Sem cobertura de leis e sem proteção legal, ela atravessa a vida ultrajada e imprescindível, pisoteada, explorada, nem a sociedade a dispensa, nem lhe reconhece direitos, nem lhe dá proteção. E quem já alcançou o ideal dessa mulher, que um homem tome pela mão, a levante, e diga: minha companheira (CORA CORALINA, “Poema dos Becos de Goiás e Estórias Mais”)
I. INTRODUÇÃO
Identificada como a “profissão mais antiga do mundo”, a prostituição tem sido encarada pelas sociedades, ao longo da história, sob os mais diversos enfoques. Entre os sumérios, por volta de 4.000 a.C, as prostitutas ocupavam lugar de destaque, tendo importante papel sócio-religioso, havendo até mesmo adoração a uma Deusa, conhecida como Ishtar e identificada pela inscrição à porta de seu templo como “uma prostituta compassiva”[1].
Ao longo do tempo, entretanto, verifica-se uma inversão valorativa referente às mulheres que comercializam seus corpos, principalmente nas sociedades ocidentais, em razão da influência da moral cristã. De deusas, tais mulheres passaram para a condição de decaídas, sendo tratadas de diferentes modos, ora sendo perseguidas e condenadas, ora sendo toleradas ou até mesmo havendo permissividade em relação às suas atividades.
O presente artigo intenta elucidar alguns aspectos concernentes à tutela jurídica das meretrizes no Brasil. Para tal mister, pertinente à análise de diferentes ramos do Direito, precipuamente o Direito Penal, o Direito do Trabalho e o Direito Previdenciário, apresentaremos variados pontos de vista relacionados ao tratamento da temática, focando, ainda que à espora fita, algumas experiências de legislações estrangeiras no que tange ao enfretamento da questão.
Esperamos que o trabalho contribua para o fortalecimento da discussão acerca da inferência do ordenamento jurídico brasileiro na vida das prostitutas. Vistas, hodiernamente, às margens da sociedade, tais mulheres não devem continuar sendo consideradas meras protagonistas de um “mal necessário”. Merecem, como todo ser humano, uma condição digna, cabendo aos operadores do direito colaborarem para o melhor enquadramento de suas atividades.
II. DIREITO PENAL E PROSTITUIÇÃO
O Direito Penal presta-se à proteção dos principais bens jurídicos considerados pela sociedade. Deve ser visto como ultima ratio de um ordenamento, vez que restringe a liberdade dos indivíduos, mediante a cominação de penas, em favor da defesa de interesses coletivos.
Nesse passo, entre outros princípios balizadores do sistema punitivo instituído pelo Estado, destacam-se, pela relevância no estudo ora desenvolvido, o princípio da intervenção mínima e o princípio da adequação social. Esta regra norteadora, conforme o ensinamento de Bitencourt, amparado nas lições de Welzel, preconiza que “o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevância social; caso contrário, não poderiam ser delitos”[2], enquanto que aquele princípio propõe que “antes de se recorrer ao Direito Penal deve-se esgotar todos os meios extrapenais de controle social”[3].
Em relação à prostituição, tem-se a possível adoção de três sistemas relacionados à tutela penal, quais sejam, o da regulamentação (cabe ao Estado regularizar o exercício das atividades das meretrizes através da criação de regiões destinadas à prática de suas condutas), o do abolicionismo (não há interferência estatal nas atividades concernentes ao comércio do corpo, nem vedando, nem regulando) e o da proibição (a prostituição é expressamente vedada pelo Estado, sendo considerada crime).
O legislador brasileiro optou pelo sistema abolicionista ao não incriminar a prostituição em si. Conforme se depreende das lições de Hungria[4], entendeu que o meretrício é um mal inexpurgável que, de certa forma, deve ser mantido. É a difundida tese do “mal necessário” amparada na filosofia de, entre outros, São Tomás de Aquino, segundo o qual: “a prostituição é comparável à cloaca de um palácio: removida aquela, torna-se este um lugar fétido e impuro.”
Porém, em que pese a necessidade de manutenção das messalinas como forma de apaziguar os abjetos instintos do homem, entendeu por bem o legislador incriminar determinadas práticas correlatas à prostituição. Desse modo, sob a rubrica “Do lenocínio e do Tráfico de Mulheres”, tem-se a configuração de determinados delitos do art. 227 ao art. 232 do Código Penal.
