2.3 DA POSSIBILIDADE DE CONFIGURAÇÃO DA TENTATIVA NO CRIME DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE
No que concerne o crime de embriaguez previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, verifica-se que a doutrina apresenta divergências quanto da possibilidade do crime tentado.
De início, importante se faz a conceituação do instituto da Tentativa no Direito Penal, conforme leciona Damásio E. de Jesus:
É o conceito extraído do art. 14, II, do CP, ao determinar que o crime se diz tentado "quando, iniciada a execução, não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente". [28]
Nota-se que há possibilidade de admitir a forma tentada do crime de embriaguez previsto no artigo 306 CTB, quando o condutor embriagado tenta conduzir seu veículo automotor, porém é impedido por um terceiro.
Nesse sentido, cite-se as palavras de Renato Marcão[29]:
Tentativa: É possível.
Hipótese comum, estando o agente em qualquer das condições do tipo penal, tenta conduzir veículo automotor na via pública e é impedido por outrem.
Na prática haverá considerável dificuldade de se configurar a forma tentada, tanto quanto a forma consumada, pelas razões anteriormente apontadas, em relação à primeira hipótese do art. 306, quando se tem por imprescindível prova técnica indicativa de que na ocasião o agente estava com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6(seis) decigramas.
Em relação à parte final do art. 306, quando basta para a tipificação a prova de que o agente se encontrava sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência, a situação não apresenta qualquer dificuldade de configuração.
Ao contrário do entendimento esposado acima, para a grande maioria dos doutrinadores não se tem admitido a tentativa no crime de embriaguez. Sendo assim, cite-se trecho da doutrina de Fernando Célio de Brito Nogueira:
Inadmissível na prática. Não há como o sujeito ativo tentar conduzir o veículo automotor pela via pública, estando com 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou sob influência de outra substância psicoativa. Ou ele movimenta o veículo na via pública e o crime se consuma, com a condução nas circunstâncias previstas no tipo penal, ou, parado, simplesmente sentado ao volante do veículo automotor, limita-se o agente e atos preparatórios impuníveis, que ainda não interessam ao direito penal, que não pode alcançar ao volante de veiculo automotor, sem conduzi-lo ou pelo menos manobrá-lo na via pública.[30]
Ademais, o fato da doutrina não admitir a tentativa é justamente por se tratar de um crime condicionado, ou seja, por depender de uma condição superveniente de punibilidade.
Nessa linha, preconiza Edgard Magalhães Noronha:
Não se admite a tentativa quando a lei condiciona a punibilidade à consumação, como ocorre com a figura do art. 122 – "Induzimento, instigação ou auxílio a suicídio" – pois o fato do induzimento já se realizou antes do atentado da própria pessoa.[31]
O crime de embriaguez é condicionado aos tipos penais do artigo 306 do CTB, ou seja, conduzir veículo automotor em via pública com a concentração de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas de álcool por litro de sangue, admitindo-se, somente, a consumação.
No entanto, como visto no início do presente tópico, há doutrinador que preconiza a existência da tentativa no crime de embriaguez ao volante, embora na prática seja quase impossível de acontecer, pelo fato, inclusive, de exigir uma prova técnica e outras condições previstas no tipo penal.
Ao contrário disto, impede consignar que a doutrina majoritária não se tem admitido a tentativa, posto que, no crime de embriaguez há apenas a consumação.
3 DOS MEIOS DE PROVA DA EMBRIAGUEZ
Os meios de prova da embriaguez são considerados como imprescindíveis para a tipificação da conduta dos motoristas das infrações administrativas e penais relacionadas ao consumo de álcool ou outra substância psicoativa que determina dependência.
Ao par disso, o artigo 277 do Código de Trânsito Brasileiro determina a submissão do condutor aos testes de alcoolemia, cite-se:
Art. 277. Todo condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou que for alvo de fiscalização de trânsito, sob suspeita de dirigir sob a influência de álcool será submetido a testes de alcoolemia, exames clínicos, perícia ou outro exame que, por meios técnicos ou científicos, em aparelhos homologados pelo CONTRAN, permitam certificar seu estado.
No mesmo sentido, a resolução 206/2006[32] do CONTRAN, esclarece quais os procedimentos deverão se adotados pelas autoridades de trânsito e seus agentes, cuja redação segue abaixo:
Art. 1º A confirmação de que o condutor se encontra dirigindo sob a influência de álcool ou de qualquer substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, se dará por, pelo menos, um dos seguintes procedimentos:
I - teste de alcoolemia com a concentração de álcool igual ou superior a seis decigramos de álcool por litro de sangue;
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro) que resulte na concentração de álcool igual ou superior a 0,3mg por litro de ar expelido dos pulmões;
III - exame clínico com laudo conclusivo e firmado pelo médico examinador da Polícia Judiciária;
IV - exames realizados por laboratórios especializados, indicados pelo órgão ou entidade de trânsito competente ou pela Polícia Judiciária, em caso de uso de substância entorpecente, tóxica ou de efeitos análogos.
Em suma, a embriaguez do condutor pode ser verificada pelos seguintes procedimentos: teste de alcoolemia; teste de aparelho ar alveolar pulmonar (etilômetro); exame de sangue e exame clínico do instituto de medicina legal (IML).
Os testes de alcoolemia são objetos de muita discussão na seara judicial e, inclusive, na seara da medicina legal, de modo a causar dúvidas quando a eficiência e credibilidade, conforme especificados nos itens seguintes.
3.1 Teste de aparelho ar alveolar pulmonar - Etilômetro
O referido equipamento etilometro é mais conhecido pela doutrina como "Bafômetro", que permite determinar a quantidade de álcool em uma pessoa, por meio do ar exalado dos pulmões, avaliando os resíduos do álcool etílico no hálito do indivíduo[33]
A Lei 11.705/2008 deu ensejo ao apelido de Lei Seca, ao estipular qualquer concentração de álcool para caracterizar infração administrativa, fez criar a concepção de que, necessariamente, o condutor deverá apresentar nível de álcool zero.
No entanto, verifica-se que houve a edição do Decreto 6.488/2008 na mesma data da Lei 11.705/2008 (19.06.2008), que, por sua vez, estabeleceu uma margem de tolerância de álcool no sangue do condutor, para apuração de infração administrativa e penal.
Cite-se, por oportuno, o parágrafo 3º do respectivo Decreto:
Art. 1[o ]Qualquer concentração de álcool por litro de sangue sujeita o condutor às penalidades administrativas do art. 165 da Lei nº 9.503, de 23 de setembro de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, por dirigir sob a influência de álcool.
[...]
§ 3[o ]Na hipótese do § 2º, caso a aferição da quantidade de álcool no sangue seja feito por meio de teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro), a margem de tolerância será de um décimo de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Assim, tem-se que, caso o etilometro acusar somente 0,01 (zero vírgula zero um) miligrama por litro de ar expirado pelo condutor, não haverá qualquer punição ao condutor tanto na esfera administrativa quanto na penal, nos termos do artigo mencionado.
Verifica-se, contudo, que no artigo 2º do mesmo diploma legal existe a previsão de resultado equivalente entre do teste de aparelho alveolar com a quantidade de álcool por litro de sangue previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, veja-se:
Art. 2º Para os fins criminais de que trata o art. 306 da Lei no 9.503, de 1997 - Código de Trânsito Brasileiro, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia é a seguinte:
I - exame de sangue: concentração igual ou superior a seis decigramas de álcool por litro de sangue;
ou
II - teste em aparelho de ar alveolar pulmonar (etilômetro): concentração de álcool igual ou superior a três décimos de miligrama por litro de ar expelido dos pulmões.
Portanto, caso o aparelho acusar entre 0,02 (zero vírgula zero dois) ml(s) caracterizar-se-á infração administrativa, por outro lado, caso acusar o resultado igual ou acima de 0,03(zero vírgula zero três) ml(s), restará configurando o crime previsto no artigo 306 do CTB (infração criminal), visto que tal quantidade de álcool é igual a 0,6(zero vírgula seis) decigramas por litro no sangue.
Vale salientar que o aparelho alveolar "etilômentro" deve obedecer a requisitos constantes no artigo 6º da resolução 206/2009, para ser considerado apto à realização do exame:
Art. 6º. O medidor de alcoolemia- etilômetro- deve observar os seguintes requisitos:
I – ter seu modelo aprovado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Normalização e Qualidade Industrial – INMETRO, atendendo a legislação metrológica em vigor e aos requisitos estabelecidos nesta Resolução;
II – ser aprovado na verificação metrológica inicial realizada pelo INMETRO
ou órgão da Rede Brasileira de Metrologia Legal e Qualidade - RBMLQ;
III - ser aprovado na verificação periódica anual realizada pelo INMETRO ou
RBMLQ;
IV - ser aprovado em inspeção em serviço ou eventual, conforme determina a legislação metrológica vigente.
Importante consignar que o IMETRO exige que o bafômetro seja calibrado anualmente, visto que tal requisito é essencial para considerar o resultado do teste como prova de alcoolemia do condutor.
