"Em um determinado momento o processualista acordou e observou que a Justiça Civil era elitista – porque estava afastada da grande maioria da população, que por várias razões evitava de recorrer ao Poder Judiciário – e inefetiva, já que não cumpria aquilo que prometia, principalmente em virtude da sua lentidão" (Marinoni, Luiz Guilherme, Antecipação da Tutela, 11ª ed., São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 21).
Introdução
em que pese tenha sido introduzida no ordenamento jurídico nacional, como regra geral, aplicável a todos os procedimentos, já há mais de 15 anos, a tutela antecipada ainda não perdeu sua atualidade, nem tampouco sua importância.
Ao contrário, os anseios por um processo célere e eficaz, que possa realizar o direito material em tempo de ser ele útil a seu titular, fazem da tutela antecipada assunto atual e de central importância no processo civil moderno.
O tempo que o processo, ordinariamente, demanda para produzir seus efeitos, pode ser fatal para o direito que ele mesmo visa proteger. A par disso, a atual dinâmica das relações sociais não mais tolera que aquele que tem direito tenha que esperar para ver seu pleito atendido, nem mesmo pelo tempo ordinariamente necessário para que o processo atinja seu termo.
Rotineiramente, porém, e com maior gravidade, os profissionais do direito, e mesmo os jurisdicionados, se deparam com processos que se arrastam por tempo muito além do que o ordinariamente necessário, por uma infinidade de razões (elevado número de processos, máquina judiciária lenta, manobras do réu, etc.).
Para afastar os malefícios da demora do processo, seja ordinária e motivada, seja extraordinária e imotivada, a possibilidade da antecipação da tutela é, sem dúvida, a mais útil e melhor ferramenta disponível.
A antecipação da tutela vem ganhando tamanha importância processual que, muitas vezes, é ela a única possibilidade enxergada pelo autor de ver seu direito realizado. Não raro, uma vez negada a tutela antecipada, o direito postulado em Juízo não sobrevive até o momento do proferimento da sentença. Vale dizer, ou o direito material se realizada com a decisão que antecipada os efeitos da tutela, ou não mais se realiza, sendo inútil a futura sentença.
A doutrina especializada já percebeu a importância da antecipação da tutela para a efetividade do processo.
O número de agravos de instrumento que chegam aos Tribunais é crescente. Diga-se aqui, de passagem, que as decisões interlocutórias que concedem, ou negam, a antecipação da tutela, são recorríveis por agravo de instrumento, e que o aumento do número deste tipo de recurso revela a também crescente importância que as partes atribuem à tais decisões interlocutórias.
Assim, nas próximas páginas, discorrer-se-á sobre as generalidades da tutela antecipada, tecendo alguns comentários acerca de sua importância e da posição central por ela ocupada no processo civil moderno, adentrando, ainda que de forma rápida, às hipóteses e aos requisitos necessários para sua concessão.
1 Linhas gerais
1.1 Primeiras considerações
Em certo momento da evolução da vida em sociedade, que já restou perdido nos meandros da história, o Estado chamou para si a exclusividade da Jurisdição. A partir daí iniciou-se a evolução do Direito Processual. Esta evolução encontrou marcos importantes, seja no nascimento de princípios, como o do devido processo legal, com a Magna Carta inglesa de João Sem Terra, seja com a vida e obra de grandes processualistas.
O atual direito processual civil brasileiro, inspirado em Liebman, sempre esteve bastante próximo do direito processual civil italiano, e aqui são repetidos importantes conceitos processuais, como o conceito de lide, advindo de Carnelutti, ou de efetividade da Jurisdição, de Chiovenda. Afirmou este grande processualista que "... o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir" (Chiovenda, 2009: p. 87).
E é exatamente com os olhos voltados à efetividade da Jurisdição que se realizada o presente trabalho.
A dinâmica da vida moderna e a velocidade do trâmite de informações e das alterações das relações sociais não deixam mais espaço a que as partes envolvidas em contenda judicial aguardem o processo "amadurecer para julgamento". Atualmente não há mais espaço para cultores do processo, que considerem a relação jurídica processual um valor em si.
Interessante, aqui, repetir as palavras de Cândido Rangel Dinamarco:
Mas há situações urgentes em que, com a espera pela realização de todo o conhecimento judicial, com a efetividade do contraditório, defesa, prova e discussão da causa, os fatos podem evoluir para a consumação de situações indesejáveis, a dano de algum dos sujeitos. O tempo às vezes é inimigo dos direitos e seu decurso pode lesá-los de modo irreparável ou ao menos comprometê-los insuportavelmente (Carnelutti) (2009: p. 164/165).
