Esse breve artigo consiste em uma proposta destinada a questionar e, quiçá, aperfeiçoar o processo de dosimetria nos casos de concurso formal próprio e de crime continuado. O Código Penal prevê aumento de um sexto até a metade para o agente que por meio de uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes. [01]
O legislador apenas determinou as balizas de aumento máximo e mínimo, derivados do concurso formal próprio. Doutrina e Jurisprudência acordam acerca do parâmetro de aumento, que nesse ponto, deve ser pautado tão somente pela quantidade de delitos, não servindo ali quaisquer outros critérios. [02]
"A melhor técnica para a dosimetria da pena privativa de liberdade, em se tratando de crimes em concurso formal, é a fixação da pena de cada uma das infrações isoladamente, e, sobre a maior pena, referente à conduta mais grave, apurada concretamente, ou, sendo iguais, sobre qualquer delas, fazer-se o devido aumento, considerando-se nessa última etapa o número de infrações que a integram." (STJ HC 85513-DF)
Entende-se que o aumento deve guardar proporção com a quantidade de delitos, mas a norma não determina qual o critério, deixando margem de deliberação ao magistrado, desde que se mantenha o quantum dentro das balizas legais.
Assim é que surge, nesse mister de buscar-se um critério ideal, engenhosa criação pretoriana, que a jurisprudência vem aplicando e que a doutrina consagra (Nucci, Masson, Monteiro de Barros, Schimitt): uma elegante escala progressiva, que assim é explicada:
Dois crimes em concurso formal implicam aumento de 1/6 (um sexto); três crimes, aumento de 1/5 (um quinto); quatro crimes, aumento de 1/4 (um quarto); cinco, aumento de 1/3 (terço); e seis ou mais, aumento de 1/2 (metade). É de se reconhecer que a solução é deveras convincente e de fácil aplicação prática, mas a escala, cuja progressão ocorre no denominador e não no numerador, peca, ante aos rigores da matemática. [02]
Para facilitar a compreensão dos melindres aritméticos, tomemos um exemplo didático, no qual se comparam as condenações experimentadas por seis réus, cada qual condenado por um número distinto de crimes, sempre em concurso formal, sendo que ao crime mais grave cometido por cada um deles foi cominada a pena de seis anos de reclusão.
Umberto, cometera apenas um crime e sua pena definitiva foi definida em seis anos de reclusão; Doisberto cometera dois crimes, em concurso formal, tendo sido o primeiro apenado com seis anos; e assim sucessivamente: Tresberto cometera três crimes; Quatroberto cometera quatro; Cincoberto cometera cinco; e Seisberto, como já se pode intuir, cometera exatos seis delitos.
Valendo-nos da escala largamente aplicada, teremos que: Umberto cumprirá os 6 (seis) anos; Doisberto terá um aumento de 1/6 (um sexto) e cumprirá 7 (sete) anos; Tresberto: aumento de 1/5 (um quinto), cumprirá 7 (sete) anos, 2 (dois) meses e 12 (doze) dias; A Quatroberto, o aumento que se impõe é de 1/4 (um quarto), e cumprirá 7 (sete) anos e 6 (seis) meses; Cincoberto verá a pena do delito mais grave exasperada em 1/3(um terço), atingindo o montante de 8 (oito) anos; finalmente, a pena de Seisberto será aumentada de metade, restando definitiva em 9 (nove) anos. Efetuadas algumas subtrações, temos que as diferenças entre as penas dos agentes são as seguintes:
A pena de Doisberto supera a de Umberto em 1 (um) ano;
A pena de Tresberto supera a de Doisberto em 2 (dois) meses e 12 (doze) dias;
A pena de Quatroberto supera a de Tresberto em 3(três) meses e 18(dezoito) dias;
A pena de Cincoberto supera a de Quatroberto em 6 (seis) meses;
A pena de Seisberto supera a de Cincoberto em 1(um) ano.
Qual a fundamentação jurídica apta a sustentar que o sexto crime seja apenado mais severamente do que o terceiro ou o quarto? O resultado prático da aplicação dessa tabela, em linguagem coloquial, é que o terceiro crime "sai barato" a quem já cometeu dois, e que o quarto crime "sai barato" a quem cometeu três. Enquanto isso, o agente que pratica um sexto crime, incide por isso, num aumento de pena em montante idêntico à soma dos aumentos relativos ao terceiro, quarto e quinto delitos, reunidos.
O quantum de aumento em relação à prática do concurso análogo, mas com um crime a menos, denominamos passo da escala. Percebe-se que o passo que deriva da escala examinada é irregular, e que os aumentos gerados não guardam a devida proporcionalidade com a quantidade de delitos, como se propõe.
O princípio da proporcionalidade é desmembrado na adequação, na necessidade e na proporcionalidade em sentido estrito. Esse último sub-princípio, indisfarçavelmente, é conceito derivado da matemática.
