Em sintonia com as urgências dos tempos modernos e resguardando a segurança jurídica na busca da efetividade da jurisdição, o legislador reservou no Código de Processo Civil vigente, medidas cabíveis ao tratamento específico para a tutela antecipada (artigos 273, 461 e 461-A); e outras exclusivas para a tutela cautelar (artigo 798 e seguintes). Ambas as tutelas, antecipada e cautelar, são espécies do gênero tutela de urgência que, embora tenham hipóteses de cabimento, características e aplicações distintas são, com freqüência, na prática, questionadas quanto à antecipação de seus efeitos em relação ao provimento final: a sentença.
Sob este enfoque, analisaremos o pensamento de Luiz Fux e Bueno sobre a tutela antecipatória e cautelar e as conseqüências no ordenamento jurídico no que se refere à segurança jurídica em face da busca de efetividade, nos casos específicos em que haja receio concreto de perecimento do direito.
As constantes e rápidas transformações ocorridas nos diversos segmentos da vida humana têm reclamado do Estado tutelas que lhes garantam a efetiva prestação em tempo hábil. Trata-se da busca inexorável da efetividade que, em seara da processualidade do direito também exige tanto quanto o direito de acesso à justiça, o respaldo breve e eficaz em relação às urgências das pretensões colocadas à apreciação jurisdicional.
Diante da excessiva demanda e com a necessidade de satisfação imediata de certos interesses urgentes do demandante, o legislador buscou inicialmente, a partir da ampliação do acesso à justiça, atender a busca de efetividade e garantia de justiça.
Embora paradoxal, num primeiro momento, já que a abertura democrática de acesso à justiça aumentaria significativamente a demanda no judiciário o que contribuiria, ainda mais, com a morosidade do provimento final em prejuízo da tão almejada efetividade, o legislador previu mecanismos ou medidas de urgências para, nos casos comprovadamente passíveis de riscos, se resguardasse o direito em litígio.
Para tanto, valendo-se dos fundamentos da própria Carta Constitucional, o legislador buscou dar garantia aos objetivos constitucionais de um processo justo e célere e, através das tutelas de urgência, deu norte à busca de efetividade e, em conseqüência, retirou os obstáculos à realização do direito. Tais medidas, denominadas em gênero por tutelas de urgência e, em espécies, por tutela cautelar e tutela antecipada, surgiram com o escopo de acelerar a produção de efeitos práticos e atenuar os danos causados pela excessiva demora da marcha processual impedindo, assim, o perecimento do direito ou garantindo que o direito se concretize com o provimento final.
Muitas são as características que aproximam as duas formas de tutela, o que faz com que venham ser confundidas quando aplicadas em casos concretos, porém, existem peculiaridades que as diferenciam categoricamente como, por exemplo, a instrumentalidade qualificada, ou ao quadrado, que é um atributo exclusivo das tutelas cautelares, que se justificam pela qualidade de servir de instrumento a um outro instrumento que á ação principal, ou seja, enquanto a tutela antecipada visa antecipar o direito material, a cautelar servirá de instrumento para resguarda o direito material, no futuro, ou de forma indireta.
Nas duas tutelas há receio de perecimento do direito, periculum in mora, porém, o receio na tutela antecipada é de perecimento do direito material, já na medida cautelar o receio é quanto ao processo enquanto útil para se obter o direito material em litígio.
Apesar das características comuns ou divergentes, o disposto no artigo 273 §7º do CPC vem assegurar que, independente de se tratar de cautelar ou antecipada, a tutela deve ser provida em razão da urgência da medida e em prol da efetividade do processo.
A morosidade excessiva na prestação do provimento final, seja pela falta de magistrados e serventuários da justiça, pela desestrutura do judiciário ou pelo excesso de demanda, não pode emperrar o andamento do processo e, em conseqüência, prejudicar a produção de efeitos práticos, e em tempo hábil, do provimento se, observados ou detectados no caso concreto a necessidade de medidas urgentes para que se garanta o provimento final.
