, p. 118/120.
4. Dias, Maria Berenice. Manual das Sucessões. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 190.