Interessa-nos, particularmente, vez que repercutirá diretamente nos outros campos que serão oportunamente desenvolvidos neste estudo, a breve análise dos arts. 228, 229 e 231.
O art. 228 (favorecimento da prostituição) abarca a seguinte conduta como delituosa: “Induzir ou atrair alguém à prostituição, facilitá-la ou impedir que alguém a abandone. Já o art. 229 (casa de prostituição) incrimina a seguinte espécie:“Manter, por conta própria ou de terceiro, casa de prostituição ou lugar destinado a encontros para fim libidinoso, haja, ou não, intuito de lucro ou mediação direta do proprietário ou gerente”. Por último, dispõe o art. 231 como figura típica: “Promover ou facilitar a entrada no território nacional, de mulher que nele venha a exercer a prostituição, ou a saída de mulher que vá exercê-la no estrangeiro”. Conforme preleciona Régis Prado[5], objetiva-se, nos três tipos referidos, a proteção da moral pública sexual.
Ora, ao mesmo tempo em que o legislador brasileiro se abstém de incriminar a conduta concernente à prostituição, denota-se claramente, pelos dispositivos citados, a preocupação do Estado em evitar a proliferação ou mesmo, indiretamente, fomentar a atividade. Tal postura, de certa forma contraditória, reflete-se na prática. Dessa forma, evidencia-se, em função muitas vezes da tolerância da sociedade face determinadas circunstâncias que envolvem a prostituição, decisões que abrandam a ingerência das normas citadas. Nessa seara, vale a colação do seguinte julgado:
“Casa de prostituição – Absolvição – Necessidade – Conduta praticada há mais de doze anos em zona de meretrício, tolerada pela comunidade local. Contravenção penal. Perturbação do sossego alheio. Caracterização. Recurso parcialmente provido. A jurisprudência dos tribunais tem se manifestado no sentido de que a exploração de casa de prostituição em zona de meretrício não configura o delito previsto no art. 229 do cp. (TJMG – Acr 000.287.629-0/00 – 2ª. C. Crim. – Rel. Dês. Herculano Rodrigues – j. 17.10.2002).”
Evidencia-se, atualmente, uma preocupação dos pretórios em adequar as normas incriminadoras nas bailas das vigas mestras mantenedoras do sistema penal, notadamente os citados princípios da intervenção mínima e da adequação social. A sociedade brasileira do séc. XXI parece não reclamar proteção de determinadas práticas ditas ofensivas à moral e aos bons costumes. O Código Penal Brasileiro, com sua parte especial datada de 1940, reclama alterações condizentes com os novos anseios. Nesse aspecto, enquadram-se algumas considerações relativas à prostituição, conforme realçaremos adiante.
III. DIREITO TRABALHISTA E PREVINDENCIÁRIO – INDÍCIOS DE TRANSIÇÃO RELATIVOS AO AMPARO DAS PROSTITUTAS
Neste ponto, inicialmente, cumpre averiguar as disposições concernentes ao contrato de trabalho, vez que repercutirão diretamente no tratamento oferecido às meretrizes que labutam junto aos prostíbulos.
Conceituado no art. 442 da CLT, o contrato de trabalho é um “acordo tácito ou expresso, correspondente à relação de emprego”. Além dos elementos fático-jurídicos caracterizadores da relação de emprego (pessoa física, pessoalidade, não eventualidade, subordinação e onerosidade), devem ser conjugados, concomitantemente, os requisitos preconizados no art. 104 do Código Civil (capacidade, idoneidade do objeto e forma) a fim de averiguar a validade do acordo face ao Direito do Trabalho.