As partes preocupam-se, hoje mais do que nunca, não apenas com o resultado do processo, mas, sobretudo, com que o processo produza seus resultados rapidamente, com a mesma agilidade com se manifestam as demais relações sociais.
Assim, ao conceito de efetividade da jurisdição atribuído a Chiovenda deve ser feito um adendo, e adendo com destaque, para se afirmar que o processo deve dar, quando for possível praticamente, a quem tenha um direito, tudo aquilo e exatamente aquilo que ele tenha direito de conseguir, da maneira mais célere possível, de forma que seu direito não reste prejudicado pela passagem do tempo.
Cabe aos profissionais do direito, e aos processualistas, de forma especial, portanto, fazer uso das ferramentas colocadas à sua disposição, e tais ferramentas existem, para a rápida efetivação do direito material.
Sem dúvida que, conforme reconhece a doutrina: "O principal problema da justiça civil, entretanto, era e ainda é o da morosidade dos processos" (Marinoni, 2009: p. 22).
A lentidão processual preocupa não só as partes e os aplicadores do direito, mas também o legislador, e, de forma especial, o legislador constitucional. A Constituição da República, em vários dispositivos, consagrou diversos princípios processuais, elevando-os, por vezes, ao status de cláusula pétrea ou de direitos fundamentais da pessoa humana. Luiz Guilherme Marinoni, sem prejuízo da existência de outros princípios, observa, em sua monografia a respeito da tutela antecipada, que: "O princípio da inafastabilidade, ou da proteção judiciária, previsto no art. 5º, XXXV, da Constituição da República, consagra, em nível constitucional, o direito à adequada tutela jurisdicional" (2009: p. 133).
Tais valores constitucionais do processo irradiam-se por todo o ordenamento jurídico processual, de forma que, segundo Cássio Scarpinella Bueno:
O plano constitucional delimita, impõe, molda, contamina o modo de ser do processo. O plano infraconstitucional do processo, assim, é caracterizado, conformado, pelo que a constituição impõe acerca da forma do exercício do poder estatal. É dizer: o plano técnico do processo, a realização das diretrizes constitucionais do processo, é necessariamente vinculado ao modelo que a Constituição reserva para ele. (2007: p. 4).
O mesmo Cássio Scarpinella Bueno, ainda discorrendo acerca dos princípios constitucionais do processo, afirma que:
... E justamente porque, por definição, não há uma resposta apriorística sobre qual "princípio deve prevalecer" em cada caso concreto é que o legislador da Lei n. 8.952/94 criou, para o magistrado, condições concretas e efetivas de, em cada caso concreto, assim decidir. Justamente porque o tempo inerente ao exercício do contraditório e da ampla defesa é rigorosamente oposto à necessidade da efetividade da jurisdição e de sua celeridade é que, realizando o modelo constitucional do processo civil, o legislador criou formas de, dependendo de uns tantos pressupostos a serem demonstrados concretamente, o juiz, sopesando-os, decidir pela preponderância de um ou de outro princípio constitucional, é dizer, de um ou de outro valor constitucional. (Bueno, 2007: p. 7).
Merece novo destaque, contudo, que o mesmo doutrinador já havia, paginas antes em sua monografia, manifestado-se pela prevalência de um dos valores constitucionais do processo:
... O grande norte a ser seguido pelo legislador e, conseqüentemente, pela técnica processual e pelos seus aplicadores concretos é o do princípio da efetividade da jurisdição (ou do acesso à justiça ou acesso à ordem jurídica justa), constante do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, sempre equilibrado e dosado, como todo bom princípio jurídico, pelos princípios do devido processo legal e do contraditório e ampla defesa. (Bueno, 2007: p. 5).
Não há como negar razão a Cássio Scarpinella Bueno. A efetividade processual, e, portanto, a realização do direito material, deve nortear todos aqueles que, direta ou indiretamente tratam do processo, e, isto porque, um processo que levasse ao radicalismo outros princípios, tais como o da ampla defesa, por exemplo, colocando em risco ou fazendo perecer o direito material, seria vazio de conteúdo.
Cediço, porém, que o trâmite processual, até que esteja ele pronto ou "maduro" para julgamento, demanda certo tempo, e não poderia ser diferente, já que a instrução processual e a cognição, pelo juiz, dos fatos alegados por uma e outra parte, leva tempo.
A par disso, além do tempo que naturalmente demoraria o processo, ou seja, o tempo necessário e razoável para que o réu apresente sua defesa e para que ambas as partes produzam suas provas, infeliz e rotineiramente, processos demoram muito mais que o tempo necessário, por razões diversas.
