Problema pouco enfrentado na doutrina e jurisprudência, mas que possui destacada importância no dia a dia de quem opera nas lides penais, é aquele que repousa na possibilidade de o juiz exercer certo controle sobre as denúncias criminais ou queixas-crimes apresentadas pelo Ministério Público ou querelante, recebendo-as já na fase vestibular do processo com capitulação legal diversa da indicada pelo Promotor de Justiça, Procurador da República, ou querelante, quando constatado de plano excessos no poder de acusar.
Esta questão processual reveste-se de extrema importância quando se vislumbra que a correção, de plano, da capitulação legal pelo magistrado pode dar ensejo, por exemplo, à fruição imediata de benefícios despenalizadores pelo acusado, benefícios estes que restariam inviabilizados se mantido na íntegra o enquadramento típico elaborado pelo Ministério Público ou querelante sobre os fatos descritos na denúncia ou queixa-crime.
Este fenômeno, verificado à saciedade no dia a dia forense, é ocasionado não raro pela elaboração de denúncias ou queixas-crimes com capitulação legal que olvida institutos de Direito Penal como o conflito aparente de normas, ou mesmo que privilegia tipificação penal mais gravosa ao acusado, como sucede no caso dos crimes de radiodifusão clandestina, por exemplo (conflito entre aplicação da Lei 4.117/62 e Lei 9.472/97), dentre outras impropriedades.
No Direito Processual Penal vigora a premissa segundo a qual o acusado defende-se dos fatos, e não da classificação jurídica contida na denúncia ou queixa. E esta premissa decorre essencialmente da noção de que ao magistrado cabe conhecer e ditar a lei aplicável ao fato posto em julgamento (narra-me o fato que te darei o direito).
Entretanto, a indicação, na denúncia ou queixa-crime, dos artigos de lei (tipos penais) que o Promotor de Justiça, Procurador da República ou querelante entende aplicáveis ao fato, possui indelével relevância no plano processual, pois a partir dela é que se fixa:
a-) a competência jurisdicional de juízo (de uma Vara do Juizado Especial Criminal, ou de uma Vara Especializada em Crimes de Trânsito – onde houver, em detrimento de uma Vara Criminal Comum, por exemplo);
b-) a competência de jurisdição (se federal ou estadual), nos casos em que, por exemplo, se tipificado o fato à luz de um dos tipos penais da Lei contra o Sistema Financeiro Nacional, a competência fixa-se na Justiça Federal, nos termos do artigo 26 daquele diploma legal;
c-) o rito adequado, se comum sumário ou ordinário, ou mesmo especial, tal qual o rito do Júri Popular, nos crimes dolosos contra a vida;
e-) a possibilidade de fruição pelo acusado de certos benefícios despenalizadores, como o sursis processual e a transação penal, respectivamente previstos nos artigos 76 e 89 da Lei n.9.099/95 (sem prejuízo da análise do requisito subjetivo atinente às circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal e da primariedade ou reincidência);
f-) e, por fim, a possibilidade de extinção ou suspensão da punibilidade ante o pagamento do débito ou seu parcelamento nos crimes contra a ordem tributária ou previdenciária, nos termos do artigo 9º da Lei n.11.941/09 (que regula o REFIS IV e o PAEX).
Sob este prisma, percebe-se o grave mister que recai sobre o titular da ação penal – no caso das ações penais públicas, o Ministério Público, nos termos do artigo 129, I, da Carta Magna – em identificar com acuidade o (s) tipo (s) penal (is) e respectiva (s) sanção (ões) aplicáveis ao fato objeto de sua opinio delicti.
Contudo, nada obstante o monopólio do exercício da ação penal pelo querelante (nas ações privadas e subsidiárias da pública) e pelo Ministério Público (nas ações penais públicas), depreende-se, sob uma ótica constitucionalista, que ao Poder Judiciário recai certa dose de competência censorial sobre a atividade do titular da denúncia ou queixa-crime posta em juízo, desde início no processo, uma vez que eventuais restrições a benefícios de ordem penal ou processual em prejuízo do acusado podem emanar de excessos ou abusos de hermenêutica na capitulação legal da denúncia ou queixa, importando em lesão ou ameaça de lesão a direito, merecendo assim uma pronta tutela jurisdicional (art.5º, XXXV, Carta Magna).
O entendimento tradicional, tanto no segmento doutrinário quanto pretoriano, privilegia a intangibilidade da denúncia ou queixa-crime, quando do seu recebimento pelo magistrado, no aspecto da tipificação legal ali tecida, seguindo, inclusive, adágios clássicos do Direito Românico, como o de que ne procedat iudex ex officio (o juiz não age de ofício).
