Resumo: O presente artigo destina-se ao estudo da "abstrativização" do controle difuso. A aproximação do controle difuso em relação ao controle concentrado de constitucionalidade reflete a tendência adotada nos últimos anos pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. A legislação pátria tem igualmente incorporado este fenômeno, como no caso da dispensa da reserva de Plenário, e na adoção da repercussão geral como requisito de admissibilidade do recurso extraordinário. Em outras hipóteses, como é o caso da proposta de alteração do papel do Senado na suspensão da execução da lei, e o efeito transcendental dos motivos determinantes da decisão, quando declarada a inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal, em controle difuso, ainda não há um posicionamento definitivo, suscitando acirradas controvérsias.
Palavras-chave: Controle de constitucionalidade, controle difuso, aproximação, controle concentrado.
Sumário: 1. Introdução; 2. A aproximação entre o controle difuso de constitucionalidade e o controle concentrado; 3. Mecanismos de Abstrativização; 3.1 Da reserva de plenário; 3.2 Efeitos transcendentes; 3.3 A atuação do Senado Federal; 3.4 Da repercussão geral do recurso extraordinário; 4. Considerações finais; 5. Referências
1. INTRODUÇÃO
Pretende-se com o presente trabalho demonstrar a aproximação que vem ocorrendo entre o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade.
Nos últimos anos, o controle de constitucionalidade no Brasil passou por significativas alterações. Podemos citar como exemplo, a Emenda Constitucional n° 45/2004, que introduziu a súmula vinculante em matéria constitucional (art. 103-A), e unificou os legitimados para a propositura da ação declaratória de inconstitucionalidade e de constitucionalidade, assim como o efeito vinculante das decisões finais proferidas em ambas (art. 102, § 2°).
A "abstrativização", por assim dizer, do controle difuso encontra abrigo no ordenamento jurídico brasileiro, com a inclusão, por exemplo, da repercussão geral no recurso extraordinário. O recurso extraordinário, instrumento do controle difuso, com a EC n° 45/2004 passou a exigir, para seu conhecimento, a comprovação da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (art. 102, § 3°, da CF/88).
Outro ponto que demonstra o fenômeno da objetivização é a possibilidade de a decisão de inconstitucionalidade proferida pelo STF no âmbito do controle difuso, gerar efeitos erga omnes sem a necessidade de o Senado Federal suspender sua execução no todo ou em parte, entendimento ainda pendente de decisão definitiva pela Corte Suprema.
A transcendência dos motivos determinantes, a princípio adotada apenas para os julgamentos proferidos nos casos de controle concentrado de constitucionalidade, tem sido utilizada também em sede de controle difuso, refletindo a tendência da "abstrativização".
Por conseguinte, importante analisar essa aproximação entre as duas modalidades de controle de constitucionalidade existentes no ordenamento jurídico brasileiro, a fim de melhor compreender quais os efeitos dessa modificação, que vem sendo feita, em grande parte pela jurisprudência do STF e, posteriormente, albergada por alterações legislativas.
2. A APROXIMAÇÃO ENTRE O CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE E O CONTROLE CONCENTRADO
A aproximação entre o controle difuso e o controle concentrado de constitucionalidade tem sido objeto de análise por parte da doutrina.
Fredie Didier Júnior 1 cita algumas alterações implementadas na jurisprudência e na legislação brasileiras que sinalizam a tendência de aproximação:
[...]
O STF, no julgamento do RE 197.917/SP (publicado no DJU de 27.02.2004) interpretou a cláusula de proporcionalidade prevista no inciso IV do art. 29 da CF/88,que cuida da fixação do número de vereadores de cada município. O TSE, diante deste julgamento, conferindo-lhe eficácia erga omnes (note-se que se trata de um julgamento em recurso extraordinário, controle difuso, pois), editou a Resolução n. 21.702/2004, na qual adotou o posicionamento do STF. Essa Resolução foi alvo de duas ações diretas de inconstitucionalidade (3.345 e 3.365, rel. Min. Celso de Mello), que foram rejeitadas, sob o argumento de que o TSE, ao expandir a interpretação constitucional definitiva dada pelo STF, "guardião da Constituição", submeteu-se ao princípio da força normativa da Constituição. Aqui, mais uma vez, aparece o fenômeno ora comentado: uma decisão proferida pelo STF em controle difuso passa a ter eficácia erga omnes, tendo sido causa de edição de uma Resolução do TSE (norma geral) sobre a matéria.
[...]
O Min. Gilmar Mendes 2, contesta a necessidade de o Senado Federal suspender a execução da lei, em caso de declaração da inconstitucionalidade da mesma pelo STF, em sede de controle difuso. Segundo o Ministro, vem ocorrendo típico caso de mutação constitucional:
[...]