Marinoni e Arenhart escrevem que:
A morosidade da prestação jurisdicional, oriunda, como é sabido, das mais diversas causas, também está ligada à ineficiência do velho procedimento ordinário, cuja estrutura encontrava-se superada antes da introdução da tutela antecipatória no Código de Processo Civil. (2010: p. 199).
É justamente nestas situações, ou seja, quando o tempo natural, ou mesmo nem tão natural, do processo pode colocar a perder o direito da parte que postula, e assim, ferir de morte os mais basilares princípios do próprio processo, que surge a antecipação da tutela como forma de dotar o processo de efetividade, ainda que antes de um julgamento definitivo.
1.2 A importância da tutela antecipada, segundo a doutrina
Discorrendo a respeito do devido processo legal Marinoni escreve que este só se realiza, em alguns casos, quando antecipada a tutela. Calha repetir as palavras de um dos maiores especialistas no assunto:
Se a realidade da sociedade contemporânea muitas vezes não comporta a espera do tempo despendido para a cognição exauriente da lide, em muitos casos o direito ao devido processo legal somente poderá se realizar através de uma tutela de cognição sumária. Quem tem direito à adequada tutela tem direito à tutela antecipatória, seja a tutela antecipatória fundada nos arts. 273 e 461 do Código de Processo Civil e 84 do Código de Defesa do Consumidor, seja a tutela antecipatória fundada no art. 273, II, do Código de Processo Civil. É necessário observar que o legislador infraconstitucional, para atender ao princípio constitucional da efetividade, deve desenhar procedimentos racionais, ou seja, procedimentos que não permitam que o autor seja prejudicado pela demora do processo. (Marinoni, 2009: p. 135).
Cássio Scarpinella Bueno, renomado processualista e, da mesma forma, autor de monografia acerca da tutela antecipada, também aproxima o instituto de princípio constitucional, e o faz do princípio da razoável duração do processo:
... Este princípio da razoável duração do processo, verdadeira diretriz de celeridade do julgamento e dos meios que a garantam, também influencia a racionalidade da atividade jurisdicional, temperando, portanto, os demais princípios constitucionais colocados em destaque, é dizer: ele também é decisivo para a compreensão mínima do "modelo constitucional do processo civil" a ser concretizado pelo instituto da tutela antecipada. (Bueno, 2007: p. 5).
Escritas estas primeiras linhas já não é cedo para afirmar que a tutela antecipada surgiu para resguardar o processo dos maléficos efeitos da passagem do tempo, que, não raras vezes, fulminava o direito material antes que o processo pudesse realizá-lo.
Sem dúvida que os dois maiores fardos que devem ser suportados por quem se dá à uma contenda judicial são, seu custo financeiro, de um lado, e a passagem do tempo, do outro. O ônus da passagem do tempo tem seus efeitos minimizados pela tutela antecipada. Mais uma vez, segundo a doutrina de Marinoni:
A técnica antecipatória, é bom que se diga, é uma técnica de distribuição do ônus do tempo do processo. (...) Um processo que perdura por longo tempo transforma-se também em um cômodo instrumento de ameaça e pressão, em uma arma formidável nas mãos dos mais fortes para ditar ao adversário as condições da rendição. (2009: p. 23).
A tutela antecipada é, sem exagero, a mais próxima e real solução para a demora exagerada do processo, eis que, distribuindo este ônus, pode preservar o direito material, impedindo seu perecimento e realizando-o, desde logo, ainda durante a marcha processual, poupando aquele que tem razão de vir a sofrer o perecimento de seu direito, enquanto aguarda, impotente, que o processo chegue a seu fim. Nas palavras da doutrina:
A tutela antecipatória constitui o grande sinal de esperança em meio à crise que afeta a Justiça Civil. Trata-se de instrumento que, se corretamente usado, certamente contribuirá para restauração da igualdade no procedimento. Embora Chiovenda houvesse anunciado, com absoluta clareza e invulgar elegância, que o processo deve dar a quem tem um direito tudo aquilo e exatamente aquilo que tem o direito de obter, e, ainda, que o processo não deve prejudicar o autor que tem razão, a doutrina jamais compreendeu, porque não quis enxergar o que se passava na realidade da vida, que o tempo do processo não é um ônus do autor. (Marinoni, 2009: p. 22/23).
