RESUMO
Este artigo esclarece como no contexto da sociedade contemporânea ainda é possível que tanto a legislação brasileira quanto a sociedade não estejam preparadas para aceitar e acolher o modelo familiar alternativo homoafetivo, acabando por ferir o Direito de Igualdade inerente a todos. Desta maneira procura-se entender como a constituição de uma família homoafetiva, e principalmente a adoção, estão à mercê do despreparo social e legislativo, e como este último tem sido omisso em relação àqueles casais e as famílias formadas pelos mesmos no sentido de garantir os seus direitos de igualdade e isonomia. A partir do método dedutivo de que todos são iguais perante a constituição, os grupos minoritários, a exemplo dos homossexuais, também os são. O método histórico é utilizado para analisar o conceito da família, sua evolução e incorporação de novos modelos, e como a adoção passou a ser de extrema importância para a família. Neste sentido, tanto os legisladores brasileiros quanto a sociedade civil tem se mobilizado e se movimentado quanto ao tema, a exemplo do reconhecimento da união estável homoafetiva pela instância máxima do direito brasileiro o STF, e por mobilizações cada vez mais frequentes em prol da diversidade sexual que podem ser vistas em paradas gays, folhetos informativos, dentre outros meios que nos fazem acreditar que apesar de toda dificuldade há de chegar o tempo em que lacunas legislativas serão preenchidas e todas as famílias alternativas advindas da união de pessoas do mesmo sexo passarão a fazer parte efetivamente da sociedade.
PALAVRAS-CHAVE: Adoção.Família.Homoafetiva. Igualdade. União.
INTRODUÇÃO
O presente estudo visa analisar as novas relações familiares surgidas com a evolução social das últimas décadas e o papel dos homossexuais nestas relações, uma vez que os mesmos têm buscado se tornar o núcleo familiar e têm encontrado entraves para tal anseio.
A sociedade é o conjunto de relacionamentos entre diversas pessoas que compartilham costumes e experiências dentro dos seus grupos sociais. A família é o núcleo básico e universal das sociedades, que liga as pessoas por laços consangüíneos ou afetivos. Existem diversas modalidades de família a exemplo das famílias elementares, a mais comum composta por um homem, sua esposa e seus filhos, as extensas, formadas por dois núcleos familiares, as compostas, formadas por três ou mais núcleos familiares, as conjugadas e mais atualmente as famílias alternativas, entre elas as homossexuais. Segundo a concepção de Pereira em sua obra Direito de Família Contemporâneo (1997, p. 16) o conceito familiar evoluiu junto com o Direito brasileiro, a família até a Constituição de 1969 era considerada como uma entidade constituída somente após o casamento indissolúvel, o que mudou com a Constituição de 1988 que impôs um sentido mais amplo ao conceito para que este possa satisfazer as novas aspirações sociais. Apesar da evolução no conceito da família, atualmente considerada como uma entidade pelo casamento, pela união estável entre o homem e a mulher ou pela comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes, como consta no art. 226 da Constituição Federal de 1988, se vê que ainda hoje a Constituição não satisfaz plenamente a vontade dos casais homoafetivos, que não vêem seus direitos fundamentais e os princípios constitucionais de isonomia, liberdade e dignidade cumpridos (como julgou o STF nas ADI/4277 e a ADPF/132), no que diz respeito a sua união e principalmente a adoção de crianças pelos mesmos. A adoção como maneira de formar uma família é abordada pela legislação brasileira desde as consolidações das Leis Civis, mas só surge como um instituto jurídico brasileiro a partir do Código de 1916, nos artigos 368 a 378, que impôs regras e formas para a mesma. Percebe-se, no entanto, que toda esta evolução legislativa do Código Civil de 1916 para o Código de 2002, presente entre os artigos 1.618 a 1.629, alguns dos quais revogados pela Lei nº 12.010, de 2009, ainda não é suficiente para suprir e garantir os direitos das famílias formadas por "novas" relações sociais como a união homoafetiva, principalmente a adoção por parte destes casais; eles continuam sem uma regulamentação legal para que possam adotar crianças como um casal, seja pelo descaso legislativo, por questões de cunho religioso ou também pelo preconceito enraizado em nossa sociedade.
A existência de um projeto de lei, o Projeto Parceria Civil Registrada1, que visa regulamentar a situação dos casais homoafetivos e que tramita na câmara há mais de dez anos só gera mais insegurança, uma vez que, mesmo se aprovado, não garantiria o direito de adoção, que atualmente só pode ser feita por casais homossexuais se a criança for registrada em nome de apenas um dos parceiros ou por técnica de reprodução assistida. Perante a Constituição todos são iguais e possuem os mesmos direitos, porém na prática, como no caso deste projeto de lei, observa-se que as diferenças em relação ao direito são bastante significativas, mesmo assim recentemente o Supremo Tribunal Federal deu uma nova interpretação ao artigo 1.723 do Código Civil que prescreve "é reconhecida como entidade familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família" (BRASIL, 2002). Os princípios homofóbicos enraizados na sociedade impedem que o texto constitucional seja cumprido, estranha-se a união de pessoas do mesmo sexo e repugna-se a adoção de crianças pelos mesmos. Apesar da sociedade e a justiça estarem se mostrando mais maleáveis quanto ao tema, o que predomina no meio social é o preconceito frente à diversidade.
Dentro desse contexto, questiona-se: como seria possível, então, garantir o Direito de Igualdade dos casais homoafetivos, no que diz respeito à adoção, se a sociedade e a legislação ainda não estão prontas para receber esse modelo familiar?
Nesse sentido, o presente artigo tem como objetivo: entender a falta de preparo social2 e legislativo3, no que diz respeito ao direito de adoção e constituição de uma família por casais homoafetivos, e como o princípio da Igualdade de Direito presente na Constituição brasileira não abrange este novo modelo de família.
Justifica-se a pesquisa à prática da investigação científica e à relação teoria-prática. Trata-se de uma matéria atual devido às dúvidas recorrentes e os preconceitos da sociedade diante da insegurança que a falta de matéria legislativa sobre os meios de adoção e constituição de uma família homoafetiva vêm a gerar, como se pode observar nos recentes casos que chegam à justiça por parte destes casais devido às dificuldades materiais que enfrentam para adotar crianças, ou seja, não vêm seus direitos cumpridos. O estudo está voltado ao que a legislação brasileira atual diz a respeito do direito desses casais e se os princípios constitucionais estão sendo cumpridos. Ter-se um tema tão atual em pauta visa esclarecer as dúvidas sociais, não só daqueles que são os diretamente interessados como também daqueles que são afetados indiretamente, tornando-se então, viável a realização desta pesquisa. O pouco estudo sobre o tema e principalmente de leis que estejam voltadas as famílias alternativas em uma sociedade em constante evolução, onde os valores morais variam em questão de poucos anos e não mais de décadas inteiras como antes acontecia, não pode se contentar que uma parcela cada vez mais expressiva da sociedade não tenha os seus direitos fundamentais respeitados, ao ponto de não poderem sequer constituir a célula básica de uma sociedade, a família. Esta realidade, porém, acaba de sofrer um revés com o reconhecimento por parte do Supremo Tribunal Federal da união estável homoafetiva, que representa apenas um pequeno passo diante da longa caminhada necessária para que estes tipos de casais tenham seu modelo familiar aceito pela sociedade.
Os procedimentos metodológicos utilizados partem do método dedutivo de que se todos possuem igualdade de direitos perante a Constituição Federal brasileira de 1988, inclusive os grupos minoritários, a exemplo dos homossexuais. Foi utilizado também o método histórico para que possamos analisar o conceito da família, sua evolução, a ampliação de seu conceito com a incorporação de novos modelos e como a adoção passou a fazer e ser parte do modo de constituição familiar homoafetiva.
A construção de um novo núcleo familiar: as famílias alternativas.
O casamento homossexual, a adoção por parte destes e a constituição de uma família homoafetiva é um tema que vem sendo muito discutido atualmente. Após anos de descaso, muitos autores passaram a se debruçar sobre o tema abordado e cada vez mais surge obras voltadas ao esclarecimento da situação civil dos casais homossexuais e como estes podem vir a constituir uma família plena. Tentar-se-á demonstrar neste item como se dará a formação destas famílias alternativas a partir de uma analise histórica do seu conceito, da incorporação da adoção a este núcleo e como este novo tipo de família ainda está desamparado legislativamente, conforme acentuou o Ministro do STF Cézar Peluso (STF, Notícias, 05/05/2011).