Como se vê, as decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental acabam por ter eficácia que transcende o âmbito da decisão, o que indica que a própria Corte vem fazendo uma releitura do texto constante do art. 52, X, da Constituição de 1988, que, como já observado reproduz disposição estabelecida, inicialmente, na Constituição de 1934 (art. 91, IV) e repetida nos textos de 1946 (art. 64) e de 1967/69 (art. 42, VIII).
[...]
Somente essa nova compreensão parece apta a explicar o fato de o Tribunal ter passado a reconhecer efeitos gerais à decisão proferida em sede de controle incidental, independentemente da intervenção do Senado. O mesmo há de se dizer das várias decisões legislativas que reconhecem efeito transcendente às decisões do STF tomadas em sede de controle difuso.
[...]
Também Dirley da Cunha Júnior 3 ressalta a eficácia geral das decisões do STF proferidas em controle difuso:
Cumpre realçar, outrossim, que o próprio Supremo Tribunal Federal, em determinadas situações, vem reconhecendo a eficácia geral de suas decisões de inconstitucionalidade, prolatadas em controle difuso, mesmo sem a intervenção do Senado. Foi o que ocorreu quando a Corte interpretou a regra da reserva do plenário prevista no art. 97 da Constituição de 1988, para, excepcionando-a, admitir a declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários (Câmaras ou Turmas) dos Tribunais nas hipóteses em que o próprio Supremo já havia declarado a inconstitucionalidade da mesma lei, não se alvitrando se tal decisão foi proferida em controle concentrado ou difuso. Esse entendimento do Supremo tornou-se tão pacífico que a Lei 9.756/98 incluiu o parágrafo único ao art. 481 do Código de Processo Civil [...]
O Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência dos efeitos transcendentes das decisões prolatadas no âmbito do controle difuso, o que significa dizer que além do dispositivo, também os fundamentos da decisão terão efeitos transcendentes a fim de impedir a violação ao conteúdo essencial do acórdão.
Nesse sentido, citamos as lições de Marcelo Araújo e Luciano Barros 4:
Em um dado caso concreto, discutido na Reclamação 1.987/DF, o relator Ministro Maurício Corrêa identificou violação, por Tribunal inferior, da autoridade da decisão proferida anteriormente pelo Excelso Pretório em sede de ADIn, reconhecendo a essa decisão efeitos transcendentes à parte dispositiva. Entendeu o STF que o conteúdo essencial do acórdão (e não apenas da parte dispositiva) proferido na mencionada ação direta continha eficácia erga omnes e efeito vinculante, tendo sido o referido conteúdo desrespeitado pelo Tribunal inferior. Na ocasião, o Ministro Maurício Corrêa expressamente asseverou que os "fundamentos resultantes da interpretação da Constituição devem ser observados por todos os tribunais e autoridades, contexto que contribui para a preservação e desenvolvimento da ordem constitucional."
Nota-se, paulatinamente, uma tendência de aproximação entre o sistema difuso e o concentrado de constitucionalidade, na medida em que, no sistema difuso, os efeitos não poderiam ser transcendentes, exatamente porque a eficácia da decisão é apenas inter partes. Então, se se dão efeitos transcendentes às decisões no sistema difuso, realçam-se as duas espécies de decisões: (a) decisões sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade que impactam apenas o próprio processo e (b) decisões sobre a constitucionalidade/inconstitucionalidade de atos que podem gerar a chamada "repercussão geral", ocasião em que poderia ser reconhecido o efeito transcendente. Assim, conclui-se, de passagem, que o próprio Excelso Pretório, antes mesmo da inovação trazida a lume pela EC/45, consubstanciada no §3º do art. 102, já tratava diferenciadamente os julgamentos no controle difuso que continham uma "repercussão geral".
Dessa forma, far-se-á o estudo da aproximação dos modelos de controle de constitucionalidade adotados no sistema brasileiro (difuso em relação ao concentrado), de forma a averiguar quais os efeitos produzidos pela adoção de institutos típicos do controle concentrado na via do controle difuso, de acordo com a doutrina e a jurisprudência existentes.
3. MECANISMOS DE "ABSTRATIVIZAÇÃO"
3.1 DA RESERVA DE PLENÁRIO
O artigo 97 da Constituição Federal estabelece a observância da reserva de plenário para a declaração de inconstitucionalidade pelos tribunais.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial poderão os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Público.
Isso significa que a declaração de inconstitucionalidade de uma lei ou ato normativo do Poder Público pelos tribunais, somente pode ser feita pela maioria absoluta dos seus membros ou dos membros do respectivo órgão especial, onde houver.
Esta exigência decorre do princípio de presunção de constitucionalidade das leis, que para ser afastado, pressupõe a manifestação da maioria absoluta dos membros do tribunal ou do respectivo órgão especial.
Assim, a princípio, não é cabível a declaração de inconstitucionalidade pelos órgãos fracionários dos tribunais.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento pela dispensa da reserva de plenário quando da declaração de inconstitucionalidade pelos Tribunais, caso já existisse pronunciamento da Corte Constitucional pela inconstitucionalidade do ato normativo.