Observados os requisitos essenciais para a concessão da medida, quais sejam: o periculum in mora, que se traduz pelo receio concreto de perigo de dano por demora na prestação jurisdicional, e o fumus boni júris que seria a plausibilidade do direito substancial, poderá o juiz resguardar, através da cautela, o direito que se encontra em perigo ou antecipar os efeitos do provimento final, com a tutela antecipada. São medidas ou providências que visam garantir a tempestividade da tutela jurisdicional, com o objetivo de que não ocorra dano irreparável ou de difícil reparação ao direito da parte.
Existem algumas características que possibilitam diferenciar cada uma das tutelas de urgência, visto que geralmente se encontra em situações de fronteira; uma delas é que a tutela cautelar (CPC, artigo 798 e ss) tem por finalidade proteger e resguardar o direito envolvido no processo, tal medida buscará conservar o estado das pessoas, coisas e provas, enquanto não atingido o provimento final, ou seja, a prestação jurisdicional; o que vem denotar ser a instrumentalidade seu traço principal, pois o que se visa com esta tutela é resguardar o resultado útil do processo principal. Já, com o surgimento da tutela antecipada (CPC, artigo 273), é com a antecipação do direito postulado, ou seja, com a antecipação do direito material, que se buscará afastar o perigo de prejuízo irreparável.
Como visto, a tutela cautelar tem como pressuposto o fumus boni júris e o periculum in mora, já a tutela antecipada exige requisitos genéricos, e obrigatórios, que necessitam co-existir, quais sejam: a prova inequívoca da verossimilhança (CPC,art.273,caput) e reversibilidade (CPC,art.273, §2º.) e, também, os requisitos específicos dos quais pelo menos um deve ser preenchido: o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação (CPC,art.273, I) e abuso de direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu (CPC,art.273,II).
Ambas são medidas de urgência, pois têm em comum o escopo de prevenção de ocorrência de dano irreparável ou de difícil reparação ao possível portador do direito material. Com isto, busca-se realizar a harmonia entre a segurança jurídica e a efetividade da jurisdição, é o que podemos vislumbrar nos ensinamentos de Humberto Theodoro, ao declarar que embora haja necessidade de regularidade formal, há que se prezar por um processo justo:
" A par da regularidade formal, o processo deve adequar-se a realizar o melhor resultado concreto, em face dos desígnios do direito material. Entrevê-se, nessa perspectiva, também um aspecto substancial na garantia do devido processo legal.(...) também a Carta brasileira foi emendada para explicitar que a garantia do devido processo legal (processo justo) deve assegurar "a razoável duração do processo" e os meios que proporcionem "a celeridade de sua tramitação" [01]
São muitos os processualistas que embasados nos rigores do principio do contraditório e da ampla defesa, em suma, no devido processo legal, enfrentam a questão da concessão da tutela antecipada e, até, das cautelares, com receios de que na busca da efetividade, autorizadas pelas atuais regras processuais, se desprestigie a segurança jurídica do processo em prol da satisfação imediatista dos interesses do autor. Cassio Scapinella Bueno, citado por Lucélia Lopes Silva, afirma que "o processo, pois, não pode ser obstáculo à realização do direito". [02]
Sobre a tutela antecipada, ainda se posiciona Bueno "... porque a incorporação do instituto no Processo Civil Brasileiro acabou por revelar opção nítida do legislador brasileiro no sentido de prestigiar, naqueles casos encartáveis no caput e nos incisos I e II do atual artigo 273 do CPC, a efetividade da justiça e não a segurança jurídica, estandarte do processo de conhecimento pleno e exauriente, do qual o ato culminante é a sentença." [03]
Pelo que se depreende dos ensinamentos de Bueno, o legislador optou em minimizar os rigores do processo pleno e exauriente, exclusivamente, para atender casos específicos que possam se enquadrar no artigo 273 do CPC e seus incisos, o que não deixa de ser um meio de harmonizar a necessidade de segurança jurídica à de efetividade, pois somente haverá concessão de tutela urgente para os casos que se fundamentarem sobre o aspecto, concreto, de receio de perecimento do direito material, o que demonstra preocupação com a segurança jurídica, expressamente regulamentada no artigo 273, incisos I e II do CPC:
"Art.273: O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e:
I – haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou
II – fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Pelo que se observa do exposto acima, a decisão do juiz não é discricionária, pois além de ter que se embasar nos incisos autorizadores da concessão ele deverá, inclusive fundamentá-la, de modo claro e preciso, das razões que levaram ao seu convencimento (art. 273, § 1º do CPC).