Nesta seara, cite-se notícia publicada pelo Supremo Tribunal Federal na data de 18 de junho de 2010[34], que preconiza ser prova ilícita o etilêmetro que não cumprir os requisitos do INMETRO:
Bafômetro fora dos padrões do Inmetro fundamenta pedido de habeas corpus
Denunciado em Belo Horizonte por dirigir sob efeito de álcool, R.A.S.R. ajuizou Habeas Corpus (HC 104418) no Supremo Tribunal Federal (STF) para extinguir a ação penal a que ele responde na comarca de Congonhas (MG), alegando a ilicitude da prova, que teria sido obtida por meio de bafômetro fora dos padrões estipulados pelo Inmetro (Instituto Nacional de Metrologia).
Segundo a denúncia, durante uma fiscalização de rotina, Policiais Rodoviários Federais abordaram R.A. na BR 040 e o submeteram ao exame do bafômetro, constatando que ele apresentava concentração de 0.44 miligramas de álcool por litro de ar expelido, quantidade superior à permitida por lei.
A defesa alega que a prova contra R.A. teria sido obtida de forma ilícita. Isso porque a última calibragem do aparelho usado para fazer o teste teria sido feita em janeiro de 2007, mais de dois anos antes dos fatos apontados na denúncia. E, segundo a defesa, a Portaria 06/2002, do Inmetro, estipula que os bafômetros devem ser verificados anualmente para conferência da calibragem.
Assim, se o aparelho foi utilizado de forma ilícita, o resultado por ele produzido também foi ilícito e, por isso, não pode ser admitido como prova no processo contra seu cliente, diz o advogado.
Além disso, tomando-se por base a lei vigente à época dos fatos, o que a denúncia relata não caracteriza tipo penal, diz o defensor, uma vez que, no caso, não houve dano ou perigo de dano a nenhum objeto de tutela penal, conclui a defesa ao pedir o trancamento da ação penal. (destacou-se)
Há de se admitir que a medicina legal adota o entendimento de que o referido bafômetro utilizado por agentes de trânsito, não pode ser utilizado como meio hábil de comprovação da embriaguez, em razão de que seu resultado deveria ser analisado somente por médicos, os quais avaliarão tal resultado com os aspectos físico e psicológico do motorista.
Neste sentido, França esclarece que:
A determinação da embriaguez pelo ar expirado, realizada por patrulheiros, é tão desastrosa que os tribunais, por certo, jamais aceitarão. Pretende-se dessa maneira atribuir a tais profissionais uma capacidade médica e, mais do que isso, uma capacidade médico legal.
Por outro lado, chama a atenção Vanrell, o número de resultados falso-positivos na determinação indireta da intoxicação alcoólica, quando se utilizam os chamados "bafômetros", vem se tornando comum, o que não deixa ser preocupante. E diz mais: "A estimativa direta dos níveis alcoólicos em sangue através da determinação do etanol no ar expirado, longe de ser um exame simples, pelas várias interferências que sofre, bem como pelo esforço de sua positividade, não pode ser usada, principalmente e muito menos como informação inicial, para fins penais."
Segundo as observações, numerosa aerodispersóides são capazes de provocar resultados falso-positivos, ainda que o individuo não tenha ingerido bebidas alcoólicas. Assim, conclui: "todos os produtos – fumos e névoas (inalantes) – examinados, mesmo sem ter qualquer conteúdo alcoólico, nem como droga, nem como excipiente, podem produzir leituras falso-positivas no alcoolímetro para ar expirado ("bafômetro"), durante os primeiros 10 minutos do seu uso" Paulete Vanrell, J. – in Resultados falso-positivos com o uso do bafômetro – XVI Congresso Brasileiro de Medicina Legal, Recife (PE,BR) 25 – 28/10/2000. (FRANÇA, 2008, p.335) (destacou-se)
O Poder Judiciário vem caminhando no sentido de não admitir como suficiente o teste do bafômetro para comprovação da embriaguez, como se vê da decisão exarada pela Juíza Margot Chrysostomo Côrrea Begassi, no processo de nº 011.09.000130-4, da 1º Vara Criminal de São Paulo, a qual foi notícia em todo Brasil[35], cita-se:
Motorista que não fez exame de sangue é absolvido. Por Mariana Ghirello a Lei Seca nasceu com polêmicas e continua a ser alvo de discussões na Justiça e na sociedade. A cada nova decisão do Poder Judiciário, sobre a combinação álcool e direção, surgem alguns questionamentos. Como provar que o motorista realmente estava alcoolizado? Somete o teste do bafômetro é suficiente para se comprovar a embriaguez? Para a juíza Margot Chrysostomo Côrrea Begossi, da 1ª Vara Criminal de São Paulo, não.