Segue trecho do voto do Min. Relator Ilmar Galvão no bojo do RE 190.728 que serve para ilustrar o posicionamento do STF:
Esta nova e salutar rotina que, aos poucos, vai tomando corpo – de par com aquela anteriormente assinalada, fundamentada na esteira da orientação consagrada no art. 101 do RI/STF, onde está prescrito que ‘a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, pronunciada por maioria qualificada, aplica-se aos novos feitos submetidos às Turmas ou ao Plenário’ –, além de, por igual, não merecer a censura de ser afrontosa ao princípio insculpido no art. 97 da CF, está em perfeita consonância não apenas com o princípio da economia processual, mas também com o da segurança jurídica, merecendo, por isso, todo encômio, como procedimento que vem ao encontro da tão desejada racionalização orgânica da instituição judiciária brasileira. Tudo, portanto, está a indicar que se está diante de norma que não deve ser aplicada com rigor literal, mas, ao revés, tendo-se em mira a finalidade objetivada, o que permite a elasticidade do seu ajustamento às variações da realidade circunstancial.
Em outra oportunidade, a 2ª Turma do Supremo Tribunal Federal já tinha proferido decisão semelhante:
Inconstitucionalidade - Incidente - Deslocamento do processo para o órgão especial ou para o Pleno - Desnecessidade. Versando a controvérsia sobre ato normativo já declarado inconstitucional pelo guardião maior da Carta Política da República - o Supremo Tribunal Federal - descabe o deslocamento previsto no artigo 97 do referido Diploma maior. O julgamento de plano pelo órgão fracionado homenageia não só a racionalidade, como também implica interpretação teleológica do artigo 97 em comento, evitando a burocratização dos atos judiciais no que nefasta ao princípio da economia e da celeridade. A razão de ser do preceito esta na necessidade de evitar-se que órgãos fracionados apreciem, pela vez primeira, a pecha de inconstitucionalidade arguída em relação a um certo ato normativo.(AI 168149 AgR, Relator(a): Min. Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 26/06/1995, DJ 04-08-1995 PP-22520 EMENT VOL-01794-19 PP-03994)
Esse entendimento foi posteriormente adotado pelo legislador, ao acrescentar o parágrafo único ao artigo 481 do Código de Processo Civil:
Art. 481. [...]
Parágrafo único. Os órgãos fracionários dos tribunais não submeterão ao plenário, ou ao órgão especial, a argüição de inconstitucionalidade, quando já houver pronunciamento destes ou do plenário do Supremo Tribunal Federal sobre a questão. 1">(Incluído pela Lei nº 9.756, de 17.12.1998)
A adoção da dispensa da reserva de plenário, pelo Código de Processo Civil, referente à declaração de inconstitucionalidade na seara do controle difuso de constitucionalidade, quando já houve o pronunciamento do Supremo relativamente à questão analisada, demonstra, ainda que de forma incipiente, a aproximação entre o controle difuso e o concentrado.
Nesse sentido, as lições de Gilmar Mendes, Inocêncio Mártires e Paulo Branco 5:
Tal posição sinaliza com (ainda que tímida) a equiparação entre efeitos da declaração de inconstitucionalidade em sede de controle incidental com os efeitos da declaração em controle concentrado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.
Resta claro que se trata de uma forma de equiparação entre os efeitos das decisões emanadas na seara do controle concentrado e no controle difuso de constitucionalidade.
Cita-se, mais uma vez, os ensinamentos de Gilmar Mendes 6 a fim de elucidar a questão:
A decisão do Supremo Tribunal Federal, tal como colocada, antecipa o efeito vinculante de seus julgados em matéria de controle de constitucionalidade incidental, permitindo que o órgão fracionário se desvincule do dever de observância da decisão do Pleno ou do Órgão Especial do Tribunal a que se encontra vinculado. Decide-se autonomamente com fundamento na declaração de inconstitucionalidade (ou de constitucionalidade) do Supremo Tribunal Federal proferida incidenter tantum.
Pode-se afirmar que os efeitos da declaração proferida anteriormente pelo STF, no âmbito do controle incidental, estendem-se às demandas posteriores, em uma nítida forma de "abstrativização" do modelo difuso, albergada pela legislação.
3.2 EFEITOS TRANSCENDENTES
Outro indicativo da "abstrativização" do controle incidental é o reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal de efeito vinculante não apenas à parte dispositiva, mas também aos fundamentos da decisão proferida em controle difuso. Trata-se do denominado efeito transcendental dos motivos determinantes da decisão.
No controle difuso, a arguição da inconstitucionalidade ocorre de forma incidental, como questão prejudicial.
A decisão proferida acerca da constitucionalidade ou inconstitucionalidade do ato normativo produz efeitos, em regra, inter partes.
Entretanto, alguns julgados do Supremo Tribunal Federal 7 defendem a extensão dos efeitos da inconstitucionalidade declarada pelo Supremo em sede de controle difuso.
