3 DIMENSÃO DA PROPORCIONALIDADE EM SENTIDO ESTRITO
Em sede do estudo acerca da necessidade concreta da pena, a dimensão da proporcionalidade stricto sensu insta o julgador a refletir se a aplicação concreta da pena trará ou não benefícios à sociedade superiores aos malefícios a serem causados à integridade física, psíquica e moral do réu pela execução da sanção penal — principalmente, em caso de pena de prisão. Questiona-se, assim, se os plausíveis efeitos sociais benfazejos da aplicação concreta da pena sobrepujariam os possíveis efeitos deletérios à saúde física e psíquica, bem como à incolumidade moral do apenado, a virem à tona ao longo do cumprimento da pena.
No caso da pena privativa de liberdade, tem-se em conta os possíveis custos do setor público e privado com a manutenção do apenado no cárcere e com o retorno do egresso ao seio da coletividade e, por outro lado, o impacto social da ausência de aplicação da pena de prisão.
Convém trazer à colação estas ensinanças de Beliza Câmara Correia:
[...] o juízo de proporcionalidade stricto sensu se fundamenta diretamente na ideia de justiça, através da qual se deve ponderar se o benefício pretendido com a sanção justifica os custos por ela produzidos.
[...] o juízo de proporcionalidade estrita se impõe como juízo puramente interno, no qual se deve levar em conta os custos e benefícios globais contidos na norma, incluindo-se aí todas as suas funções e consequências, queridas ou não, reconhecidas, ou não, pelo agente normativo. [195]
É compatível com o Estado Democrático de Direito (art. 1º, caput, 2ª parte, da CF/88), a parcela das finalidades de cunho preventivo da pena que anelam (1) retirar o delinquente, por determinado intervalo de tempo, do convívio social e, desse modo, desencorajá-lo a delinquir (prevenção especial negativa) [196], (2) viabilizar a harmônica integração social do apenado e a disponibilizar a este meios dignos para tornar sua mentalidade, conduta e valores ajustados aos elementares padrões ético-jurídicos albergados pela coletividade e pelo Direito Positivo (prevenção especial positiva) [197], (3) a convertê-lo em exemplo dissuasório para os que violam ou desejam violar a ordem penal (prevenção geral negativa) [198] e (4) a reforçar a confiança da opinião pública na eficácia do sistema penal e a defender os valores ético-sociais basilares [199], bem assim os direitos, bens e interesses fundamentais da sociedade democrática (prevenção geral positiva).
Urge averiguar se, em função da gravidade do delito, todas as indicadas aspirações ponderáveis possuem tamanha relevância a ponto de compensarem (ou não), sob o ângulo do princípio da supremacia do interesse público (máxime no que concerne ao dever estatal de propiciar o resguardo da segurança individual e coletiva, nos termos do caput dos arts. 5º, 6º e 144, todos da CF/88), a redução de eficácia do princípio da dignidade da pessoa humana, em face das agruras por que passará o autor do fato punível no sistema penitenciário e suas futuras dificuldades para se (re)integrar à sociedade.
1. Impõe-se sempre um juízo de ponderação entre a restrição à liberdade que vai ser imposta (os custos disso decorrente[s]) e o fim perseguido pela punição (os benefícios que se pode[m] obter). Os bens em conflito devem ser sopesados. [200]
2. As penas devem visar à reeducação do condenado. A história da humanidade teve, tem e terá compromisso com a reeducação e com a reinserção social do condenado. Se fosse doutro modo, a pena estatal estaria fadada ao insucesso. [201]
Não se ignoram as preciosas lições de Jorge de Figueiredo Dias, agasalhadas pela jurisprudência portuguesa (consonante ressaltado ao cabo da seção anterior), ao encontro do magistério de Gustavo Octaviano Diniz Junqueira e Oswaldo Henrique Duek Marques [202], ambos os penalistas a vislumbrarem unicamente na prevenção geral positiva (limitadora) e na prevenção especial positiva as finalidades da pena idôneas em Estado Democrático de Direito.
Com efeito, na aplicação da sanção penal deve, em regra, predominar, no tocante aos fins da pena, a defesa, na proporção do essencial, dos valores, bens e direitos fundamentais (destarte, de estatura constitucional) de suma importância sob a ótica jurídico-penal, secundada pela busca da harmônica integração social do delinquente [203].
No entanto, em relação à prevenção geral negativa, plausível supor que a pena propicie efeito intimidativo geral, embora indireto, secundário ou residual, mesmo que nem sempre eficaz e ainda que não seja esta a precípua finalidade preventiva geral, dada a propensão da prevenção geral negativa de instrumentalizar o ser humano [204].
Já quanto à prevenção especial negativa (em sede da finalidade preventiva especial da pena privativa de liberdade), considerando-se o quadro caótico, violento e criminógeno em que se encontra inserido não apenas o sistema penitenciário do Brasil, mas também a própria sociedade brasileira, sobressai, invariavelmente, a ausência de fundado embasamento fático e de efetivas condições gerais, para que a passagem pelo cárcere tenha o condão de proporcionar a adequada (re)inserção social do apenado — à luz da conjuntura penitenciária e social brasileira da atualidade, muitas vezes, do ponto de vista da prevenção especial, resta aos órgãos de controle penal e à coletividade a modesta expectativa de que a pena de prisão suscite efeito dissuasório sobre o apenado (temor de retornar ao cárcere) ou, ao menos, durante o período no qual estiver encarcerado, a sociedade seja poupada de sua conduta criminosa.
A respeito dos empecilhos fáticos para se implementar a prevenção especial positiva, sublinhe-se o escólio de Luiz Flávio Gomes:
A pena de prisão, na atualidade, longe está de cumprir sua missão (ou finalidade) ressocializadora. Aliás, não tem cumprido bem nem sequer a função inocuizadora (isolamento), visto que, com freqüência, há fugas no nosso sistema. A pena de prisão no nosso país hoje é cumprida de maneira totalmente inconstitucional (é desumana, cruel e torturante). Os presídios não apresentam sequer condições mínimas para ressocializar alguém. Ao contrário, dessocializam, produzindo efeitos devastadores na personalidade da pessoa. Presídios superlotados, vida sub-humana etc. Essa é a realidade. Pouco ou nada é feito para se cumprir o disposto no art. 1º da LEP (implantação de condições propícias à integração social do preso). [205]
Pertinentes as achegas de Marcos Francisco Pereira:
No atual sistema penitenciário, o Estado, ao executar a pena, só se faz presente para desempenhar uma função meramente simbólica, dando à sociedade a impressão de que, como parte de seu papel de controle social, puniu o infrator. Embora o encarceramento tranqüilize boa parte da sociedade, aumentando seu sentimento de segurança e pacificando-a quanto ao seu senso de justiça, do ponto de vista de do combate à criminalidade é totalmente ineficaz. O Estado faz que cumpre seu papel de garantidor da segurança pública e a sociedade finge estar mais segura. Nesse ambiente de faz-de-conta vão sendo aprimorados os mecanismos geradores de aumento da criminalidade e da prática de crimes cada vez mais violentos. [206] (grifos do autor)
Acentua Roxin:
Não se pode castigar — por falta de necessidade — quando outras medidas de política social, ou mesmo as próprias prestações voluntárias do delinquente [207] garantam uma protecção suficiente dos bens jurídicos e, inclusivamente, ainda que se não disponham de meios mais suaves, há que renunciar — por falta de idoneidade — à pena quando ela seja politica e criminalmente inoperante, ou mesmo nociva. [208]
Em que pese a lucidez e a propriedade do supracitado magistério do Mestre de Munique, sobremaneira pertinente ao exame da necessidade concreta da pena, convém, no bojo na dimensão da proporcionalidade em sentido estrito ora analisada, sopesar os eventuais efeitos nocivos ao interesse público provenientes quer da aplicação, quer da não aplicação da pena ao caso concreto (cotejo cuja complexidade se acerba quando se trata de pena privativa de liberdade), porquanto "o princípio da proporcionalidade não pode deixar de ser compreendido — para além de sua função como critério de aferição da legitimidade constitucional de medidas que restringem direitos fundamentais —" [209], alerta Ingo Wolfgang Sarlet, "na sua dupla dimensão como proibição de excesso e de insuficiência, já que ambas as facetas guardam conexão direta com as noções de necessidade e equilíbrio" [210] (grifo nosso).
Pode ocorrer de a pena não possuir efeito educativo nem sequer intimidativo sobre o apenado, mas se revelar imprescindível a título de medida estatal que resguarde direitos, bens e valores elementares à sociedade democrática e, ao menos, assegure, durante determinado interregno, o isolamento do delinquente do convívio social — seria o caso, por exemplo, de homicidas e estupradores contumazes que se mostram indiferentes aos efeitos dissuasórios e socializadores da prevenção especial.
Ao contrastar os aspectos favoráveis e desfavoráveis da execução da sanção penal, o julgador deve conferir primazia (peso maior) à necessidade (ressaltada amiúde pela jurisprudência penal portuguesa e pelo magistério de Jorge de Figueiredo Dias) de tutela dos bens jurídicos violados e de se estabilizarem, de forma contrafática, as expectativas da sociedade na vigência das normas jurídicas ofendidas, de modo que, respeitada a barreira intransponível da culpabilidade, a punição penal contenha (sirva de última barreira de contenção de) o ímpeto extraestatal (da sociedade, da vítima e dos afetos de sua alma) de praticar a vingança, de arrogar para si a incumbência de "fazer justiça" à sua maneira [211].
Cumpre ter em conta, no caso concreto, a frequente necessidade, por vezes premente, de defender a ordem jurídica afrontada, em especial na atual sociedade brasileira, em que existe clamor popular acentuado pela atuação diligente do dever-poder punitivo do Estado, em meio à crença generalizada (por vezes, catalisada pela desinformação jurídica e pelo sensacionalismo dos meios de comunicação) de que predomina no País a impunidade — percepção coletiva (incentivada pelos "formadores de opinião") a fomentar e legitimar, socialmente, os procedimentos ilícitos de repressão à criminalidade (a exemplo de milícias, de "esquadrões da morte", de "matadores de aluguel" e do porte de armas por empresários e profissionais liberais), os quais acabam por galvanizar o fator criminógeno do caldo cultural das metrópoles brasileiras, um movimento de retroalimentação da violência. Em todo caso — cabe enfatizar —, denota-se inultrapassável a muralha da culpabilidade.
CONCLUSÃO
1. Do ponto de vista da Teoria Geral do Direito Público, o princípio tridimensional da proporcionalidade assim se compõe:
1.1 Dimensão da adequação. Cogita-se o ato estatal, em dada situação, apto ao alcance ou ao fomento de determinada finalidade legal de interesse público.
1.2 Dimensão da necessidade. Dentre os atos estatais adequados, escolhe-se o menos ofensivo aos bens, interesses e direitos sacrificados em certa circunstância.
1.3 Dimensão da proporcionalidade em sentido estrito. Avalia-se se, em dado contexto, os benefícios aos bens, interesses e direitos priorizados superam os efeitos nocivos sobre os bens, interesses e direitos lícitos preteridos.
2 Ao orientar o julgador acerca da necessidade concreta da pena, as dimensões da proporcionalidade adquirem tonalidades peculiares à ambiência da dogmática penal, matizando a apreciação da culpabilidade (dimensão da adequação) com o posterior exame da indispensabilidade preventiva da pena (dimensão da necessidade) e, em seguida, com a análise da relação custo-benefício, por meio do contraste entre os efeitos positivos e negativos da imposição da pena (dimensão da proporcionalidade em sentido estrito).
3 Em sede do estudo da necessidade concreta da pena, a dimensão da adequação expressa o juízo de reprovação penal na ótica da culpabilidade finalista, presente quando incide sobre autor de fato típico e antijurídico, em razão dessa pessoa (um imputável), por meio de conduta omissiva ou comissiva, ter optado contrariar o Direito, quando podia e devia respeitá-lo e o respeitaria, se houvesse agido de forma distinta e ajustada à ordem jurídica. Ventríloquo do princípio da culpabilidade, a pedra de toque dessa formulação da dimensão da adequação reside na exigibilidade de conduta diversa e, por conseguinte, no poder-agir-de-outro-modo, considerados os parâmetros usualmente indicados pela experiência humana, conjugados com a análise do caso concreto, averiguando-se se havia condições cognoscíveis mínimas para o agente esboçar comportamento diferente e ajustado à ordem jurídica, o que significa, inclusive, atestar-se a presença de condições cognoscíveis mínimas para que o autor, à época, tivesse (e antes houvesse buscado obter) a consciência da ilicitude do fato, tendo-se por parâmetro a análise conjunta das peculiaridades do sujeito ativo do injusto, da situação com a qual deparou e das balizas da experiência social.
4 No âmbito do exame da necessidade concreta da pena, a dimensão da necessidade perscruta a indispensabilidade preventiva da sanção penal. Emoldurado pela medida da culpabilidade, o campo de incidência da prevenção geral positiva limitadora se delineia, tendo como máximo, o teto inexcedível da culpabilidade, e, como mínimo, o estritamente essencial ao resguardo de valores, bens e direitos fundamentais (não apenas de estatura constitucional como também de extrema relevância jurídico-penal) violados. Dentro de tais limites, ou seja, circunscrita às balizas da prevenção geral positiva limitadora, atua a prevenção especial, que definirá, por último, a medida da pena, devendo conferir preponderância à prevenção especial positiva (que deve se voltar à harmônica integração social do delinquente), salvo quando a ausência de perspectivas fundadas do potencial ressocializador da pena permitir apenas se ponderar quanto à indispensabilidade quer da intimidação do apenado, quer, em caso de pena de privativa de liberdade, de sua temporária retirada do convívio social. Reconhece-se que, dentre os plausíveis efeitos da aplicação da pena ao caso concreto, pode, de fato, haver efeito intimidativo geral, ainda que parcial.
5 Na análise acerca da necessidade concreta da pena, a dimensão da proporcionalidade stricto sensu insta o julgador a refletir se a aplicação da pena trará ou não à sociedade benefícios superiores aos malefícios a serem causados à integridade física, psíquica e moral do réu, em face da execução da sanção penal, máxime em se tratando de pena privativa de liberdade, considerando, neste caso, os eventuais custos dos setores público e privado com a manutenção do egresso no cárcere e com o seu retorno ao seio da coletividade e, por outro lado, o impacto social da ausência de aplicação da pena de prisão. Ao sopesar os aspectos favoráveis e desfavoráveis da execução da sanção penal, o julgador deve conferir primazia (peso maior) à necessidade (ressaltada amiúde, pela jurisprudência penal portuguesa e pelo magistério de Jorge de Figueiredo Dias) de tutela dos bens jurídicos violados e de se estabilizarem, de forma contrafática, as expectativas da sociedade na vigência das normas jurídicas ofendidas, de modo que, respeitada a barreira intransponível da culpabilidade, a punição penal contenha (sirva de última barreira de contenção de) o ímpeto extraestatal (da sociedade, da vítima e dos afetos de sua alma) de praticar a vingança, de arrogar para si a incumbência de exercício arbitrário das próprias razões ou da autotutela. Não se deve ignorar, no caso concreto, a frequente necessidade, por vezes premente, de defender a ordem jurídica afrontada, máxime na atual sociedade brasileira, em que existe clamor popular acentuado pela atuação diligente do dever-poder punitivo do Estado, em meio à crença generalizada (por vezes, catalisada pela desinformação jurídica e sensacionalismo da mídia) de que predomina no País a impunidade — percepção coletiva (incentivada pelos "formadores de opinião") a fomentar e legitimar, socialmente, os procedimentos ilícitos de repressão à criminalidade (a exemplo de milícias, de "esquadrões da morte", de "matadores de aluguel" e do porte de armas por empresários e profissionais liberais), os quais acabam por galvanizar o fator criminógeno do caldo cultural das metrópoles brasileiras, um movimento de retroalimentação da violência. Em todo caso — cabe enfatizar —, denota-se inultrapassável a muralha da culpabilidade.
6 Embora, na atualidade, afigure-se de difícil aplicabilidade parcela considerável das reflexões fomentadas neste trabalho monográfico, as questões versadas e as balizas planteadas prenunciam desafios com os quais os cientistas do Direito Penal, os legisladores, a magistratura e a sociedade em geral terão de enfrentar, à medida que a evolução planetária em torno da humanização de valores, paradigmas e expectativas sociais exigirem novos olhares, questionamentos e formulações relativas à necessidade concreta da pena, movimento de renovação e reciclagem com o qual se buscou contribuir, por meio das achegas atrás lançadas.