Não raro se houve, da voz de leigos ou daqueles que não estão habituados com a rotina forense, afirmações de que "a lei protege o réu", e não há como negar que, até bem pouco tempo, era exatamente isto que ocorria. E ocorria não porque o réu/devedor tivesse um estatuo que lhe garantisse privilégios no trâmite da demanda, afinal de contas, a Constituição da República já consagra a igualdade, mas porque a legislação processual infraconstitucional não se preocupava com a divisão do ônus do tempo do processo. Vale dizer, cumpria ao autor esperar, pacientemente, o trânsito em julgado da sentença que reconhecesse seu direito, para, somente após, iniciar o procedimento de execução. A antecipação da tutela veio como a mais importante ferramenta para mudar esta realidade:
A tutela antecipatória pode ser concedida no curso do processo de conhecimento, constituindo verdadeira arma contra os males que podem ser acarretados pelo tempo do processo, sendo viável não apenas para evitar um dano irreparável ou de difícil reparação (art. 273, I, do CPC), mas também para que o tempo do processo seja distribuído entre as partes litigantes na proporção da evidência do direito do autor e da fragilidade da defesa do réu (art. 273, II e § 6º, do CPC). (Marinoni e Arenhart, 2010: p. 200).
A tutela antecipada, portanto, e assim já o anuncia a doutrina especializada, ocupa posição central e de invulgar importância nos estudos do processo civil atual. São inúmeras as monografias a respeito do instituto, que já atraiu a atenção e ocupou os pensamentos dos maiores processualistas nacionais.
1.3 O aumento do número de agravos de instrumento
Conforme estatísticas obtidas no site do Tribunal de Justiça de Minas Gerais na internet, http://www.tjmg.jus.br/primeiro_vice/estatisticas/, consultado em 01 de junho de 2011, o número de recursos de agravo de instrumento que chegam àquela corte vem tendo considerável aumento, quando comparado com o número de apelações, do mesmo período.
Foram colhidas estatísticas referentes a período compreendido entre o ano de 2008 e o mês de março de 2011.
A eleição pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais se deu em razão de que, realizada pesquisa, por meio do site Google, acerca das estatísticas aqui mencionadas, ou seja, evolução do número de agravos de instrumentos que chegam aos tribunais, a corte mineira surgiu como a única a divulgar seus números, na internet e para consulta pública.
Não se afirma, aqui, que outros Tribunais brasileiros não divulguem estatísticas semelhantes. Ocorre, contudo, que quando da realização da pesquisa que embasa esta monografia, dados de outros Tribunais não foram localizados pela ferramenta de pesquisa na internet.
Da mesma forma, a indicação das estáticas colhidas entre 2008 e 2010, além dos meses de março e setembro de 2011, se deve a ser este o período divulgado pelo Tribunal mineiro.
No ano de 2008, o Tribunal de Justiça mineiro recebeu 79.374 apelações e 36.882 agravos de instrumento, ou seja, o número de agravos foi equivalente a 46,46% do número de apelações.
No ano seguinte, em 2009, o Tribunal recebeu 79.648 apelações e 43.684 agravos de instrumento. O número de agravos de instrumento, assim, foi equivalente a 54,84% do número de apelações. Houve aumento de mais de 8%, em relação ao ano anterior.
Em 2010 houve pouca alteração, em comparação com 2009, e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais recebeu 92.148 apelações e 49.660 agravos de instrumentos. O número dos agravos de instrumento, assim, equivaleu a 53,89% do número de apelações.
Já em março de 2011 houve novo avanço no número de agravos de instrumento. Estes recursos totalizaram 4.331, enquanto que o número de apelações chegou a 7.711. O número de agravos de instrumento, portanto, foi equivalente a 56,16% do número de apelações.
Por fim, em setembro de 2011, o número de apelações recebidas pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais foi de 8.195, e o número de agravos de instrumento foi de 5.112, ou seja, o número de agravos de instrumento foi equivalente a 62,37% do número de apelações, com sensível alta, portanto.
É bem verdade que não se tem informações precisas acerca do objeto destes recursos de agravo de instrumento que chegam ao Tribunal de Justiça mineiro.
Contudo, se não se pode afirmar, com certeza, que o aumento do número de agravos de instrumento está diretamente ligado à importância que a tutela antecipada vem ganhando no atual processo civil, também não se pode dizer o contrário.
A par disso, o cotidiano da prática forense revela que a maioria absoluta, senão a quase totalidade dos agravos de instrumento, é manejada contra decisões que concedem ou rejeitam a tutela antecipada.
A especial atenção concedida pela doutrina à tutela antecipada, o crescente número de agravos de instrumento que chegam aos Tribunais, e até mesmo a popularização do termo "liminar", revelam a importância do instituto para o processo civil moderno.