Na ADI 3.345 o Supremo Tribunal Federal reconheceu a aplicação da teoria dos efeitos transcendentes da decisão proferida no RE 197.917/SP:
E M E N T A: FISCALIZAÇÃO NORMATIVA ABSTRATA - PROCESSO DE CARÁTER OBJETIVO - LEGITIMIDADE DA PARTICIPAÇÃO DE MINISTRO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (QUE ATUOU NO TSE) NO JULGAMENTO DE AÇÃO DIRETA AJUIZADA CONTRA ATO EMANADO DAQUELA ALTA CORTE ELEITORAL - INAPLICABILIDADE, EM REGRA, DOS INSTITUTOS DO IMPEDIMENTO E DA SUSPEIÇÃO AO PROCESSO DE CONTROLE CONCENTRADO, RESSALVADA A POSSIBILIDADE DE INVOCAÇÃO, POR QUALQUER MINISTRO DO STF, DE RAZÕES DE FORO ÍNTIMO.
[...]
CONSAGRAÇÃO, PELO TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL, COM A EDIÇÃO DA RESOLUÇÃO Nº 21.702/2004, DOS POSTULADOS DA FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO E DA SEGURANÇA JURÍDICA. - O Tribunal Superior Eleitoral, ao editar a Resolução nº 21.702/2004, consubstanciadora de mera explicitação de anterior julgamento do Supremo Tribunal (RE 197.917/SP), limitou-se a agir em função de postulado essencial à valorização da própria ordem constitucional, cuja observância fez prevalecer, no plano do ordenamento positivo, a força normativa, a unidade e a supremacia da Lei Fundamental da República. EFEITO TRANSCENDENTE DOS FUNDAMENTOS DETERMINANTES DO JULGAMENTO DO RE 197.917/SP - INTERPRETAÇÃO DO INCISO IV DO ART. 29 DA CONSTITUIÇÃO. - O Tribunal Superior Eleitoral, expondo-se à eficácia irradiante dos motivos determinantes que fundamentaram o julgamento plenário do RE 197.917/SP, submeteu-se, na elaboração da Resolução nº 21.702/2004, ao princípio da força normativa da Constituição, que representa diretriz relevante no processo de interpretação concretizante do texto constitucional. - O TSE, ao assim proceder, adotou solução, que, legitimada pelo postulado da força normativa da Constituição, destinava-se a prevenir e a neutralizar situações que poderiam comprometer a correta composição das Câmaras Municipais brasileiras, considerada a existência, na matéria, de grave controvérsia jurídica resultante do ajuizamento, pelo Ministério Público, de inúmeras ações civis públicas em que se questionava a interpretação da cláusula de proporcionalidade inscrita no inciso IV do art. 29 da Lei Fundamental da República. A FORÇA NORMATIVA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA E O MONOPÓLIO DA ÚLTIMA PALAVRA, PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM MATÉRIA DE INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL. - O exercício da jurisdição constitucional - que tem por objetivo preservar a supremacia da Constituição - põe em evidência a dimensão essencialmente política em que se projeta a atividade institucional do Supremo Tribunal Federal, pois, no processo de indagação constitucional, assenta-se a magna prerrogativa de decidir, em última análise, sobre a própria substância do poder. No poder de interpretar a Lei Fundamental, reside a prerrogativa extraordinária de (re)formulá-la, eis que a interpretação judicial acha-se compreendida entre os processos informais de mutação constitucional, a significar, portanto, que "A Constituição está em elaboração permanente nos Tribunais incumbidos de aplicá-la". Doutrina. Precedentes. A interpretação constitucional derivada das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal - a quem se atribuiu a função eminente de "guarda da Constituição" (CF, art. 102, "caput") - assume papel de essencial importância na organização institucional do Estado brasileiro, a justificar o reconhecimento de que o modelo político- -jurídico vigente em nosso País confere, à Suprema Corte, a singular prerrogativa de dispor do monopólio da última palavra em tema de exegese das normas inscritas no texto da Lei Fundamental. (ADI 3345, Relator(a): Min. Celso de Mello, Tribunal Pleno, julgado em 25/08/2005, DJe-154 Divulg 19-08-2010 public 20-08-2010 ement vol-02411-01 PP-00110) (grifos nossos)
Há também inúmeros casos na Corte Constitucional 8, em que foi reconhecida a inconstitucionalidade de lei municipal pelo STF, em sede de controle difuso, e cujos fundamentos foram utilizados como razão de decidir em outros recursos extraordinários.
A respeito, as lições de Gilmar Mendes 9:
Observe-se, ainda, que, nas hipóteses de declaração de inconstitucionalidade de leis municipais, o Supremo Tribunal Federal tem adotado uma postura significativamente ousada, conferindo efeito vinculante não só à parte dispositiva da decisão de inconstitucionalidade, mas também aos próprios fundamentos determinantes. É que são numericamente expressivos os casos em que o Supremo Tribunal tem estendido, com base no art. 557, caput e § 1° -A, do Código de Processo Civil, a decisão do plenário que declara a inconstitucionalidade de norma municipal a outras situações idênticas, oriundas de municípios diversos. Em suma, tem-se considerado dispensável, no caso de modelos legais idênticos, a submissão da questão ao Plenário.