"Art.273, §1º.,: Na decisão que antecipar a tutela, o juiz indicará, de modo claro e preciso, as razões de seu convencimento.
Embora o artigo 273, caput declare que a antecipação depende de pedido expresso do autor, há uma corrente minoritária, na qual se insere o Ministro do STJ Luiz Fux, que se posiciona no sentido de que, em casos excepcionais, haverá a possibilidade de um poder similar ao de cautela geral do juiz, o chamado poder geral de antecipação de tutela, que permite ao juiz que se expresse de oficio em especiais situações, porém, mediante devida justificativa. [04]
Devido a tutela de urgência ser permeada pela cognição menos profunda, no entendimento de Fux, em citação feita por Aloisio Lepre de Figueiredo, há que se buscar não apenas a aparência do direito mas, sim, a evidencia do direito, já que para a concessão antecipada da tutela é o "material probatório fornecido com a postulação de tutela urgente que vai indicar da evidência do direito" [05] e, caso ocorra vício ou infundada defesa com o intuito meramente protelatório, estaria configurado o disposto no artigo 273, inciso II.
Por este entendimento, havendo na cognição menos profunda a evidência do direito comprovado por material suficientemente convincente, a tutela da evidência ou de urgência autônoma satisfativa se concretizaria, já que o julgador não poderia se eximir de proferir o provimento final, por força da inafastabilidade da jurisdição. A partir desta proposição, a tutela de evidência abrangeria com satisfatividade todos os direitos que se comprovarem evidentes.
Para Bueno, citação feita por Moraes, tais diferenciações apenas funcionam no papel já que, na prática, não há como ativar conectores para medir o grau de intensidade e aferir o conteúdo probatório apresentado:
" Na prática não é possível ligar à mente do magistrado que analisa uma petição inicial de ação cautelar, de ação com pedido de tutela antecipada ou de mandado de segurança, uns tantos conectores para se seja medido o grau de intensidade de convencimento que ele forma a partir do que é narrado e/ou documentado pelo autor. A questão na realidade deve ser resolvida de modo mais fácil. Ou bem o magistrado se convence suficientemente de que o requerente tem algum direito demonstrado (nem que seja retoricamente), e defere a providência jurisdicional de urgência, ou não se convence, e indefere o pleito de urgência" [06]
Observa-se que a exigência quanto aos resultados efetivos do processo, além de se tornar um alvo de proposições e análises por muitos dos especialistas do ramo, continua sendo um grande desafio no ordenamento jurídico, visto que ainda não se encontrou pacificação quanto ao assunto, embora o Código atual tenha muito se aproximado com as recentes atualizações ocorridas.
A doutrina, com intuito de sedimentar os entendimentos, ainda classifica as tutelas cautelares tomando por base estarem elas previstas ou não em lei. Assim, apesar
de existirem cautelares típicas ou nominadas, aquelas que já são previstas por lei, é possível que hajam outras não tipificadas e que são chamadas inominadas, justamente por falta de previsão legal, mas por se fundamentarem no periculum in mora, autorizam o chamado poder geral de cautela do juiz, previsto nos artigos 798 e 799 do CPC.
Isto se dá porque seria impossível ao legislador determinar, numerus clausus, todas as hipóteses em que os bens envolvidos no processo pudessem correr perigo de dano irreparável, muito menos ainda, todas as possíveis medidas que evitassem a ocorrência de tais prejuízos, comprometendo a eficácia e a utilidade do processo.
Por tais circunstâncias, autorizou-se que o juiz criasse providências de segurança que coibissem qualquer situação de perigo, através do poder geral de cautela que lhe é conferido por lei, pois não raro, são os casos em que aguardar o provimento final da justiça, tornaria imprópria a própria justiça, já que por excessiva morosidade, prejudicado estaria o objeto principal do litígio.
Este poder geral de cautela, regulado pelo artigo 798 do CPC, muito se aproxima com o poder geral de antecipação de tutela apresentado pelo Ministro Luiz Fux já que, em ambos, a tutela de urgência seria concedida se julgadas adequadas pelo juiz, e aqui se demonstra o poder que lhe é outorgado; embora com a característica de provisoriedade pelo poder geral de cautela e em definitude, pela geral de antecipação, desde que a aparência de direito seja praticamente uma evidência, pois, segundo é afirmado por Fux, em citação por Figueiredo: "a legitimação do provimento em prol do direito evidente é algo que se situa entre o valor limite da certeza e no piso da verossimilhança preponderante." [07]
Conclusão:
Com a proliferação dos direitos, nas últimas décadas, e a conseqüente explosão de demandas que se instalaram pós-democratização do acesso à justiça, na busca de tutela jurídica, o legislador foi levado a especificar, dentre as tutelas, as que se destinariam a garantir a utilidade do processo, frente à possibilidade de fundados receios de perecimento do direito enquanto se aguarda o provimento final.
Visando, portanto, criar mecanismos adequados à segurança jurídica e atendimento aos anseios mais céleres de justiça, através do artigo 273 do CPC, em especial ao §7º, o legislador vem demonstrar que não é necessário um processo autônomo cautelar para que seja atendida uma tutela de urgência, visto que autoriza no curso de processo, em caráter incidental, independente de ter sido requerido como providência cautelar ou como providência antecipatória, operar-se o princípio da fungibilidade em prol do principio da efetividade da justiça.
Conclui-se que o objetivo cristalino do legislador é mitigar as dificuldades de aplicação dos dois institutos, dando maior efetividade à tutela jurisdicional, na medida em que prioriza a tempestividade, de forma que o provimento final não se encontre prejudicado por excessiva demora na prestação jurisdicional, independente da nomenclatura ou classificação que se dê aos institutos, já que o almejado pelo legislador é a efetividade, sendo esta o alcance dos objetivos que a norma busca concretizar no fato concreto. Assim, é o equilíbrio entre os extremos que qualificará um ordenamento jurídico em eficaz onde, num balizamento, o aplicador da lei vai exercitar a razoabilidade dentre as alternativas que a lei lhe conferiu como poder, inspirando-o a realizar a justiça no caso concreto.
Referências bibliográficas
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil, Brasília: Senado Federal, 1988.
FIGUEIREDO, Aloísio Lepre de. Revista da Faculdade de Direito de Campos – Tutela de urgência autônoma satisfativa, Ano VII, No.9 – Dezembro de 2006. Disponível em:
http://www.fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista09/Discente/Aloisio.pdf. Acesso em: 09 abr 2009.
MORAES, Ana Carvalho Ferreira Bueno de. Breves considerações sobre a tutela antecipada no processo coletivo, PUC-SP. Disponível em: http://www.pucsp.br/tutelacoletiva/download/artigo_ana.pdf. Acesso em 14 abr 2009.
SILVA, Lucília Lopes. Breve análise do pensamento dos processualistas BEDAQUE, BUENO, FUX, MARINONI e TALAMINI sobre as tutelas antecipatórias e cautelar. Clubjus, Brasília-DF: 19.jun.2008. Disponível em: http://www.clubjus.com.br/?content=2.19166. Acesso em: 09 abr 2009.
THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil – Teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento, Rio de Janeiro: Forense, 2009.
Notas
- THEODORO Junior, Humberto, 2009, p.24.
- SILVA, Lucília Lopes, Clubjus, 2008.
- Idem.
- SILVA, Lucília Lopes, Clubjus, 2008.
- FIQUEIREDO, Alosio Lepre, Revista da Fac.Direito de Campos, dez/2006, p. 475.
- MORAES, Ana Carvalho Ferreira Bueno, Artigo publicado PUC-SP, p.9.
- FIGUEIREDO, Aloísio Lepre de. Revista da Fac.Direito de Campos, dez-09, p. 477.