Ensaio filosófico-penal: uma aproximação da Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, com o Finalismo Penal de Hans Welzel

Resumo

Trata-se de ensaio acadêmico que relaciona a Teoria Tridimensional do Direito, de Miguel Reale, com o Direito Penal, afastando-se, contudo, de quaisquer retrocessos ao conceito neoclássico de delito, vez que a análise profunda da tese de Reale não pode e nem deve denotar uma volta ao neocausalismo. Concluiu-se, ademais, que a concepção do jurista brasileiro se aproxima do finalismo de Hans Welzel.

Palavras chave: Teoria Tridimensional do Direito; Teoria do Delito; Direito Penal; Epistemologia Penal

A Tridimensão do Direito, de Miguel Reale, é uma das várias expressões intelectuais que serviram de reação aos moldes científicos do Direito do século XIX, quando os juristas davam atenção apenas para problemas técnico-formais ^[01]. Havia desconfianças com as especulações filosófico-jurídicas, que ficavam em segundo plano devido a preocupações práticas. Muito embora fosse reconhecida a importância da Filosofia na cultura do jurista, em geral não se admitia que o saber filosófico pudesse repercutir a Ciência do Direito ^[02].

Para Reale, a Filosofia do Direito servia, naquele século, apenas para duas ordens de estudo: uma preliminar, focada na metodologia das ciências jurídicas, e outra com maior âmbito, voltada às conexões gerais da Ciência do Direito com os ramos sociais e históricos do conhecimento.

Um dos cuidados que se deve ter é o de não confundir alguns aspectos terminológicos acerca da Teoria Tridimensional do Direito. O próprio Reale se afasta do que ele chama de tridimensão abstrata ou genérica.

Tal advertência é de ser levada em conta no Direito Penal, porque alguns penalistas, como Wilhelm Sauer, estabeleceram concepções teóricas parecidas, mas inconfundíveis. Uma inexata compreensão dos dizeres de Reale pode levar ao errôneo entendimento de que a tridimensão deste se aproxima da concepção neocausalista de ação e omissão penal, que tem embasamento neokantista e fora defendida, principalmente, pelo mencionado alemão e por E. Mezger.

A compreensão de Reale é tão ampla que pode mesmo ser "ferramenta de auxílio" para melhor empreender alguns dos primeiros passos dados nos estudos penais.

Assim, pode-se mencionar que a dogmática penal, a criminologia e a política criminal se traduzem, respectivamente, no que é normativo (atividade científica da norma penal), fático (estudo do fenômeno criminal e da realidade do delinquente) ^[03] e valorativo (propõe transformações no sistema penal vigente). Estes elementos, observados dialeticamente, correspondem ao que Reale entende ser a experiência jurídica.

A Tridimensão do Direito não se faz apenas para o jurista, na órbita de sua atividade científico-positiva, mas apresenta uma "validade transcendental", que condiciona todas as estruturas que fazem parte da mencionada experiência jurídica ^[04].

A postura do filósofo não é idêntica à do jurista, mas ambas se completam no sentindo de remontar os pressupostos do Direito ^[05]. O jurista só tende a ganhar com este apuro maior de sensibilidades, já que terá capacidade de valorar os fatos sociais ^[06].

O mesmo se dá na compreensão da teoria do delito. Reale nega, expressamente, a concepção de Sauer, um dos expoentes do ideal neoclássico de delito. Em Sauer não havia um "tridimensionalismo específico" ^[07]. "Equivocam-se", diz Reale, "os que filiam meu pensamento ao de SAUER, pois se formou independentemente dele. Outro equívoco consiste em dizer-se que uma compreensão tridimensional específica já se continha na obra de W. SAUER [...] pois nela há mera reprodução das posições de LASK e RADBRUCH, com mais a teoria das ‘mônadas de valor’. [...] De tridimensionalidade específica só se pode falar quando os três fatores deixam de ser ‘pontos de vista’ para ser componentes essenciais da experiência jurídica. [...] Aliás, o próprio W.SAUER [...] adverte que o Direito Penal será por ele construído ‘de um modo trilateral’ [...]. Note-se, além do mais, que SAUER não fala em tridimensionalidade, mas sim em trilateridade (Dreizeitenlehre) do Direito" ^[08].

Destarte, é de se frisar que a "trilateridade" de Sauer é estática e descritiva ^[09]. Em Mezger, a teoria do delito se limitava analisar uma voluntariedade na ação e na omissão, ignorando o conteúdo da vontade ^[10]. Noutro giro se dá a tridimensão específica de Reale, justamente pela procura em dialetizar as três dimensões da realidade jurídica.

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Para Reale, o delito é um "Ente Jurídico", resultante de uma integração de fatos e valores, segundo normas. O crime adquire conotações jurídicas em virtude de um sinal axiológico negativo, sendo nessa perspectiva que o legislador descreve um fato como um tipo penal ^[11].