Essa teoria também encontra adeptos na doutrina, como Teori Albino Zavascki 10, que propõe a "projeção expansiva" dos efeitos da decisão para além dos limites do caso concreto.
Assim, põe-se em foco, objetivamente, a questão de como harmonizar a eficácia da decisão sobre a constitucionalidade da norma no caso concreto com as imposições dos princípios constitucionais da isonomia – que é absolutamente incompatível com eventuais tratamentos diferentes em face da mesma lei quanto forem idênticas as situações -, e da segurança jurídica, que recomenda o grau mais elevado possível de certeza e estabilidade dos comandos normativos. Há, ademais, uma razão de ordem prática: se a norma é aplicável a um número indefinido de situações, não faz sentido repetir, para cada uma delas, o mesmo julgamento sobre a questão constitucional já resolvida em oportunidade anterior. Essas são razões a demonstrar que as decisões a respeito da legitimidade das normas têm vocação natural para assumir uma projeção expansiva, para fora dos limites do caso concreto.
Os argumentos utilizados pelos adeptos dessa corrente consistem no risco produzido pela decisão proferida em controle difuso, que ao gerar efeitos apenas entre as partes litigantes, acaba por fragilizar os princípios da isonomia e da segurança jurídica. Esse sistema permite a existência de decisões contraditórias, umas declarando a constitucionalidade, e outras reconhecendo a inconstitucionalidade do mesmo diploma normativo.
A repetição desnecessária do julgamento da mesma questão também resulta por desrespeitar o princípio da economia processual, abarrotando os tribunais com demandas idênticas, que desvirtuam a prestação da função jurisdicional.
Isso decorre do fato de não se adotar, no sistema brasileiro de controle de constitucionalidade, em especial na modalidade incidental, a teoria do stare decisis do direito norte-americano, que consiste no respeito à força do precedente.
Pedro Lenza 11 sistematiza os principais argumentos que justificam a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes da sentença:
força normativa da Constituição;
princípio da supremacia da Constituição e a sua aplicação uniforme a todos os destinatários;
o STF enquanto guardião da Constituição e seu intérprete máximo;
dimensão política das decisões do STF.
Por outro lado, há doutrinadores com Pedro Lenza, que defendem que a adoção da teoria da transcendência dos motivos determinantes necessita de reforma constitucional e legal para ser viabilizada.
Por todo o exposto, muito embora a tese da transcendência decorrente do controle difuso pareça sedutora, relevante e eficaz, inclusive em termos de economia processual, de efetividade do processo, de celeridade processual (art. 5°, LXXVIII – Reforma do Judiciário) e de implementação do princípio da força normativa da Constituição (Konrad Hesse), parecem faltar, ao menos em sede de controle difuso, dispositivos e regras, sejam processuais, sejam constitucionais, para a sua implementação. 12 (grifos do original)
Dessa forma, a adoção por parte da doutrina e da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal da extensão dos efeitos dos motivos determinantes da decisão proferida em sede de controle incidental, representa uma forma de atenuar a ausência de previsão legal que confira efeitos erga omnes às decisões emanadas do controle de constitucionalidade difuso.
No entanto, e conforme destacado acima, não há previsão legal que legitime essa prática, sendo a mesma criação jurisprudencial, amplamente adotada pelo STF.
3.3 A ATUAÇÃO DO SENADO FEDERAL
Outro ponto que merece análise é o referente à atuação do Senado Federal, para suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do STF, em sede de controle difuso, de acordo com o disposto no inciso X, do art. 52 da Constituição Federal.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
[...]
X - suspender a execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal;
Em primeiro lugar, vale lembrar que se trata de uma faculdade atribuída ao Senado Federal, ou seja, sujeita a um juízo discricionário, de acordo com a teoria predominante. A discricionariedade corresponde à possibilidade de o Senado decidir se suspende ou não a execução da lei, a fim de que a decisão do Pretório Excelso produza efeitos erga omnes.
A intervenção do Senado surgiu com a Constituição Federal de 1934, a fim de atribuir eficácia geral às decisões proferidas no caso concreto, que, como regra geral, produzem efeitos apenas entre as partes do processo. O sistema constitucional brasileiro difere do sistema norte-americano em que "as decisões dos tribunais são vinculantes para os demais órgãos judiciais sujeitos à sua competência revisional. Isso é válido inclusive e, especialmente, para os julgados da Suprema Corte 13".
A discussão que se apresenta diz respeito à permanência ou não da atribuição conferida ao Senado. É que no bojo da Reclamação n. 4.335-5/AC 14, o Ministro Gilmar Mendes, seguido pelo Min. Eros Grau, propôs uma revisão da atuação do Senado para a simples função de dar publicidade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal. Importante ressaltar que até a finalização deste trabalho a mencionada reclamação ainda não havia sido definitivamente julgada.