Assim, se o juiz modificasse, quando do recebimento da denúncia ou queixa-crime, algum artigo de lei apontado pelo titular da ação, assinalando outro tipo penal que considerasse mais adequado ao fato relatado, ele (o magistrado) estaria, por via transversa, promovendo por iniciativa própria a ação penal, em violação a dispositivos constitucionais, como por exemplo o insculpido no artigo 129, inciso I, da Constituição Federal, em pretensa usurpação da função ministerial (nas ações penais públicas) e violação do sistema penal acusatório (cada ator processual tem sua função no processo, como a de defender, acusar, e julgar).
Ao Poder Judiciário incumbiria, tão-só, analisar eventuais excessos ou impropriedades na classificação legal do fato quando da prolação de sentença, a título de emendatio libelli, nos termos do artigo 383 do Código de Processo Penal Brasileiro.
Este é o entendimento sufragado tradicionalmente pelos Tribunais brasileiros, conforme nos ilustra a seguinte ementa:
"Descabe ao magistrado, na oportunidade do recebimento da denúncia, discutir a capitulação do delito. Esta é uma atribuição do Ministério Público, titular da ação penal pública. O momento processual adequado para que o juiz possa dar ao fato definição diversa da que conta da denúncia, ou reconhecer a possibilidade de nova definição jurídica do fato é o da sentença" (RT, 647/269)RECEBIMENTO DA DENÚNCIA COM ERRO DE CAPITULAÇÃO
Insta ressaltar, em confronto a este entendimento - e não pretendendo elidir por completo seus fundamentos - que algumas vicissitudes legislativas e interpretativas vêm permitindo uma nova abordagem acerca do assunto, conforme passamos a discorrer.
Com efeito, em épocas em que nosso ordenamento processual penal não dispunha de um permissivo legal como o previsto hoje no artigo 397 do Codex, talvez aquele entendimento tradicional, da forma rígida como manifestado, encontraria algum ponto de apoio (a ausência de uma permissão legal para o magistrado realizar um juízo liminar acerca dos pressupostos mínimos de processibilidade da ação penal).
Entretanto, em face da novel legislação, fruto da alteração promovida pela Lei n.11.719/2008, a autorizar ao magistrado um julgamento antecipado e prelibatório da pretensão acusatória - o qual pode até mesmo absolver sumariamente o acusado de uma imputação manifestamente improcedente - não há mais óbice a que o mesmo magistrado, ao invés de absolver sumariamente o acusado, entenda por corrigir a classificação legal contida na denúncia ou queixa-crime, apontando o tipo ou tipos penais adequados ao fato supostamente delituoso ou contravencional deduzido em juízo (pois quem pode o mais, pode o menos).
Assim, imagine-se a seguinte situação ilustrativa: um indivíduo, pretendendo receber para si valores relativos a um precatório previdenciário pertencente a terceiro, confecciona fraudulentamente um documento de identidade e de CPF em nome daquele, a fim de que, fazendo-se passar por aquele perante funcionários da agência bancária pagadora, induza-as em erro, e assim obtenha o pagamento indevido, em prejuízo do verdadeiro beneficiário.
O Promotor de Justiça, então, ao receber os autos de inquérito policial, devidamente relatado, resolve oferecer denúncia em juízo imputando os seguintes delitos do Código Penal em seu desfavor: crime de falsificação material (art.299), crime de uso de documento falso (art.304), e crime de estelionato (art.171), todos em concurso material (art.69).
Ora, é evidente que uma capitulação desse jaez violou o instituto do conflito aparente de normas, uma vez que olvidou o fenômeno da consunção entre os delitos de uso de documento falso, falsificação documental e estelionato, a indicar uma absorção dos crimes de falso (crimes-meio) pelo crime de estelionato (crime-fim).
Veja-se que houve, inclusive, desobediência à súmula n. 17 do Colendo Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: "quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido".
A consequência de uma denúncia ministerial vazada nestes termos, além de incorrer em excesso acusatório, impede que o acusado faça jus ao benefício da suspensão condicional do processo, uma vez que a súmula n.243 do Superior Tribunal de Justiça considera não-aplicável o sursis processual às infrações penais cometidas em concurso material, continuidade delitiva, ou concurso formal, quando a soma das penas mínimas pelo cúmulo material ou pela exasperação ultrapassar o limite de um ano.
Muito embora exista hoje a norma do artigo 383, §1º, do Código de Processo Penal (introduzida pela Lei n.11.719/2008), no sentido de que o juiz poderá, após a instrução processual, e já na fase da sentença, constatar a possibilidade e proceder à aplicação da suspensão condicional do processo, em face de entender por definição jurídica diversa e mais benéfica ao acusado, esta previsão não pode subtrair do magistrado a prerrogativa de realizar este juízo já na fase liminar e vestibular da ação penal, corrigindo a capitulação legal dos fatos quando manifestamente representar violação a princípios básicos de Direito Penal - tal como o princípio da absorção ou consunção acima retratado – evitando-se assim uma restrição abusiva a direitos subjetivos fundamentais do acusado criminalmente.