Sobressai no presente estudo a investigação relativa à ilicitude do objeto e seus efeitos. Nesse passo, pertinente a lição de Alice Monteiro de Barros:
“Exige-se que a prestação de serviços esteja em consonância com a lei, com a ordem pública e com os bons costumes, independentemente se a atividade empresarial for lícita ou ilícita. Se o objeto for ilícito, o contrato não produz nenhum efeito, sequer alusivo à retribuição pelos serviços prestados.”[6]
A atividade exercida pela prostituta em casa de tolerância é ilícita. Desse modo, partindo do ensinamento colacionado, não produziria qualquer efeito. Porém, diante das peculiaridades e circunstâncias apresentadas pelos casos concretos, denota-se variadas posturas doutrinárias e jurisprudenciais. Conforme se depreende do acórdão abaixo citado, alguns têm entendido que, caso seja possível a desvinculação da atividade lícita, é possível o reconhecimento do contrato vinculado a essa atividade:
“DANÇARINA DE CASA DE PROSTITUIÇÃO – POSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. Restando provado que a autora laborava no estabelecimento patronal como dançarina, sendo revelados os elementos fático-jurídicos da relação de emprego, em tal função, não se tem possível afastar os efeitos jurídicos de tal contratação empregatícia, conforme pretende o reclamado, em decorrência de ter a reclamante também exercido a prostituição, atividade esta que de alguma forma se confunde com aquela, e, pelo que restou provado, era exercida em momentos distintos. Entendimento diverso implicaria favorecimento ao enriquecimento ilícito do reclamado, além de afronta ao princípio consubstanciado no aforismo utile per inutile vitare non debet. Importa ressaltar a observação ministerial de que a exploração de prostituição, pelo reclamado, agrava-se pelo fato de que “ restou comprovado o desrespeito a direitos individuais indisponíveis assegurados constitucionalmente – (contratação de dançarinas, menores de 18 anos), o que atrai a atuação deste MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO, através da Coordenadoria de Defesa dos Interesses Difusos, Coletivos e Individuais Indisponíveis CODIN” – Procuradora Júnia Soares Nader”. TRT 3ª R. – 5 T. – RO/1125/00 – Relª: Juíza Rosemary de Oliveira Pires – DJMG 18.11.2000.”
Já de outra feita, tem-se uma corrente, acompanhada pela Professora Alice Monteiro de Barros, que diverge do posicionamento propugnado no referido aresto. A magistrada mineira, amparada nos ensinamentos de Pontes de Miranda, entende que em casos como o examinado, não se deve considerar a licitude do objeto, vez que a atividade de dançarina relaciona-se umbilicalmente à da meretriz, funcionando como mero artifício para atração da freguesia.
Ainda, uma terceira corrente, mais radical, seguida entre outros por Lamarca[7], preleciona que o importante é a consciência da ilicitude por parte do prestador de serviços. Dessa forma, caso o empregado saiba que o fim da empresa é ilícito, mesmo que não contribua para a atração da freguesia, como, por exemplo, a faxineira que labora no prostíbulo, seu contrato deve ser declarado nulo de pleno direito.
Outrossim, importante a posição vanguardista atinente à forma como algumas vozes têm se posicionado diante do tema. Mesmo com a atual incriminação das casas de prostituição, entendem que há um assentimento do Estado em relação à questão. O tipo do art. 229 do C.P. consubstancia-se em letra morta, vez que o Estado permite o funcionamento de tais casas. Há uma certa institucionalização da atividade, já que há a concessão de alvará de funcionamento para estabelecimentos que oferecem serviços prestados por “garotas de programa” e que, sob eufemismos como “casa noturna” e “scotch-bar”, atuam sem qualquer forma de repressão. Tal é o entendimento de Edson de Arruda Câmara, conforme se extrai do trecho a seguir:
“O tácito assentimento do Estado (nem tão tácito, diga-se, eis que é o próprio Estado que autoriza o funcionamento de tais casas) retira a factualidade apontada no caráter de ilicitude e, do ponto de vista laboral, não há por que não enxergar a atividade do proprietário do“estabelecimento” sob a ótica do art.2º da CLT, e a “funcionária” enquadrada na moldura legal do art. 3º do mesmo diploma legal – eis que presta serviços não eventuais, sua presença é essencial à atividade e vive da venda sistemática do seu corpo, sob a dependência do empregador, recebendo sua paga como decorrência da “venda” que faz”[8].