Segue trecho elucidativo do voto do Min. Gilmar Mendes, constante do Informativo n. 454 do STF:
Aduziu que, de acordo com a doutrina tradicional, a suspensão da execução pelo Senado do ato declarado inconstitucional pelo STF seria ato político que empresta eficácia erga omnes às decisões definitivas sobre inconstitucionalidade proferidas em caso concreto. Asseverou, no entanto, que a amplitude conferida ao controle abstrato de normas e a possibilidade de se suspender, liminarmente, a eficácia de leis ou atos normativos, com eficácia geral, no contexto da CF/88, concorreram para infirmar a crença na própria justificativa do instituto da suspensão da execução do ato pelo Senado, inspirado numa concepção de separação de poderes que hoje estaria ultrapassada. Ressaltou, ademais, que ao alargar, de forma significativa, o rol de entes e órgãos legitimados a provocar o STF, no processo de controle abstrato de normas, o constituinte restringiu a amplitude do controle difuso de constitucionalidade.
Considerou o relator que, em razão disso, bem como da multiplicação de decisões dotadas de eficácia geral e do advento da Lei 9.882/99, alterou-se de forma radical a concepção que dominava sobre a divisão de poderes, tornando comum no sistema a decisão com eficácia geral, que era excepcional sob a EC 16/65 e a CF 67/69. Salientou serem inevitáveis, portanto, as reinterpretações dos institutos vinculados ao controle incidental de inconstitucionalidade, notadamente o da exigência da maioria absoluta para declaração de inconstitucionalidade e o da suspensão de execução da lei pelo Senado Federal. Reputou ser legítimo entender que, atualmente, a fórmula relativa à suspensão de execução da lei pelo Senado há de ter simples efeito de publicidade, ou seja, se o STF, em sede de controle incidental, declarar, definitivamente, que a lei é inconstitucional, essa decisão terá efeitos gerais, fazendo-se a comunicação àquela Casa legislativa para que publique a decisão no Diário do Congresso. Concluiu, assim, que as decisões proferidas pelo juízo reclamado desrespeitaram a eficácia erga omnes que deve ser atribuída à decisão do STF no HC 82959/SP. Após, pediu vista o Min. Eros Grau.
Rcl 4335/AC, rel. Min. Gilmar Mendes, 1º.2.2007.
Luís Roberto Barroso 15 defende que a competência atribuída ao Senado Federal não encontra mais justificativa para ser mantida.
A verdade é que, com a criação da ação genérica de inconstitucionalidade, pela EC n. 16/65, e com o contorno dado à ação direta pela Constituição de 1988, essa competência atribuída ao Senado tornou-se um anacronismo. Uma decisão do Pleno do Supremo Tribunal Federal, seja em controle incidental ou em ação direta, deve ter o mesmo alcance e produzir os mesmos efeitos. Respeitada a razão histórica da previsão constitucional, quando de sua instituição em 1934, já não há lógica razoável em sua manutenção. Também não parece razoável e lógica, com a vênia devida aos ilustres autores que professam entendimento diverso, a negativa de efeitos retroativos à decisão plenário do Supremo Tribunal Federal que reconheça a inconstitucionalidade de uma lei. Seria uma demasia, uma violação ao princípio da economia processual, obrigar um dos legitimados do art. 103 a propor a ação direta para produzir uma decisão que já se sabe qual é.
Por outro lado, há a corrente daqueles que defendem, como Lênio Streck 16, que a competência do Senado para suspender a execução da lei ou ato normativo continua em vigor, haja vista que não houve modificação do texto constitucional. E que se o Supremo Tribunal Federal pretende conferir efeito erga omnes às decisões proferidas em controle difuso de constitucionalidade deve fazê-lo por meio da edição de uma súmula ou por meio da resolução expedida pelo Senado. Destaca, o mencionado autor, que a Constituição Federal, por meio do poder constituinte originário estabeleceu diferenças entre o controle concentrado e o controle difuso que não podem ser simplesmente esquecidas, ou desrespeitadas pelo Judiciário, pois isto enfraqueceria a força normativa da Constituição. Segue trecho elucidativo:
Mas o modelo de participação democrática no controle difuso também se dá, de forma indireta, pela atribuição constitucional deixada ao Senado Federal. Excluir a competência do Senado Federal – ou conferir-lhe apenas um caráter de tornar público o entendimento do Supremo Tribunal Federal – significa reduzir as atribuições do Senado Federal à de uma secretaria de divulgação intra-legistativa das decisões do Supremo Tribunal Federal; significa, por fim, retirar do processo de controle difuso qualquer possibilidade de chancela dos representantes do povo deste referido processo, o que não parece ser sequer sugerido pela Constituição da República de 1988.