Sufragando o entendimento esposado neste trabalho:
I - Omissis. V - "É de se reconhecer a consunção do crime de falso pelo delito fiscal quando a falsificação/uso se exaurem na infração penal tributária. In casu, foram forjados documentos por um paciente e vendidos a outro, no ano de 2001. Tais recibos foram referidos em declaração de imposto de renda no ano de 2002, para se obter restituição. Os papéis foram apresentados à Receita Federal no ano de 2005, a fim de justificar despesas médicas. Não há falar, nas circunstâncias, em crimes autônomos, mas em atos parcelares que compõem a meta tendente à obtenção de lesão tributária. Comprovado o pagamento do tributo, é de se reconhecer o trancamento da ação penal" (STJ, HC 111.843/MT, Rel. Min. Haroldo Rodrigues (Des. Convocado do TJ/CE), Rel. para acórdão Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, maioria, DJe de 03/11/2010). Em igual sentido: "In casu, constata-se que o crime de uso de documento falso - crime meio - foi praticado para facilitar ou encobrir a falsa declaração, com vistas à efetivação do crime de sonegação fiscal - crime fim -, localizando-se na mesma linha de desdobramento causal de lesão ao bem jurídico, integrando, assim, o iter criminis do delito-fim. Constatado que o uso do documento falso ocorreu com o fim único e específico de burlar o Fisco, visando, exclusivamente, à sonegação de tributos, e que lesividade da conduta não transcendeu o crime fiscal, incide, na espécie, mutatis mutandis, o comando do Enunciado n.º 17 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, ad litteram: "Quando o falso se exaure no estelionato, sem mais potencialidade lesiva, é por este absorvido", aplicando-se, portanto, o princípio da consunção ou da absorção. Ordem concedida para determinar o trancamento da ação penal pelo crime previsto no art. 304, c.c. o art. 299, ambos do Código Penal". (STJ, HC 70.930/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, unânime, DJe de 17/11/2008). VI - Possível, desde logo, a definição jurídica diversa do fato criminoso descrito na denúncia, em hipóteses excepcionais - como in casu, em face do evidente excesso de acusação, com reflexos jurídicos imediatos sobre os denunciados, que têm assegurada a suspensão da pretensão punitiva do Estado, em face do parcelamento do débito regularmente adimplido (art. 9º e § 1º, da Lei 10.684/2003) -, consoante a jurisprudência do egrégio STJ e do TRF/1ª Região. VII - "Não há vedação a que se altere a capitulação logo no recebimento da exordial, nos casos em que é flagrante que a conduta descrita não se amolda ao tipo penal indicado na denúncia. Tal possibilidade, acentua-se ainda mais quando o tipo indicado e aquele aparentemente cometido possuem conseqüências jurídicas diversas, com reflexos imediatos na defesa no acusado. Nessas hipóteses, é patente o excesso de acusação (Precedentes do STJ e do STF). Na espécie, o enquadramento da conduta descrita na denúncia como delito de violência arbitrária (art. 333 do CPM) é manifestamente inadequada, já que descreve, de fato, as elementares do delito de lesões corporais, previsto no art. 209 do COM. O equívoco na capitulação jurídica, na espécie, acarreta reflexos jurídicos imediatos na defesa no paciente, já que a correta classificação jurídica do fato, no caso, implicaria nulidade da ação penal, por ausência do exame de corpo de delito, imprescindível, na hipótese, por se tratar de crime que deixa vestígio (art. 328, caput, do CPPM). Ordem concedida." (STJ, HC 103763/MG, Rel. Felix Fischer, 5ª Turma unânime, DJe de 16/03/2009). VIII - "A classificação dada ao fato na denúncia ou na queixa não implica vinculação do órgão julgador a ela, pois ocorrerão casos em que, da simples narrativa da imputação, poder-se-á perceber erro de direito na classificação, daí resultando alterações significativas para o processo com repercussão para o acusado. Na mesma hipótese de erro de direito na classificação do fato descrito na denúncia, é possível, de logo, proceder-se à desclassificação e receber a denúncia com a tipificação adequada à imputação de fato veiculada, se, por exemplo, da sua qualificação depender a fixação da competência ou a eleição do procedimento a seguir." (TRF/1ª Região, RCCR 2007.37.00.004500-2/MA, Rel. Juiz Federal Convocado César Cintra Fonseca, 3ª Turma, maioria, e-DJF-1 de 25/04/2008, p. 226) IX - Amoldando-se