Em que pesem todas as divergências no âmbito particular do contrato de trabalho, denota-se claramente um movimento no sentido de reconhecimento da atividade das prostitutas. É o caso da legislação previdenciária, que, por força da Lei nº 8.212/91, inclui as meretrizes entre as filiadas obrigatórias do Regime de Previdência Social, onde seu código de contribuinte é o de número 1007. São admitidas pelo sistema securatório como contribuintes individuais em função da atividade remunerada que exercem, consoante o disposto no art. 11 do citado diploma legal.
Segundo Edson Arruda Câmara[9], há um movimento dos próprios órgãos da Previdência Social a fim de inserir as prostitutas no sistema. Há uma declarada vontade institucional no sentido de filiá-las e lhes garantir todos os benefícios previdenciários, tais como aposentadoria, auxílio-doença e salário-maternidade. Assim, como são reconhecidas como trabalhadoras que não possuem carteira assinada, devem se inscrever no INSS como contribuintes individuais.
Por fim, destacamos como outra medida governamental a caminho de reconhecer a atividade das prostitutas, a inserção delas na “Classificação Brasileira de Ocupações” (CBO) do Ministério do Trabalho e Emprego. Tal classificação, que teve sua primeira versão em 1982, é um documento que reconhece, nomeia e codifica os títulos e descreve as características das ocupações do mercado de trabalho brasileiro. Nesse passo, as prostitutas foram, no último estudo promovido por especialistas para a atualização do CBO, incluídas no documento sob a alcunha de “profissional do sexo”.
IV. O PROJETO DE LEI 98/2003. RECONHECIMENTO DEFINITIVO DA ATIVIDADE DA PROSTITUTA.
Em 2003, o Deputado Fernando Gabeira apresentou ao Congresso Nacional projeto de lei que dispõe sobre a exigibilidade de pagamento por serviço de natureza sexual e suprime os arts. 228, 229 e 231 do Código Penal. Inspirado na legislação da Alemanha, onde em 2001 foi aprovado projeto semelhante, o Deputado justifica sua proposta aduzindo que a prostituição é atividade inerente à própria civilização e que nunca deixou de existir. Sugere que a sociedade brasileira tem sido hipócrita e, ao se valer de falsos moralismos, continua tratando a questão da prostituição como um “mal necessário”. Tal condição fortalece a estigmatização daquelas que vivem da atividade e contribui para o fortalecimento da marginalidade.
Segundo Edson de Arruda Câmara[10], em entrevista, Gabeira afirmou que o seu projeto “é a garantia de que os serviços sexuais sejam pagos. A prostituição seria uma prestação de serviços e as prostitutas teriam contrato de trabalho e plano de saúde, o que lhes é fundamental, dados os riscos da profissão.” Afirmou, também, o Deputado, que “elas já podem contribuir com a previdência, como profissionais do sexo, sendo autônomas. Mas, deveriam ser registradas, ter salário, para ter os mesmos direitos dos profissionais regulamentos”. E ainda: “Elas poderiam formar cooperativas de trabalho para se fortalecer”.
O projeto de Gabeira foi aprovado pela Comissão de Constituição e Justiça em setembro de 2003. O relator concordou com os argumentos de Gabeira, vislumbrando diversos benefícios sociais tanto para as pessoas que se dedicam à profissão: possibilidade de ter carteira de trabalho assinada, assistência médica e outros, quanto para a sociedade em geral, vez que, segundo o Deputado Chico Alencar (relator que analisou o caso), a retirada das prostitutas do submundo e a inserção no campo da licitude ocasionará maior controle sobre as doenças sexualmente transmissíveis e identificação de criminosos que exploram sexualmente crianças.
Outrossim, o relator ainda ponderou sua justificativa de adesão ao projeto citando os exemplos de países que tomaram medidas semelhantes, como a Holanda, Alemanha, Nova Zelândia e Austrália, onde, segundo ele, a medida trouxe apenas conseqüências positivas e não propiciou, como muitos imaginavam, o aumento da quantidade de pessoas que se dedicam à atividade.
A idéia referente à regulamentação das atividades das prostitutas não é nova na história da humanidade. Segundo o relato de Roberts[11], Sólon, na virada do séc. VI a.C em Atenas, introduziu um abrangente programa de leis para regulamentar as meretrizes. Chegou a introduzir um sistema de registro estatal das prostitutas. A lei exigia que as que atuavam no ramo de comércio sexual deveriam se registrar junto a um funcionário público, idéia totalmente rechaçada pelas mulheres da época, vez que, uma vez o nome fosse incluído na lista, não havia como ser retirado.