Como se não bastasse reduzir a competência do Senado Federal à de um órgão de imprensa, há também uma conseqüência grave para o sistema de direitos e de garantias fundamentais. Dito de outro modo, atribuir eficácia erga onmes e efeito vinculante às decisões do STF em sede de controle difuso de constitucionalidade é ferir os princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório (art. 5.º, LIV e LV, da Constituição da República), pois assim se pretende atingir aqueles que não tiveram garantido o seu direito constitucional de participação nos processos de tomada da decisão que os afetará. Não estamos em sede de controle concentrado! Tal decisão aqui terá, na verdade, efeitos avocatórios. Afinal, não é à toa que se construiu ao longo do século que os efeitos da retirada pelo Senado Federal do quadro das leis aquela definitivamente declarada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal são efeitos ex nunc e não ex tunc. Eis, portanto, um problema central: a lesão a direitos fundamentais. (grifos do original)
Pedro Lenza 17 também defende a necessidade de reforma constitucional, a fim de alterar o disposto no inciso X do art. 52 da CF, para que seja possível assegurar a constitucionalidade da nova tendência de prescindir da atuação do Senado como órgão competente para suspender a execução do ato normativo, declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, no âmbito do controle difuso.
A proposta apresentada pelo Ministro Gilmar Mendes e seguida pelo Ministro Eros Grau já encontrava guarida nos ensinamentos de Lúcio Bittencourt 18, para quem, caso o Senado não exercesse o seu mister de suspender a execução do ato normativo, a eficácia da decisão, segundo o autor, não seria afetada. Pelo contrário, os efeitos regulares da decisão de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal independem da colaboração de qualquer dos outros poderes. A função do art. 45, IV (referência à Constituição de 1967), para Bittencourt, era "apenas tornar pública a decisão do tribunal, levando-a ao conhecimento de todos os cidadãos". Assim, considerar que o Senado suspende a execução de lei inconstitucional é uma "[...] impropriedade técnica, uma vez que o ato, sendo inexistente ou ineficaz, não poder ter suspensa a sua execução."
A adoção dessa tese evidencia o papel do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional, no exercício do controle de constitucionalidade, "enaltecendo a jurisdição constitucional no Brasil e reforçando o sistema de defesa da Constituição 19."
Gilmar Mendes refere-se à alteração do papel do Senado como caso de "autêntica mutação constitucional em razão da completa reformulação do sistema jurídico e, por conseguinte, da nova compreensão que se conferiu à regra do art. 52, X, da Constituição de 1988, [...] poder-se-ia cogitar aqui de uma autêntica reforma da Constituição sem expressa modificação do texto 20".
A Constituição Federal de 1988, ao ampliar consideravelmente o rol dos legitimados para propositura de ação direta de inconstitucionalidade, reduziu a importância do controle difuso, uma vez que permitiu que praticamente todas as demandas constitucionais de maior relevância sejam submetidas ao Pretório Excelso, por meio do controle concentrado de constitucionalidade. Além disso, a possibilidade de suspensão da eficácia do ato normativo impugnado por meio de medida cautelar agregou celeridade e presteza ao modelo concentrado de controle de constitucionalidade.
Por conseguinte, embora o sistema brasileiro continue adotando um sistema misto de controle de constitucionalidade, o destaque passou do sistema difuso, para o concentrado.
E a propositura de um novo papel para o Senado Federal em sede de controle difuso, cuja função passa a ser de conferir publicidade à decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de controle incidental de constitucionalidade, reflete, mais uma vez, a tendência de "abstrativização" deste modelo.
Vale frisar que o entendimento professado pelo Min. Gilmar Mendes, corroborado pelo Min. Eros Grau, e adotado por parcela da doutrina, ainda não foi objeto de decisão definitiva pela Suprema Corte no bojo da Reclamação 4.335-5/AC.
Contudo, a aproximação do controle difuso em direção ao controle concentrado, é inegável.
3.4 DA REPERCUSSÃO GERAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO
A Emenda Constitucional n. 45/2004, incluiu o parágrafo terceiro ao art. 102 da Constituição Federal 21 cuja redação determina que no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
A lei 11418/2006, a fim de regulamentar o disposto no § 3° do art. 102 da Constituição Federal, acrescentou ao Código de Processo Civil os artigos 543-A e 543-B 22.
Marcelo Labanca Côrrea de Araújo e Luciano José Pinheiro Barros 23 destacam que a repercussão geral não é instituto desconhecido no direito brasileiro, uma vez que anteriormente à vigência da atual Constituição, havia a arguição de relevância, existente no art. 327, § 1º do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. A Emenda Constitucional n. 7, de 13.04.1977 deu nova redação ao § 1º ao art. 119 para permitir que o STF definisse as causas com relevância federal que seriam objeto de análise pela Corte Constitucional. Este instituto não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.
A repercussão geral constitui uma espécie de filtro, um requisito que limita a admissão pelo Supremo Tribunal Federal do recurso extraordinário. A finalidade ao instituir tal pressuposto de admissibilidade foi reduzir o número de processos analisados Corte Suprema, de forma a conferir maior celeridade e agilidade à prestação jurisdicional.