A ação e a omissão são elementos fundamentais para o Direito Penal, porquanto são elas tipificadas, sendo o primeiro nível do conceito de delito ^[12]. São axiologicamente neutras, embora sejam diferentes entre si, ontológica e deontologicamente ^[13]. Não é sem razão que Welzel considerava o tipo como uma eleição das condutas que supõem uma infração insuportável ^[14], fundadas em bases ontológicas.

Como se sabe, a concepção neoclássica de ação, em verdade, "não deixou de ser um conceito causal" ^[15]. Em Sauer, "os elementos do delito não se acham coordenados como no sistema clássico [...] sendo a tipicidade uma juridicidade tipificada" ^[16].

A parte subjetiva era analisada toda na culpabilidade. A ação compreendia uma causalidade com relevância jurídica, uma atuação com grau danoso ou socialmente relevante. O delito era o comportamento antijurídico e culposo, cabendo ao jurista avaliar se decisão, "voluntariamente livre", era a causa final de um resultado tido como danoso. A culpabilidade foi tratada, pelos neoclássicos, como um juízo psicológico-normativo. Sua principal falha estava em confundir a tipicidade com uma imediata a ilicitude ^[17].

Tratava-se, pois, de uma trilateridade (Sauer), que não fazia uma compreensão fático-normativa-valorativa de forma dialética (Reale). O próprio Welzel apontava que a realização típica apenas pressupõe a ilicitude. A "antinormatividade" não é, desde logo, uma "antijuridicidade", mas aquela é um indício desta. O fato típico se torna ilícito quando há violação do ordenamento jurídico em seu conjunto ^[18]. Daí já se pode impregnar tal raciocínio ao tridimensionalismo específico, porquanto o que é fático (típico) é analisado por meio de uma dialética com o que é normativo (ilicitude), sendo o elemento valorativo o julgamento do agente na situação concreta em que se encontrava (culpabilidade).

Foi na busca de se superar esse psicologismo inseparável da noção de interesse "e reconhecendo-se que este não é senão a vivência pragmática do valor, ou seja, um dos momentos da experiência axiológica" que se construiu, no século XX, a chamada Jurisprudência dos valores (seguida por Hans Welzel ^[19]), "com a qual se correlaciona a [...] concepção tridimensional do Direito, segundo a qual fatos e valores se integram dialeticamente em um processo normativo" ^[20].

Welzel buscou a superação do positivismo e do jusnaturalismo numa construção de ideias que procuram levar em consideração os fatores da órbita moral, o ordenamento jurídico e a efetiva conduta dos consociados. Tal diretriz, diz Reale, embasou a Teoria Final da Ação, porque concebe a atividade humana como uma "realidade ordenada e plena de sentido, de tal modo que o legislador não é criador onipotente: a sua ação normativa não pode deixar de adequar-se à estrutura ontológica da ação, previamente a qualquer valoração jurídica" ^[21].

Portanto, para Welzel, o direito sem positividade era mera abstratação ou força incapaz de cumprir com o postulado de toda a ordenação: a proteção do ser humano ^[22].

O finalismo, deste modo, teve o mérito de construir uma estrutura dogmática que abrange a ação como um fator distinto da mera causalidade, do mero evento natural ^[23]. É avaliado se o agente, tendo o conhecimento causal e o domínio do fato circunscrito a certos limites, dirige um comportamento que se completa com a realização de um fim. Há uma antecipação espiritual do objetivo aliada a uma eleição dos meios de ação necessários para a atuação no mundo real ^[24]. Por isto é que o dolo é deslocado para a noção do tipo.

Esta noção finalística de delito é harmônica com a tese fenomenológica de ação e omissão de Miguel Reale, o qual menciona que a atuação humana pressupõe consciência de fins, plausibilidade de opção e aprimoramento de atitudes. A ação é algo energicamente dirigida para algo, considerado sempre um valor, "aquilo a que a ação humana tende, porque se reconhece, em um determinado momento, ser motivo, positivo ou negativo da ação mesma".

Destarte, para Reale, toda doutrina finalística oculta em seu seio uma teoria axiológica ^[25]. O que as teorias clássicas e neoclássicas de delito pretendiam era, em verdade, a submissão direta da norma penal a uma preposição lógica, sendo que "reduzir [...] a Ciência do Direito a uma pura ciência de noções lógicas é esvaziar a regra jurídica da conduta que lhe dá sentido e significado" ^[26]. Foi neste plano científico que Welzel construiu sua noção finalista da ação humana, que se baseia no saber causal do homem, daí deixando a famosa frase: "a finalidade é, por isso – dito de forma gráfica – ‘vidente’, e a causalidade, ‘cega’" ^[27]. Uma coisa é a finalidade, outra a voluntariedade. Na primeira, faz-se referência a consequências desejadas, com multiplicidade de sentidos, enquanto na segunda tais caracteres inexistem ^[28].

Em que pese o momento histórico que surgiu a Tridimensão do Direito de Miguel Reale, não há em que se confundir tal concepção com o conceito neoclássico de delito, tanto que o jurista brasileiro sublinhou, como visto, as suas diferenças com Sauer. A Teoria Tridimensional do Direito é paralela com o finalismo de Hans Welzel, sendo que ambos os estudos merecem mais visões que busquem correlacioná-los. Para Reale, é o delito um fato axiologicamente negativo, conflitante com os valores que dominam uma determinada legislação, o que é equivalente à Jurisprudência dos valores, seguida por Welzel. A Teoria Tridimensional do Direito permite apreender a realidade jurídico-penal na sua forma fática, normativa e valorativa. Tais dimensões da realidade do Direito são vistas dialeticamente. O que é típico, ilícito e culpável é, respectivamente, fático, normativo e valorativo, tudo compreendido em dialéticas, o que corresponde e se harmoniza com o finalismo de Welzel.

Referências

BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007.

CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español: parte general. II – Teoria jurídica del delito. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1998.

JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 5 ed. Granada: Comares, 2002.

LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991.

PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9 ed. São Paulo: RT, 2010.

REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010.

______. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1999.

WEZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado. 2 ed. São Paulo: RT, 2009.

______. Derecho Penal Aleman. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1997.

______. Naturalismus und Weltphilosophieimstrafrecht. Mannheim, 1935.

Notas

1. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.
2. Op. cit. p. 2.
3. O neokantismo criou dois mundos epistemologicamente incomunicáveis, deixando em xeque o estudo do ser, da realidade do crime e do criminoso. (cf. BATISTA, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 11 ed. Rio de Janeiro: Revan, 2007. p. 28-29). Não é o correto atribuir tal conclusão, todavia, a Miguel Reale, que procurou dialetizar os três elementos entre si (vide infra). Aliás, Reale entende que "não se é grande penalista quando se descuida dos motivos psicológicos e sociológicos de um ato, mas isto não quer dizer que o Direito Criminal se reduza a termos de Sociologia ou de Psicologia. A categoria do jurista é a categoria do dever ser, que não se confunde com a do psicólogo e a do sociólogo, pois o Direito só compreende o ser referido ao dever ser" (REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 193).
4. REALE, Miguel. Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 11.
5. Op. cit. p. 12
6. Op. cit. p.13. Portanto, deve ser afastada a visão de que questiona a utilidade da criminologia, porquanto esta pode servir dados poderosos para a política criminal, o que contribui, obrigatoriamente, na formação do jurista, do penalista.
7. Op. cit. p. 26
8. Op. cit. p 47-48. Reale ainda relembra que foi a terminologia por ele proposta, no Brasil, que se tornou uso corrente na literatura jurídica, o que deve, em verdade, ser reconhecido mesmo em patamar mundial.
9. Op. cit. p. 48.
10. CEREZO MIR, José. Curso de Derecho Penal Español: parte general. II – Teoria jurídica del delito. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1998. p. 30.
11. LUISI, Luiz. Os Princípios Constitucionais Penais. Porto Alegre: Sérgio Antonio Fabris Editor, 1991. p. 84-85.
12. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9 ed. São Paulo: RT, 2010. p. 270.
13. Op. cit. p. 271.
14. Cf. WEZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado. 2 ed. São Paulo: RT, 2009.p. 64.
15. PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro. 9 ed. São Paulo: RT, 2010, p. 274.
16. Op. cit.loc. cit.
17. Assim é que, no neocausalismo, na "face subjetiva" estão a culpabilidade, a imputabilidade, o dolo, a culpa e a exigibilidade de conduta diversa, sendo "face objetiva" a tipicidade, os elementos subjetivos especiais e a ilicitude. Welzel alerta "a influência das correntes mecanicistas naturais de fins do século XIX [que] surgiu [...] na Ciência do Direito Penal, uma doutrina que fracionou a ação em duas em duas partes: o conteúdo causal externo (‘objetivo’), de um lado, e o conteúdo da vontade, ‘meramente’ subjetivo, do outro". (WEZEL, Hans. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado. 2 ed. São Paulo: RT, 2009.p. 36).
18. WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1997.p. 96.
19. Cf. WELZEL, Hans. Naturalismus und Weltphilosophieimstrafrecht. Mannheim, 1935.
20. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 194.
21. Idem. Teoria Tridimensional do Direito. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 26.
22. Op. cit. p. 26.
23. JESCHECK, Hans-Heinrich; WEIGEND, Thomas. Tratado de Derecho Penal. Parte General. Granada: Comares. p. 226.
24. Op. cit. p. 226-227.
25. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 19 ed. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 380. Reale ainda prossegue: "Se a ação humana se subordina a um fim ou a um alvo, há direção, ou pauta assinalando a via ou a linha de desenvolvimento do ato. A expressão dessa pauta de comportamento é o que nós chamamos de norma ou de regra. Não existe possibilidade de "comportamento social" sem norma ou pauta que não lhe corresponda" (p. 385).
26. Op. cit. p. 384-385.
27. WELZEL, Hans. Derecho Penal Aleman. Santiago: Editorial Juridica de Chile, 1997.p. 39-40.
28. Idem. O novo sistema jurídico-penal. Uma introdução à doutrina da ação finalista. Tradução de Luiz Regis Prado. 2 ed. São Paulo: RT, 2009.p. 33-34.