O conceito de família, sua evolução histórica, os novos modelos familiares e os tipos de constituição familiar são abordados por diversos autores, dentre eles Pereira (1997, p.18) que considera que o texto Constitucional "é uma tradução da família atual, que não é mais singular, mas cada vez mais plural". Não podemos trabalhar o instituto da adoção sem antes termos definido o conceito de família, já que, para o direito as famílias contemporâneas diferem-se das famílias antigas. Segundo Rodrigo da Cunha Pereira (1997) o estudo da família no Direito sempre esteve ligada ao casamento e esta concepção passou pelas famílias gregas, romanas e cristãs até que a discussão sobre novos núcleos familiares entrasse em vigor e abalasse a então união estrita entre o conceito de família e o casamento. No Direito romano a família era uma "uma unidade econômica, religiosa, política ou jurisdicional" (WALD, 2005, p.9); já na sociedade brasileira "vigorou durante muito tempo o conceito de família patriarcal, com funções meramente econômico-patrimoniais, políticas, procriacionais e religiosas" (CAMPOS, 2008, p. 51), porém ambos os conceitos estavam intimamente atrelados ao casamento. Esta concepção de família constituída somente pelo casamento não satisfaz mais os novos modelos familiares surgidos nas ultimas décadas, entre eles as famílias alternativas homoafetivas. Como não há uma previsão legal para o casamento entre pessoas do mesmo sexo, presume-se que este tipo de união não constitui uma família, o que é uma imagem defasada para atual evolução social. Surge agora um novo conceito de família, como diz Pereira (1997) citando Lacan, "a família não é um grupo natural, mas cultural", que para Maria Berenice Dias (2010) tem como elemento a afetividade e que Adriano Leitinho de Campos (2008) chama de "princípio da afetividade". Berenice Dias ressalta que o conceito de família ganhou um alargamento e "deixou de ser casamento, sexo e reprodução para ser identificada como o fruto de um elo de afetividade" (2011. p.6). De muita importância é a ressalva ao princípio da afetividade, pois é sob este e outros como os da igualdade, liberdade e dignidade humana que a família é considerada a base da sociedade e, portanto, possui proteção do Estado (Art. 226, CF). Então podemos concluir como afirmou Pereira4, que a família além de ser cultural é plural, dando-se a ela um novo conceito que abrange a igualdade.
Tendo refletido sobre a concepção de família, pode-se partir para o conceito de adoção, que significa "dar seu próprio nome a, pôr um nome em", ou na visão de Wilson Donizete Liberati na obra Direito da Criança e do Adolescente, a adoção tem "a finalidade de acolher uma pessoa e com ela estabelecer um vinculo de paternidade e filiação legítima, com a produção de efeitos". Arnaldo Wald (2005, p. 269), define a adoção "como um ato jurídico solene em virtude do qual a vontade dos particulares, com a permissão da lei, cria, entre pessoas naturalmente estranhas entre si, relações análogas às oriundas da filiação legítima". Historicamente a adoção surgiu com uma concepção religiosa, "no direito primitivo, a adoção constituiu um meio eficaz de perpetuar à família e a religião doméstica" (WALD, 2005, p.270); já atualidade, esta é uma maneira de oferecer ao adotando uma oportunidade de ter uma família, pois por algum motivo este não pode receber de sua família biológica afeto, cuidado, carinho e proteção.
A possibilidade de adotar uma criança assisti a todos, desde que se tenha possibilidade jurídica, ou seja, se respeitados o princípio constitucional de igualdade e principalmente um dos fundamentos da República, o da dignidade da pessoa humana, esse direito abrange inclusive as famílias homoafetivas, como salienta Maria Berenice "não é possível excluir o direito à paternidade e à maternidade, em face da preferência sexual de alguém, sob pena de infringir-se o mais sagrado cânone do respeito à dignidade humana, que se sintetiza no princípio da igualdade e na vedação de tratamento discriminatório de qualquer ordem"
A constituição brasileira no seu art.5º caput e incisos veda qualquer tipo de distinção entre as pessoas e para tanto, a constitucionalização da família (art.226 e S.S.) implica assegurar proteção ao indivíduo em suas estruturas de convívio social, independentemente de sua orientação sexual. Segundo Padilha citando o ilustre mestre de Venoza "a adoção é uma filiação exclusivamente jurídica, que se sustenta sobre a pressuposição de uma relação não biológica, mas afetiva. A adoção moderna é, portanto, um ato ou negócio que cria relações de paternidade e filiação entre duas pessoas. O ato da adoção faz com que uma pessoa passe a gozar do estado de filho de outra pessoa, independentemente do vínculo biológico." (VENOZA apud PADILHA, 2010, p.4). Portanto, é claro que uma família homoafetiva constituída com filhos só é possível atualmente através da adoção, conforme aqui discutido, ou através de reprodução assistida (MELLO apud BRIY 2009.p 382).