A recusa em admitir o recurso extraordinário por falta de repercussão geral só pode ocorrer pela manifestação de oito ministros.
O conceito de repercussão geral encontra-se no § 1º do art. 543-A do CPC, e consiste na existência de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa.
Assim, não é qualquer questão constitucional que será apreciada pelo Supremo Tribunal em sede de recurso extraordinário, mas somente aquela que ultrapassar o singelo interesse das partes demandantes.
Importante salientar que há um caso em que a repercussão geral é presumida. Trata-se da hipótese em que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante do Tribunal.
Fernando Faccury Scaff 24 faz duras críticas ao instituto da repercussão geral, e à aproximação que esta proporciona do controle difuso em relação ao concentrado, ressaltando que o poder conferido ao Supremo é algo sem precedentes no sistema brasileiro.
No caso da repercussão geral prevista no art. 543-B do CPC, na esteira da mudança ocorrida pela EC 45/2004, constata-se que o poder atribuído ao STF é muito mais amplo e forte, uma vez que esta Corte pode, independentemente de qualquer ação a ser interposta pelo Procurador-Geral da República, determinar a interpretação de uma norma constitucional e impô-la a todos os processos em controle difuso de constitucionalidade. E a convergência dos sistemas difuso e concentrado, determinada através da imposição de uma fórmula que vincula a decisão do STF aos demais órgãos, inclusive do Poder Judiciário, e que transforma a eficácia dessas decisões em controle difuso de inter partes em erga omnes, inclusive anulando as decisões já adotadas pelas demais instâncias judiciárias. E tudo isso sem respeitar o Princípio do Juiz Natural (CF/88, art. 5º, LIII e XXXVII: "ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente"; "não haverá juízo ou tribunal de exceção").
Isto é mais do que uma súmula vinculante; é uma decisão única, tomada por seis dos ministros (maioria absoluta de um total de 11), que pode desfazer as decisões adotadas pelos Tribunais de todo o País. A exigência de quórum qualificado (oito votos) é apenas para o juízo de admissibilidade, e não para a votação de mérito. É um poder jamais visto no Brasil nas mãos do STF.
A repercussão geral configura mecanismo de aproximação do controle difuso em direção ao controle, uma vez que não admitido o recurso extraordinário por ausência de repercussão geral, a decisão valerá para todos os recursos sobre matéria idêntica, que serão indeferidos liminarmente, salvo revisão da tese, tudo nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 543-A, § 5° do CPC).
Outro ponto que merece destaque é quando houver multiplicidade de recursos com fundamento em idêntica controvérsia. Neste caso, caberá ao Tribunal de origem selecionar um ou mais recursos representativos da controvérsia e encaminhá-los ao Supremo Tribunal Federal, sobrestando os demais até o pronunciamento definitivo da Corte. Negada a existência de repercussão geral, os recursos sobrestados considerar-se-ão automaticamente não admitidos.
Isso demonstra claramente a extensão dos efeitos da decisão proferida no âmbito do controle incidental de constitucionalidade, haja vista que não admitida a existência da repercussão geral no recurso extraordinário escolhido pelo Tribunal de origem para representar os outros recursos que tenham fundamento em idêntica controvérsia, todos os demais serão considerados como não admitidos.
As consequências da adoção da repercussão geral para que o recurso extraordinário seja conhecido pelo STF "são de inevitável resguardo e preservação do Supremo Tribunal Federal como Órgão que se aproxima cada vez mais a uma Corte Constitucional, em detrimento de sua consideração de Suprema Corte 25".
Poder-se-ia cogitar que a previsão da repercussão geral configura ofensa ao princípio da supremacia da Constituição. É que se um cidadão pretender interpor recurso extraordinário sustentando a inconstitucionalidade da sentença e do acórdão que julgou a apelação, mas a inconstitucionalidade alegada não possuir repercussão geral, não terá seu recurso conhecido. Isto implicaria na prevalência de uma decisão inconstitucional em contraposição ao sistema constitucional.
No entanto, o direito assegurado pela Constituição, ainda que implicitamente, é o direito ao duplo grau de jurisdição, e não o direito de ter seu recurso sempre apreciado por uma "terceira instância", no caso o Supremo Tribunal Federal. Ao exercer o direito de recorrer, mediante a apelação, o cidadão tem assegurado o duplo grau de jurisdição. E também persiste o direito de utilizar-se do controle difuso de constitucionalidade, que para ter acesso ao Pretório Excelso, exige, agora, o preenchimento de mais um requisito, qual seja, o da repercussão geral.
Logo, a adoção da repercussão geral não implica em admitir a prevalência de uma decisão inconstitucional, em desrespeito ao princípio da supremacia da Constituição, mas simplesmente na delimitação de quem pode valer-se do recurso extraordinário e de quais as situações aptas a ensejar a manifestação do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso.