1 INTRODUÇÃO
O desenvolvimento cada vez maior da tecnologia tem despertado, em todo o mundo, debates que giram em torno dos benefícios e dos riscos causados pela sua utilização. Vivendo numa época em que a técnica se impõe, em face da necessidade de se buscar uma vida melhor, vive-se, também, a intensa procura de novas formas de solução de antigos problemas; e, para muitos destes, até então insolúveis, procuram-se "remédios" eficazes.
Hoje, embora o fácil acesso à informação marcando as relações, convive-se com a imprevisibilidade dos efeitos de certas ingerências da tecnologia para a Humanidade.
Atribui-se grande carga dessa imprevisibilidade à utilização das Técnicas de Reprodução Medicamente Assistida (RMA), consistentes no desenvolvimento de meios de facilitação da reprodução humana que tenha se tornado inviável, por diversas razões, através do processo natural de procriação. Em vista disso, as técnicas de RMA, como são chamadas, oportunizam desde a possibilidade da inseminação intra-tubária de gametas até mesmo à utilização de um outro útero para gerar filhos de casais que não conseguem tê-los pelos meios gestacionais comuns.
É exatamente aqui que se iniciam os questionamentos deste trabalho. Esse fenômeno, ao qual se vem designando de gestação por substituição ou sub-rogada, em que uma outra mulher, intitulada "mãe portadora", serve como "mãe substituta", desde o seu surgimento, tem sido alvo de um sem número de interrogações. Será lícito permitir a sua prática? Se sim, quais serão os seus limites? Quem, de fato, deve ser considerada mãe, a que doa óvulos (no caso de infertilidade), a que gesta a criança ou a que manifesta a chamada vontade procriacional? E se o bebê nascer com anomalias e for rejeitado por todas, o que fazer? Como se desenvolverão filhos advindos dessa técnica? Existem riscos de lesão a bens jurídico-penais de tal relevância que requeiram a tutela do direito penal para garanti-los?
Pensando nessas questões, o presente trabalho se propõe a refletir sobre as mesmas com o fim especial de apresentar uma resposta mais específica à ultima delas: que tipo de relação pode existir entre o Direito Penal e a Gestação por Substituição, em face de lesões ou ameaça a direitos considerados importantes e merecedores de uma efetiva tutela penal.
2 GESTAÇÃO POR SUBSTITUIÇÃO E REPRODUÇÃO MEDICAMENTE ASSISTIDA (RMA)
As técnicas de Reprodução Medicamente Assistida – RMA – sugiram graças à necessidade de superar os problemas ligados à reprodução natural humana. Inicialmente, sua utilização sofreu graves críticas, em vista das delicadas questões éticas que as envolvem. Temia-se o seu emprego para fins de engenharia genética, genericamente considerada como o conjunto de ações humanas que visam interferir no patrimônio genético humano, podendo modificá-lo ou até mesmo concorrer para a sua destruição [01]. Tais condutas vêm sendo alvo de medidas legislativas tomadas em diversos países, inclusive no Brasil, além de tratamento em teses e monografias.
Devido à necessidade de tutela ética de bens jurídicos, a lei nº 11.105/2005, também conhecida como Lei de Biossegurança, substituindo a lei nº 8.974/95, veio pugnar, com objetividade e clareza, pela defesa da dignidade da pessoa humana e do patrimônio genético humano, tipificando condutas lesivas destes bens e tendentes a provocar uma instabilidade jurídica nessas relações. É assim que desde o seu artigo 24 até o 29, criminaliza a engenharia genética humana, a manipulação eugênica, estabelece o crime de clonagem e coíbe outras condutas, como a liberação e o descarte de OGMs no meio ambiente [02].
Considere-se, também, que as técnicas de RMA eram temidas por conta de sua utilização para fins antiéticos, como a manipulação genética para seleção de caracteres dos bebês (cor dos olhos, cor da pele, sexo e outros) ou até mesmo para fugir aos desgastes físicos e emocionais da gravidez, caso aquela que deseja ser mãe, não querendo comprometer-se organicamente, contratasse uma terceira para gestar seu filho por motivo tão fútil.
Para acabar com esses impasses, tem-se considerado que as RMAs devem ser utilizadas quando medicamente for comprovada a existência de doenças que impeçam ou desaconselhem o processo gestatório normal. Tratam-se, dentro desse rol, a infertilidade e a esterilidade, além de outras doenças que podem ser transmitidas para o bebê pelas vias normais ou outras que não permitem a gestação comum sem risco para a vida da gestante.
As técnicas de RMA se dividem em dois grandes grupos: técnicas de fertilização in vivo e de fertilização in vitro: naquelas, a concepção se dá no corpo da própria mulher geradora, a que manifesta a vontade procriacional (Inseminação Artificial); nesta, a fecundação se dá fora do corpo da mulher, com posterior implantação do produto da concepção no seu organismo. Nessas técnicas, várias possibilidades são aventadas, tendo em vista não apenas o estágio de desenvolvimento do material fecundado, como também o local do organismo da mulher em que o mesmo é depositado. Diferente do que se pensa, a Gestação Sub-rogada não é mais uma forma de RMA. Sua possibilidade surge, sim, da aplicação das RMAs, mas é apenas uma das situações em que problemas diversos reclamam a intervenção da técnica médica para auxiliar o casal que deseja ter filhos e que não o consegue.
Já se disse que a utilização das RMAs tem sido aceita quando constatados problemas reprodutivos, excluindo-se tudo que fuja a esse propósito. No caso em questão, recorre-se à Gestação por Substituição toda vez que se constata a infertilidade do homem ou da mulher, sendo, esta última, expressa na sua incapacidade para "produzir óvulo, por não ter útero ou por não o ter apto a garantir a gestação" [03] sem risco de morte para ela ou para o bebê, além dos casos em que certas doenças podem ser transmitidas congenitamente para o bebê.
3 ASPECTOS LEGISLATIVOS
O Brasil não possui legislação expressa versando sobre a gestação por outrem. No máximo, possui projetos de lei que, dentro das considerações tendentes a regulamentar a Reprodução Medicamente Assistida, inclui propostas de normatização do fenômeno.
A única previsão regulamentadora da gestação sub-rogada é encontrada na Resolução nº 1.358/92, do CFM – Conselho Federal de Medicina – que, no seu anexo, apresenta normas éticas para a utilização das técnicas de RMA e dispõe da seguinte forma sobre o que chama de "doação temporária de útero":
As Clínicas, Centros ou Serviços de Reprodução Humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contra-indique a gestação na doadora genética.
1 - As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, num parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos à autorização do Conselho Regional de Medicina.
2 - A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial.
Embora não exista norma expressamente proibitiva da gestação sub-rogada no direito pátrio, e apesar da supra-referida resolução, mesmo não possuindo força de lei, preveja e regulamente a prática, sérias divergências pesam sobre a licitude ou não da gestação por substituição, ainda que adstrita às limitações impostas pela Resolução 1.358/92 do CFM.
A maio dos que têm tratado do tema, ainda que un passant, tem se inclinado à não admissão da gestação sub-rogada, arrolando argumentos que vão desde a esfera constitucional à esfera penal.
Estão em tramitação no Congresso Nacional alguns projetos de lei versando sobre as RMAs. Em linhas gerais, visam o estabelecimento de regras para sua utilização, definindo o que vem a ser embrião e abordando outras conseqüências da prática. Três desses projetos, particularmente, podem ser destacados: o PL nº 1.135, de 28 de maio de 2003; o PL nº 1.184, de 03 de junho de 2003; e o PL nº 2.061, também de 2003.
O primeiro e o último defendem a legalidade da gestação sub-rogada, diferindo quanto à relação de parentesco que deve haver entre as participantes do processo, enquanto o segundo proíbe taxativamente a prática e a criminaliza. No capítulo que trata das infrações e penalidades, o projeto de lei tipifica a prática de gestação sub-rogada, nos seguintes termos:
Art. 19.
III – participar do procedimento de gestação de substituição, na condição de beneficiário, intermediário ou executor da técnica:
Pena – reclusão, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Pune-se com reclusão de 1(um) a 3 (três) anos e multa, tanto os beneficiários da técnica (a mulher que manifesta a vontade procriacional e seu esposo, se casada for; a mãe portadora e a doadora), os intermediários (os responsáveis, no caso de fecundação heteróloga, pela coleta do gameta, masculino ou feminino, a ser empregado, dentre outros) e os executores (médicos e demais auxiliares que participarem do procedimento).
O PL vai mais longe, ao estabelecer a seguinte penalidade: "Art. 21. A prática de qualquer uma das condutas arroladas neste Capítulo acarretará a perda da licença do estabelecimento de Reprodução Assistida, sem prejuízo das demais sanções legais cabíveis". Trata-se de verdadeira responsabilização penal da pessoa jurídica, possibilidade extremamente controversa no ordenamento jurídico-penal brasileiro.
Sobre a tramitação desses projetos no Congresso Nacional, sabe-se que o Deputado baiano Colbert Martins, na condição de relator do PL nº1.184/2003, aos quais foram apensados os PL nº 1.135/03 e PL nº 2.061/03, dentre outros, pronunciou-se da seguinte forma, manifestando seu voto no relatório apresentado no ano de 2005:
Desta forma, voto (...) pela constitucionalidade, boa técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição do Projeto de Lei nº 1.184, de 2003, e pela constitucionalidade (...), juridicidade, inadequada técnica legislativa e, no mérito, pela rejeição dos de nº (...) 2.061/03; 1.135/03 (...)
3.1 POSSIBILIDADE DE LICITUDE
Dos poucos doutrinadores que têm tratado do assunto, a grande maioria posiciona-se contra a licitude da prática da gestação sub-rogada. Dentre eles, é possível destacar o posicionamento de Mônica Aguiar, que defende a ilicitude civil da prática de gestação sub-rogada, partindo da análise do contrato a título oneroso no contexto do direito pátrio.
Aguiar analisa os argumentos mais consistentes que têm sido apresentados a favor e contra a gestação por outrem a título oneroso. Contrariamente, se alega o fato "de que o pagamento pela gestação e conseqüente entrega do filho implica em coisificação da pessoa" [04] e viola os preceitos constitucionais protetivos da dignidade humana; favoravelmente, aduz-se que "o pagamento não se dá pela entrega de um objeto – a criança – mas, por um serviço pessoal – o aluguel do útero e a eventual doação de óvulo" [05]. Em defesa da ilicitude, Aguiar aduz que o objeto do acordo é o produto da gestação, e não o serviço, já que o preço é acertado pela entrega da criança, e não pela gravidez.
Prosseguindo em suas considerações, afirma que, ainda que se considere um contrato oneroso de gestação por substituição, nos casos em que o pai biológico seja o "outorgante comprador", este não poderia comprar aquilo que já é seu, não se devendo considerar como válida a prática. Assim, ter-se-ia um "contrato de venda do status de mãe" que, em sua opinião, não pode ser interpretado analogicamente aos casos de adoção. Ipsis literis:
É que, nesta hipótese, o desfazimento do laço biológico é feito, judicialmente, sempre em consideração ao interesse maior da criança, enquanto na maternidade sub-rogada, sequer existe, previamente, criança a ser protegida. Naquela situação dá-se a destituição do pátrio poder após o nascimento; nessa, a manifestação dos pais biológicos e sociais é anterior à inseminação. [06]
Ainda considera que o contrato oneroso iria de encontro ao que determina o art. 199, § 4º da Constituição Federal, que veda a comercialização de qualquer parte do corpo, por ser atentatório ao princípio da indisponibilidade da pessoa humana e do seu corpo [07].
Quanto à possibilidade da forma gratuita da gestação por substituição, a autora se manifesta, também, contrária à sua adoção. Considera como inválido o preenchimento do conteúdo jurídico da liberdade de procriar, prevista no art. 226, § 7º da Constituição Federal, "com tudo aquilo que se pense possa ser por ela albergado". E prossegue: "não se insere em uma tal faculdade a utilização de toda e qualquer técnica que tenha fins procriativos. Há que limitá-los (...) conforme o interesse da criança" [08]. Também considera a prática, em suas duas modalidades, atentatória ao princípio da dignidade da pessoa humana, tendo em vista que a sua admissão seria uma "conduta contra a ontológica condição humana" [09].