Ainda que elegante a solução pretoriana, percebe-se que a mesma desatende ao princípio da proporcionalidade estrita. Partimos então, a apresentar proposta de uma escala de passo fixo, alternativa àquela atualmente aplicada.
É conveniente (por razões de ordem jurídica) que sejam mantidos inalterados os extremos da escala já consagrada. [04] Assim, na escala proposta, no caso de concurso formal de dois crimes, a exasperação proposta permanece em 1/6 (um sexto), ao passo em que seis ou mais crimes implicam num aumento de1/2 (metade).
Já para os aumentos relativos a três, quatro e cinco crimes, é que difere a presente solução alternativa. As regras de operações matemáticas envolvendo frações indicam que o passo uniforme e adequado a ser empregado na solução do presente impasse é de 1/12 (um doze avos). Valendo-se do denominador 12 (doze), a escala proposta assim se apresenta:
Dois crimes: aumento de 2/12 (dois doze avos), que equivale a 1/6(um sexto), como na escala tradicional;
Três crimes: aumento de 3/12 (três doze avos), que equivale a 1/4(um quarto);
Quatro crimes: aumento de 4/12 (quatro doze avos), que equivale a 1/3 (um terço);
Cinco crimes: aumento de 5/12 (cinco doze avos);
Seis ou mais crimes: aumento de 6/12 (seis doze avos), fração que equivale à metade, como na escala tradicional.
Assim, são preservados os extremos já aplicados na práxis forense, e apenas corrigem-se os aumentos intermediários da escala segundo um passo uniforme. Vejamos como fica a aplicação da nova escala ao exemplo apresentado:
Lembrando que Umberto fora condenado pela prática de um único delito à pena de 6 (seis) anos;
Doisberto praticara dois delitos e cumpriria 7(sete) anos;
Tresberto: 7(sete) anos e 6 (seis) meses;
Quatroberto: 8 (oito) anos;
Cincoberto cumpriria 8(oito) anos e 6 (seis) meses, e;
Seisberto cumpriria 9 (nove) anos, tudo em conformidade com a estrita proporcionalidade matemática e jurídica.
De forma análoga, a presente proposta pode ser estendida para os crimes continuados, previstos no art. 71 do Código Penal [05]. Mantendo-se a mesma escala para até seis crimes e acrescentando, sob o mesmo passo de 1/12 (um doze avos) calculado a partir da pena do delito mais grave, os seguintes aumentos:
sete crimes cometidos em continuação delitiva: aumento de 7/12 (sete doze avos);
oito ou mais crimes: aumento de 8/12 (oito doze avos), que equivale a 2/3 (dois terços).
Por certo o direito não é uma ciência exata, nem se pretende que o seja, eis que reflete a complexidade e a imprevisibilidade própria do humano. Por outro lado, naquelas operações em que seja possível aproximar a almejada proporcionalidade jurídica à rigorosa proporcionalidade matemática, é desejável que isso ocorra.
Referências:
MASSON, Cleber Rogério. Direito Penal Esquematizado: Parte geral – vol.1 - 3ª Ed.Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2010.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: parte geral: parte especial. 6ª Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009.
SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória: teoria e prática. 6ª Ed. – Salvador: Editora Juspodivm, 2011.
Notas
01 Concurso formal
Art. 70 - Quando o agente, mediante uma só ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes, idênticos ou não, aplica-se-lhe a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, mas aumentada, em qualquer caso, de um sexto até metade. As penas aplicam-se, entretanto, cumulativamente, se a ação ou omissão é dolosa e os crimes concorrentes resultam de desígnios autônomos, consoante o disposto no artigo anterior.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do art. 69 deste Código. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
02 Infere-se que tal entendimento também é passível de revisão: Imaginem um agente que, com um disparo de canhão, pratica seis homicídios. Ele, em tese, receberá a mesma pena de outro agente, que, em situação análoga, dispara o canhão e comete um homicídio e cinco lesões corporais. Tal análise merece ser aprofundada, mas escapa ao escopo do presente artigo.
03 Acontece que a função inverso – f (x) = 1/x – não oferece a regularidade que o operador do direito desejaria. A função, se plotada em coordenadas cartesianas, não é representada por uma reta, mas sim por uma hipérbole, que decresce em intervalos não uniformes. Tal característica promove distorções que passam desapercebidas no processo da dosimetria, quando da aplicação mecânica dessas frações ( 1/6, 1/5, 1/4, 1/3 e 1/2).
04 A aplicação de conceitos básicos da matemática, como o MMC e o MDC (mínimo multiplicador comum e máximo divisor comum, respectivamente) e as regras de operações com frações (as quais aprendemos no ensino fundamental), pode promover uma melhor adequação à proporcionalidade, mantendo-se a simplicidade de aplicação, para mantê-la útil ao operador do direito.
05 Crime continuado
Art. 71 - Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, aplica-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)
Parágrafo único - Nos crimes dolosos, contra vítimas diferentes, cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa, poderá o juiz, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo, observadas as regras do parágrafo único do art. 70 e do art. 75 deste Código.(Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984)