Não vejo contradição em dizer que a sociedade está menos "estigmatizada" (BRYM, 2009, p. 264) e a justiça está se mostrando mais maleável quanto ao tema, como se pode observar na jurisprudência do STJ e em tribunais de primeira instância dos Estados, a exemplo da uma das decisões do Tribunal do Rio Grande do Sul que em 2008 autorizou duas mães a registrar as crianças em seus nomes5. Os tribunais brasileiros já vinham demostrando-se maleáveis quanto à discussão do tema, tanto em relação à união, como no tocante a adoção, tão maleáveis que finalmente em Maio do ano de 2011 o órgão máximo do Judiciário, o Supremo Tribunal Federal, se posicionou quanto à união estável entre pessoas do mesmo sexo, sendo que, esse tipo de união poderia ou não ser considerada uma família pelo Estado. O STF julgou e reconheceu o direito de união estável para os casais homoafetivos, um verdadeiro "marco histórico na caminhada da comunidade homossexual (...) um ponto de partida para outras conquista", disse o Ministro Celso de Mello (STF, Notícias, 05/05/2011), conquistas estas que ainda passam pela legalização do casamento civil por casais homossexuais. Sob a relatoria do Ministro Sergipano Carlos Ayres Brito, os dois processos (ADP 132 e ADIN 4277) foram julgados e a matéria foi interpretada conforme a constituição, ou seja, agora os casais homossexuais têm o direito à adoção, pensão, herança, inclusão de companheiro como dependente em plano de assistência médica e etc.
O conceito de família em um panorama histórico.
As crescentes mudanças sociais afetam tanto a sociedade como um todo, quanto a sua base, o seu núcleo - a família. Existiram diversos tipos familiares, entre eles a família canônica e a germânica, as quais o modelo brasileiro sofreu influência; porém, assim como em quase todo o mundo ocidental, o padrão familiar romano, regido pelo poder do pater famílias sobre seus descendentes e sua mulher, ou seja, um modelo essencialmente patriarcal, é o que foi adotado pelo ordenamento jurídico brasileiro. É este modelo familiar que serve de referência ao ordenamento jurídico, a família neste sentido se caracteriza por ser a célula base da sociedade, formada quase que exclusivamente pela relação interpessoal entre um homem e uma mulher ligados pelos sagrados laços do matrimônio (DIAS, 2007, p. 182). A família antes era vista como uma entidade formada por um homem, uma mulher e seus filhos, que só se constituía após o casamento, o que havia, na verdade, era uma forma do Estado controlar a vida familiar através de leis que reconheciam somente determinados tipos de famílias, as ditas legais, porém, com o passar dos anos o conceito de família têm adquirido novos aspectos e incorporado novos modelos.
Modelos familiares clássicos e já abordados por diversos sociólogos, como Robert Brym, abrem espaço para o surgimento de um novo modelo familiar, as chamadas famílias alternativas, sejam elas comunitárias ou como se foca aqui, as homoafetivas. A homossexualidade é uma prática histórica e milenar que acompanhou o homem ao longo de sua história, sendo praticada e tolerada desde a Grécia. A partir da Idade Média "A Igreja fez do casamento forma de propagar a fé cristã: crescei e multiplicai-vos." (DIAS, 2007, p. 182). Portanto, por influência da igreja católica a homossexualidade passou a ser repudiada pela sociedade, já que, esta união é por si só infértil e este tipo de sexualidade impedia a propagação do homem e consequentemente da fé cristã. Percebe-se agora, de acordo com Pereira, que a sexualidade está ligada a constituição da família, uma vez que, esta integra a condição humana e uma pessoa só se realiza quando assegurado o seu direito a sexualidade, deste modo, assim como a atração por homens e mulheres pressupõe uma vontade, um desejo que possa vir a gerar uma família, as relações homossexuais, sejam elas entre homens ou mulheres, também geram este anseio familiar. Visto deste aspecto, a constituição de uma família não estaria ligada somente ao laço sanguíneo, mas também ao laço psicológico, ou nas palavras de Jaques Lacan (1990, p.13 apud PEREIRA, 1997, p.19) em seu texto A Família, "a família não é um grupo natural, mas cultural". Toda esta evolução é de extrema importância para que a família homossexual seja aceita como um núcleo social e passe a fazer parte efetivamente da sociedade.
Os avanços nos conceitos de família percorreram as Constituições brasileiras de 1937, passando pela de 1946, 1967, 1969, até se chegar ao texto atual de 1988, que considera a família não somente formada pelo casamento civil, antes indissolúvel, como também pelo casamento religioso, pela união estável entre um homem e uma mulher e a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descentes. Observa-se, portanto, que mesmo considerada um texto atual para os parâmetros sociais, o texto constitucional deixa a desejar no que diz respeito à questão da homossexualidade e a constituição de uma família por estes, ou seja, o principio fundamental de igualdade e isonomia presente na constituição, pelo qual todos são iguais perante a lei, não está sendo cumprido. Por este motivo atualmente ainda é muito difícil dizer até onde vão os direitos dos casais homossexuais, visto que, a falta de matéria legislativa sobre o assunto acaba por deixar para a justiça, e conseqüentemente para a jurisprudência, a decisão sobre o futuro familiar, principalmente se o que esta sendo julgado é um processo de adoção.