Outro posicionamento é o exarado por Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Em sua tese de doutorado, que versa sobre a nova filiação nas relações surgidas no âmbito do biodireito, NOGUEIRA DA GAMA levanta algumas questões que, no seu entendimento, são de demasiada importância para desautorizar a gestação sub-rogada.
Além de referir-se, de um modo geral, às questões supracitadas, o autor propõe o problema da mudança de ânimo da mãe portadora ou substituta, de preferência desta última, considerada como aquela que não apenas cede o útero, mas que também doa o óvulo para a fecundação. No caso desta recusar-se a entregar a criança à que desejou ser mãe, o que fazer? A quem assistiria razão, visto não existir, no direito pátrio, norma que regulamente o assunto?
Mas, muito mais enfatiza o autor, em sua argumentação, o problema da preservação da dignidade humana, tanto da pessoa que cede seu útero e/ou seu gameta para a fecundação, como do ser por nascer, a criança. Associa ao problema a necessidade de se verificarem os valores culturais e religiosos, alegando que, em se permitindo o contrato de por substituição, pugnar-se-ia pela "coisificação" da pessoa, em desrespeito à sua dignidade humana, transformando-a em um objeto comercializável e tornando-a bem disponível [10].
Quanto aos argumentos pró-gestação sub-rogada, verifica-se que pouquíssimas vozes têm se levantado em sua defesa. Por todos, tem-se o trabalho de Cristine Keler de Lima Mendes, que escreveu artigo intitulado "Mães substitutas e a determinação da maternidade". De suas observações, subtrai-se, primeiramente, sua apreciação do conteúdo contido no já referido art. 226, § 7º, da Constituição Federal, que diz:
Art. 226.
§ 7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.
Assim, a Constituição erigiu ao patamar da dignidade da pessoa humana a satisfação e o exercício do planejamento familiar. Existiria, portanto, um direito à fecundidade, de categoria constitucional, contra o exercício do qual não haveria barreiras, desde que se enquadrando dentro dos limites das possibilidades científicas e éticas dadas.
Sob o ponto de vista do Princípio da Legalidade, Mendes ainda se refere à viabilidade da gestação sub-rogada, expressando-se nos termos seguintes:
Segundo o Principio da Legalidade, o direito de ter filho por qualquer método que seja não pode ser vedado, visto que em nosso Estado, tudo o que não é proibido é permitido, pois ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude da lei. Assim, é de se afirmar que no ordenamento jurídico não há qualquer barreira ou impedimento para a concepção artificial, necessário apenas o consentimento da mulher, e se casada, de seu marido ou companheiro. [11]
Quanto ao problema dos valores culturais e religiosos da sociedade contrapostos à da gestação por substituição, a autora defende que a sociedade não deve insurgir-se contra as novas possibilidades trazidas pelas técnicas de RMA em socorro das mulheres inférteis e impedidas de gestar, na tentativa de terem seus filhos. Sua postura deveria ser a de amparo, posto que "defender a liberdade de procriar é enfatizar que, se existe direito à fecundidade, nem a lei civil, nem a religiosa o negam. A sociedade, bem como o Estado tem a incumbência de amparar os casais, que se chocam contra o obstáculo da esterilidade, a superar esta barreira" [12].
Já sobre as crianças órfãs, entregues à adoção, este não seria suficiente para impedir a prática, segundo Mendes. Dando destaque à observância e ao respeito do direito de procriar, constitucionalmente tutelado, aduz que "apoiar e regulamentar o direito de procriar é autorizá-lo independentemente da existência de inúmeras crianças aptas à adoção, ao Estado não compete a prerrogativa de se furtar quanto a este problema de ordem social e não individual". [13] E continua com as seguintes palavras:
Alegar, conforme se tem ouvido com certa freqüência, que a procriação artificial é inaceitável enquanto existirem crianças abandonadas aptas à adoção corresponde a encarar a questão com confusão de conceitos, ao mesmo tempo em que se radicaliza o discurso sobre o direito de ter filhos. Este direito é de foro íntimo e nada tem a ver com a questão social da adoção. [14]
Como limitação à gestação sub-rogada, Mendes apresenta o fato de a mãe portadora não revelar condições fisio-psicológicas e nem responsabilidade maternal para tanto, preservando-se o interesse da criança. Ainda considera que, mesmo não possuindo força de lei, não sendo coativo e, portanto, não vinculando quem quer que seja à sua observância, o Código de Ética Médica, através Resolução nº 1.358/92 do Conselho Federal de Medicina, na ausência de lei proibitiva da prática, promove sua regulamentação e define os seus parâmetros.
Ainda lembra o argumento de que o contrato de cessão de útero, a título gratuito ou oneroso, teria como objeto não a criança em si, mas a própria cessão do útero e a eventual doação de gametas. Tem-se defendido, também, que a liberdade contratual entre particulares não deve ter limites, não devendo ser objeto de intervenções mais intensas do poder estatal.
3.3 FIRMANDO POSIÇÃO
Convém iniciar a abordagem pela gestação por outrem a título oneroso. Considerá-la inválida com base no art. 199, § 4º da Constituição Federal é, no mínimo, inconsistente. A interpretação teleológica do dispositivo prontamente identifica sua inadequação para tratar do tema. Eis o texto legal:
Art. 199. A assistência à saúde é livre à iniciativa privada.
§ 4º A lei disporá sobre as condições e os requisitos que facilitem a remoção de órgãos, tecidos e substâncias humanas para fins de transplante, pesquisa e tratamento, bem como a coleta, processamento e transfusão de sangue e seus derivados, sendo vedado todo tipo de comercialização.
Vê-se claramente que o objetivo da norma é regulamentar as questões atinentes aos transplantes de órgãos, vedando sua comercialização. Não se destina a tratar das RMAs e, portanto, não encontra respaldo jurídico para disciplinar suas práticas.
Outro argumento que parece um tanto falacioso é o que assevera haver não um aluguel de útero, mas sim pagamento pelo filho. Não haveria pagamento pela prática, mas pelo produto final. O problema está em que o mesmo raciocínio poderia, com razão, ser estendido a todas as modalidades de emprego das RMAs. Em nenhuma delas, o casal que se socorre dos recursos biotecnológicos busca, simplesmente, os serviços prestados por médicos e clínicas, mas do produto final, o filho que desejam e não conseguem ter pelas vias naturais. Pagariam igualmente pelo filho, pela realização do sonho da prole e, de igual modo, considerando-se válido o raciocínio que considera errada a comercialização, por coisificar o ser, dispondo de algo que é indisponível, também as demais aplicações da RMA estariam vedadas, ainda que regulamentadas em lei, por não se coadunarem aos preceitos constitucionais.
Nada obstante, a contraprestação onerosa na gestação por outrem, naquilo a que se chama "barriga de aluguel", não encontra respaldo jurídico no ordenamento pátrio por outra razão – ela vai de encontro ao melhor interesse da criança. Permitir-se a contratação de pessoa estranha para gerar um filho, mediante paga ou promessa de recompensa, é transformar o processo da gestação numa mera obrigação legal, em prejuízo de sua formação.
Sabe-se, atualmente, que o período de nove meses de formação fetal são decisivos para sua saúde futura, física e psicológica, constituindo fator crucial na formação da sua personalidade. Sendo assim, o processo gestatório deve ser algo prazeroso e voluntariamente aceito por quem gesta, para permitir ao bebê a sua formação em meio seguro e confiável. Um contrato que vise pagamento pela gestação é algo frio e calculista, e o sentimento social em nosso meio informa que as mulheres que a isso se prestam não o fazem com dedicação humanitária, altruísta, mas sim visando o lucro. Neste sentido, sim, se estaria reduzindo o instituto da maternidade a um mero acordo de vontades em troca de benefícios financeiros.
Diferentemente se revela a gestação sub-rogada gratuita. A mulher que se compromete a carregar consigo um filho alheio, não recebendo dinheiro por tanto, presta-se a "cooperar" com aquela que deseja ser mãe e não o pode. A mãe portadora, aqui, adere voluntariamente ao desejo da outra, colaborando para a realização do seu sonho de maternidade. Para tanto, e a fim de que os traços do respeito e da maternidade responsável sejam observados, faz-se necessário que a mãe portadora seja parente próxima daquela que deseja ser mãe. A relação afetiva existente entre ambas torna sensível a primeira à causa da segunda, além de permitir o não rompimento brusco dos laços de afeto por ventura formados entre a portadora e o bebê. Admite-se, assim, conforme a orientação da Resolução de nº 1.358/92, do Conselho Federal de Medicina, a forma gratuita da gestação sub-rogada, desde que praticada em parente até o segundo grau de parentesco com aquela que deseja ser mãe.
E quando a mulher que deseja ser mãe não possuir pessoa apta, em sua família, para servir como colaboradora? Aí, pode-se pensar na ampliação do conceito de parente, podendo estendê-lo, por exemplo, a amigas de infância ou pessoas muito próximas. Além disso, é possível pensar na hipótese da mãe portadora ser parente até o segundo grau do futuro pai, o que aponta uma alternativa satisfatória e congruente.
Entende-se, sim, que a liberdade de procriar e o direito ao planejamento familiar abarcam plenamente a gestação sub-rogada, como mais uma forma de se favorecer, ao casal impedido, um meio a mais para concretização de seus anseios. De nada interessa dizer que existem crianças entregues à adoção e que estas deveriam ser preferidas. Avançando por esse raciocínio, a concepção natural também deveria ser desestimulada, incentivando-se os casais a abandonarem a vontade de constituir sua própria prole para solucionarem um problema social que exorbita de suas forças.
Quanto aos valores culturais, convém anotar que eles vêm se alterando, a cada dia, para reconhecer o direito do casal de ver formar-se um novo ser para ter como filho. As próprias experiências bem sucedidas de gestação por outrem, em se tornando públicas, têm revelado a simplicidade da prática e a sua utilidade, materializando os sonhos de inúmeros casais. Aliás, o próprio conceito cultural de maternidade já se alterou. Há muito se tornou comum dizer: "mãe não é aquela que gera, mas a que cria", reconhecendo-se que o verdadeiro vínculo materno-filial se estabelece pela afetividade, e não pelos liames biológicos. No caso da gestação sub-rogada, mãe seria, não há o que duvidar, a que manifesta a vontade procriacional e que, a partir de então, dispara o processo, comprometendo-se a ter como filho a criança havida, independentemente de ter sido, a fecundação, homóloga ou heteróloga.
Já que se falou em fecundação homóloga e heteróloga, convém estabelecer os termos em que devem ser admitidas, já se considerando a forma gratuita como única possível. Quando se tratar de fecundação homóloga, ou seja, quando os materiais fecundantes forem os gametas do casal, a prática é aceitável. Contudo, e quando se tratar de fecundação heteróloga? Neste caso, a única possibilidade cabível, em que não há atentado ao ordenamento jurídico, é aquela em que pelo menos um dos gametas seja de um dos membros do casal, isto é, quando a fecundação é "uni-heteróloga". É o caso em que participa o esperma do marido e o óvulo de uma doadora, ou o esperma de um doador e o óvulo da esposa. Registre-se que, nesta situação, o doador ou doadora sempre deverá ser pessoa anônima, vedando-se, portanto, a possibilidade de haver mãe substituta que, além de portar a criança, doa o seu gameta.
No que toca à fecundação duplamente heteróloga, em que o casal não participaria com quaisquer dos materiais fecundantes, entende-se que é contrária ao direito brasileiro. Aqui, mais do que em qualquer outra hipótese, estaria havendo real compra ou encomenda do bebê, devendo ser desaconselhada e rechaçada.