Hodiernamente, a proposta de Gabeira também não representa consenso, mesmo entre as prostitutas. Em reportagem da revista Carta Capital [12], as messalinas declaram-se contrárias à proposta de Gabeira de regulamentação da profissão. Aduzem que não se interessam por Carteira assinada e que tal condição aumentaria o preconceito em relação a elas, vez que estariam definitivamente marcadas pelo registro contido na Carteira de Trabalho.
Ou seja, apesar dos argumentos oferecidos por Gabeira, o seu projeto, já arquivado no Congresso, carece de maiores debates, vez que os próprios destinatários diretos da norma divergem em relação ao possível benefício da medida. Outrossim, respeitadas vozes suscitam grandes problemáticas decorrentes de qualquer forma de legalização, conforme verificaremos no próximo tópico.
V. ARGUMENTOS CONTRÁRIOS A QUALQUER FORMA DE LEGALIZAÇÃO DAS ATIVIDADES PERTINENTES À PROSTITUIÇÃO
Abalizadas vozes, no Brasil e no exterior, se insurgem contra projetos como o do Deputado Fernando Gabeira. Apresentam argumentos pertinentes e dados que contrastam com aqueles oferecidos pelos defensores da legalização, em relação aos países que abraçaram a idéia. Entre os dissonantes, destacamos a organização não governamental norte-americana Coalition Against Trafficking in Women – CATW ( Coalizão Contra o Tráfico de Mulheres). A referida ONG, contando com o trabalho de insignes colaboradores, faz um trabalho intenso contra a exploração das mulheres e aponta a regulação estatal da prostituição como um fator extremamente maléfico para a sociedade.
Em artigo publicado no site da ONG[13], a Professora Emérita da Universidade de Massachusetts, Dra. Janice G. Raymond arrola 10 razões, devidamente embasadas, concernentes aos males oriundos de qualquer forma de regulação estatal do meretrício. Entre outros fatores, destaca o aumento da exploração das prostitutas, o aumento do tráfico internacional de mulheres e o aumento da prostituição infantil. Aduz, ainda, que países como a Austrália e a Holanda, que descriminaram as condutas correlatas à prostituição, contribuíram para a criação de uma poderosa indústria do sexo, que só piora as condições das mulheres que se sujeitam à venda de seus corpos.
Neste sentido, a Dra. Janice posiciona-se favorável à sistemática do Governo Sueco acerca da questão. Nesse país, a Lei 1997/98:55, sobre a Violência Contra a Mulher, proíbe e penaliza a “compra de serviços sexuais”. Entende que a prostituição é um fenômeno socialmente indesejável que desiguala homens e mulheres.
Assim, os que pugnam idéias contrárias a qualquer forma de descriminação das condutas correlatas à prostituição argumentam que a questão trata-se de um problema social e que as mulheres que vivem nesse meio são pessoas destituídas de oportunidades, que não tiveram escolha, de modo que a legalização não é medida adequada e só contribuirá para o agravamento do problema.
VI. CONCLUSÃO
Como fenômeno multifacetado que é, a prostituição apresenta-se como tema polêmico, ao qual o Direito não pode se furtar de avaliar. Objetivamos, neste artigo, tão-somente traçar um panorama geral da questão, avaliando alguns dos principais aspectos relacionados ao tema.
Conforme verificado pelo leitor, não nos posicionamos perante as diferentes correntes que tratam do assunto. Intentamos apenas instigar o debate, vez que a sociedade brasileira, em que pese a existência de propostas legislativas, mostra-se alheia à questão. Parece absorta em relação à condição das meretrizes, tratando-as, ainda, como uma necessária fatalidade da vida social.
Ora, tratam-se de seres humanos, que, como tais, devem viver sob condições dignas. Cabe aos operadores do direito, mirando-se nas disposições do art. 5º da CF, lutar para a efetivação de direitos que atenuem os estigmas e preconceitos que pairam sobre as prostitutas. Eis um tema polêmico, mas que deve ser fomentado pelos juristas.
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