a conduta dos denunciados tão somente à figura típica do art. 1º, IV, da Lei 8.137/90, e em face do parcelamento do débito tributário, pelo contribuinte, conforme comprovado nos autos, faz a recorrida, contribuinte, jus à suspensão da pretensão punitiva, prevista no art. 9º da Lei 10.684/2003, quanto ao referido delito de sonegação fiscal, com extensão ao segundo denunciado, nos termos do art. 580 do CPP. X - Em face do art. 580 do CPP, os efeitos do parcelamento do débito tributário, pelo contribuinte, alcançam os demais denunciados, quanto ao delito do art. 1º, IV, da Lei 8.137/90, por não consubstanciar o aludido parcelamento do débito circunstância de caráter exclusivamente pessoal, na forma da jurisprudência do TRF/1ª Região (TRF/1ª Região, RCCR 2007.38.15.000463-2/MG, Rel. Juiz Federal Convocado César Cintra Fonseca, 3ª Turma, unânime, e-DJF1 de 07/03/2008, p. 123). XI - Recurso improvido.PENAL E PROCESSUAL PENAL - DENÚNCIA APENAS PELOS DELITOS DOS ARTS. 304 E 171, § 3º, DO CÓDIGO PENAL - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DO ART. 1º, IV, DA LEI 8.137/90, QUANDO DA APRECIAÇÃO DA DENÚNCIA - POSSIBILIDADE E EXCEPCIONALIDADE - EXCESSO DE ACUSAÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE - DELITO ÚNICO - PARCELAMENTO DO DÉBITO TRIBUTÁRIO - SUSPENSÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, QUANTO AO CONTRIBUINTE - ART. 9º DA LEI 10.684/2003 - EXTENSÃO AO OUTRO DENUNCIADO - ART. 580 DO CPP - POSSIBILIDADE - RECURSO IMPROVIDO.
(RSE 200838000145850, DESEMBARGADORA FEDERAL ASSUSETE MAGALHÃES, TRF1 - TERCEIRA TURMA, e-DJF1 DATA:08/04/2011 PAGINA:165.) (grifos nossos)
Na doutrina, Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar alinham-se também a esse entendimento, conforme se transcreve in verbis:
"Acreditamos ser possível ao magistrado, sem se imiscuir nas atribuições do órgão acusador, rejeitar parcialmente a inicial acusatória. Nada impede que o juiz rejeite parcialmente a inicial para excluir um ou alguns imputados, quando não haja lastro probatório mínimo vinculando-os aos fatos. O mesmo raciocínio pode ser seguido na hipótese de pluralidade de infrações objeto de uma mesma denúncia, onde, em não havendo justa causa, algumas podem ser excluídas. O mesmo se diga quanto às qualificadoras ou causas de exasperação de pena" (Curso de Direito Processual Penal, 6ª Edição, Ed. Jus Podvm, p.191)
E os motivos que autorizariam essa atuação antecipada por parte do magistrado são de três ordens:
A uma, o princípio da economia processual orienta seja evitada toda uma instrução processual inexoravelmente fadada a um desfecho que poderia ter sido obtido desde o início da ação penal;
A duas, conforme demonstrado, se hoje o magistrado pode, inclusive, absolver sumariamente o acusado, dentro das hipóteses do artigo 397 e incisos do Codex, é inarredável a conclusão de que ele também pode, ao invés de proceder à absolvição sumária, vir a corrigir a classificação jurídica apontada na denúncia ou queixa, com todos os consectários processuais e penais daí resultantes, pois quem pode o mais, pode o menos;
A três, mormente quando a classificação legal errônea importar em vedação a benefícios processuais e materiais do acusado, que se não fossem estes excessos ou impropriedades acusatórias, poderiam ser desde logo usufruídos por aquele, extinguindo-se ou suspendendo a ação penal, não é proporcional ou razoável seja mitigado um direito do acusado de usufruir, desde logo, dos efeitos de uma causa extintiva de punibilidade (pagamento do débito fiscal em crimes contra a ordem tributária) ou mesmo de um benefício despenalizador (conforme já exemplificado), a fim de se prestigiar a premissa do monopólio da ação penal pública pelo Ministério Público, por exemplo, uma vez que ambas as vertentes (direito ao devido processo legal pelo acusado e monopólio da ação penal pelo Ministério Público ou querelante) possuem majestade constitucional, devendo assim haver uma convivência harmônica entre estes postulados constitucionais.
Bibliografia:
Capez, Fernando: Curso de Processo Penal, 16ª Edição, Ed. Saraiva, 2009;
Baltazar Júnior, José Paulo: Crimes Federais, 7ª Edição, Ed.Livraria do Advogado, 2011;
De Oliveira, Eugenio Pacelli: Curso de Processo Penal, 13ª Edição, Ed.Lumen Juris, 2010;
Távora, Nestor e Rosmar Rodrigues Alencar: Curso de Direito Processual Penal, 6ª Edição, Ed. Jus Podvm, 2011.