Em um processo, defendido pelo advogado Rogério Fernando Taffarello, a juíza absolveu um motorista porque não foi feito exame de sangue. Ela afirmou que seria necessário comparar a quantidade de álcool indicada no teste de bafômetro e no exame de sangue, o que não foi possível. A perita do Instituto Médico Legal informou que existe relação entre os valores, mas não uma tabela.
Na sentença, a juíza disse que é inegável que a Lei Seca conseguiu reduzir o número de acidentes decorrentes de embriaguez ao volante, porém, com o passar do tempo, surgiram algumas questões. Ela afirmou que a nova lei pretende forçar o motorista a fazer o teste do bafômetro. Entretanto, lembra, a Constituição Federal diz que o cidadão não é obrigado a produzir provas contra si mesmo. Margot Begossi foi enfática ao dizer que "a segurança garantida pelo Poder Judiciário é a segurança jurídica, não a segurança pública. Esta última fica a cargo do Poder Executivo".
A Lei Seca (11.705/08) reduziu o limite de álcool no sangue de 0,6mg/L para 0,2mg/L. Pela lei, a embriaguez poderá ser medida pelo bafômetro, em substituição ao exame de sangue. Mas, segundo Margot Begossi, a falta de uma tabela que compare a quantidade de álcool no sangue nos dois tipos de teste é um ponto que ainda precisa ser esclarecido. "Não houve qualquer introdução explicativa no que toca a norma editada pelo Poder Executivo, mais especificamente quanto aos parâmetros científicos utilizados para se concluir que três décimos de miligrama por litro de ar expelido pelos pulmões equivale ao limite legal definido por lei, ou seja, concentração de seis decigramas no sangue", disse.
"Com efeito, profundo é o desapreço à possibilidade de o Poder Executivo outorgar ‘equivalência entre distintos testes de alcoolemia, para efeito de caracterização de crime tipificado’ (parágrafo único do artigo 306 do CTB). Um decreto mitigaria indevidamente o artigo 5ª da XXXIX, da CRFB", ressaltou. Ao criticar a lei, a juíza lembrou que nem mesmo Medida Provisória poderia alterar o Código Penal. "Inviável que um mero ato do executivo, não sujeito à chancela legitimadora congressual, regulasse a questão do grau de alcoolemia acarretando efeitos criminógenos, criando um novo tipo penal", lamentou.
Para a juíza, sem o exame de sangue não existe prova material suficiente que comprove que o motorista estava com álcool no corpo acima do permitido pela lei. Para ela, o bafômetro capta apenas ar expelido pelo pulmão, quando o mais adequado seria a prova colhida diretamente do sangue. Além disso, no caso, o exame do bafômetro feito apontou que o motorista tinha 0,5mg/L. A juíza lembrou que essa quantidade está dentro do limite do Código de Trânsito Brasileiro, de 0,6mg/L. Esse também foi um dos fundamentos para a juíza absolver sumariamente o acusado.
Desta forma, verifica-se que o bafômetro não é meio totalmente satisfatório para confirmar a embriaguez do condutor, pelo fato de inexistir uma certeza de que a quantidade de álcool por litro de ar expelido dos pulmões de 0,3 (zero vírgula três) miligramas, seja igual à quantidade obtida pelo exame de sangue de 0,6 (zero vírgula seis) decigramas.
Além disso, é certo que o referido aparelho pode acarretar em resultados passivos de alteração, ou seja, o condutor poderá ter consumido outra substância que não seja álcool, como por exemplo, as decorrentes de fumos e névoas(inalantes) e mesmo assim ser considerado infrator.
Por isso, a medicina legal adota críticas consideráveis acerca do teste do bafômetro, sobretudo, pelo fato de assumir riscos de causar um resultado falso-positivo, considerando, também, que a autoridade de trânsito ou o agente não possui capacidade técnica para atestar com plenitude certeza de qual tipo de substância foi consumida pelo condutor (cocaína, remédio, ou outros) e se realmente o condutor se encontrava sob os efeitos desta, a ponto de se configurar a tipificação da infração administrativa ou criminal.
Em suma, conforme interpretação de França[36], o aparelho alveolar deveria se confirmado pelo exame de sangue e avaliado por médico, que, por sua vez, resultaria num resultado satisfatório e digno de prosperar na incriminação do motorista embriagado.