O artigo 87 da Lei 8.666/93 dispõe:
"Art. 87. Pela inexecução total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções:
I - advertência;
II - multa, na forma prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração, por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso anterior.
§ 1º Se a multa aplicada for superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o contratado pela sua diferença, que será descontada dos pagamentos eventualmente devidos pela Administração ou cobrada judicialmente.
§ 2º As sanções previstas nos incisos I, III e IV deste artigo poderão ser aplicadas juntamente com a do inciso II, facultada a defesa prévia do interessado, no respectivo processo, no prazo de 5 (cinco) dias úteis.
§ 3º A sanção estabelecida no inciso IV deste artigo é de competência exclusiva do Ministro de Estado, do Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, facultada a defesa do interessado no respectivo processo, no prazo de 10 (dez) dias da abertura de vista, podendo a reabilitação ser requerida após 2 (dois) anos de sua aplicação."
O artigo supratranscrito traz em seu inciso IV a mais grave punição que pode ser imposta ao contratado em decorrência de sua inexecução contratual perante a Administração, que o impede de participar de licitações e contratar com o Poder Público nos termos e forma ali descritos.
Uma polêmica envolvendo essa sanção diz respeito à extensão da penalidade aos contratos já firmados pelo particular com a Administração, ou seja, especificamente no que tange à sua retroatividade, de modo que, seria ela aplicável a contratos pretéritos?
A fim de responder essa questão, mister se faz entender inicialmente, em que momento passa a vigorar o contrato do licitante com a Administração Pública.
Em que pese haver, por vezes, certa confusão, nem a adjudicação, nem a homologação do procedimento geram obrigação de contratar, mas simples expectativa de direito.
Os renomados autores Toshio Mukai, Diógenes Gasparini e Hely Lopes Meirelles identificam a adjudicação como ato constitutivo do direito ao contrato, condicionando a sua eficácia à confirmação pela autoridade superior, através da homologação.
No entanto, de forma contrária, entendo que a adjudicação em si não é um ato que constitui direito ao contrato. Esse direito nasce com a homologação de todo o processo de licitação pela autoridade superior. Nessa linha, Marçal Justen Filho reconhece ser a adjudicação ato posterior à homologação, deixando claro que "o direito à adjudicação não se confunde com o direito à contratação".
Nesse sentido o STF já decidiu no Rec. Ext. 107.552. Não se confundem o direito à adjudicação com o eventual direito de contratar. Ao comentar esta decisão do STF, Sidney Martins esclarece que "uma vez homologado o procedimento, o licitante a quem foi adjudicado o objeto licitado (o 1º classificado – o vencedor) tem o direito de não ser preterido na contratação".
O contrato sim é o instrumento que de fato adjudica (no sentido civil) direito ao objeto da licitação.
A adjudicação depende da aprovação posterior dada pela autoridade administrativa ao ato da Comissão de Licitação, para que produza os efeitos jurídicos que lhes são próprios.
Essa aprovação se dá pela homologação dada por autoridade administrativa.
A homologação do processo de licitação representa a aceitação da proposta.
Ela vincula tanto a Administração como o licitante, visando o aperfeiçoamento do contrato.
Pois bem, homologado o procedimento, passa-se à próxima fase, ou seja, à contratação do vencedor do objeto licitado.
Contrato administrativo é o contrato celebrado pela Administração Pública, com base em normas de direito público, com o propósito de satisfazer as necessidades de interesse público previsto na Lei 8666/93. Sendo um instrumento formal e consensual, o mesmo só opera seus efeitos a partir da aceitação.
Formais ou solenes são os contratos que, para a sua validade, exigem determinada forma preestabelecida em Lei, normalmente, a escrita, podendo ser por instrumento público (em cartório) ou por instrumento particular.
Os contratos consensuais formam-se com a proposta e a aceitação.
O proponente ou policitante propõe e o aceitante ou oblato aceita, de modo expresso ou tácito.
Diz-se expressa quando a manifestação da vontade se revela através de propósito deliberado de uma das partes, de externar o seu pensamento em determinado sentido. Pode se revelar através da palavra escrita ou verbal, através de gestos, etc.
Diz-se tácita quando o consentimento provém de ato do agente, incompatíveis com a decisão contrária. Correspondem a manifestações indiretas da vontade.
Assim, sendo formal o contrato administrativo, sua aceitação não pode ser tácita, apenas expressa, a qual se materializa a partir de sua assinatura pelas partes, ou, com a recepção do instrumento contratual equivalente pelo contratado (nota de empenho, autorização de fornecimento, por exemplo), quando for usual e admissível, este devidamente assinado pela autoridade competente da contratante.
Diante de toda essa explanação, podemos concluir, em resposta à questão posta nesse texto, que a declaração de inidoneidade para licitar e contratar com a Administração Pública não opera efeitos em contratos já aperfeiçoados e devidamente celebrados, ainda que não tenham sido executados.
Uma vez firmado o vínculo, com a devida aceitação, torna-se perfeito e acabado, não mais podendo ser atingido por essa gravosa sanção.
Nessa linha de entendimento existem, inclusive, julgados do STJ, dentre os quais, destacamos o seguinte:
"Processo
MS 14002 / DF
MANDADO DE SEGURANÇA
2008/0267371-4
Relator(a)
Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI (1124)
Órgão Julgador
S1 – PRIMEIRA SEÇÃO
Data do Julgamento
28/10/2009
Data da Publicação/Fonte
DJe 06/11/2009
Ementa
ADMINISTRATIVO. DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE PARA LICITAR E
CONTRATAR COM A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. EFEITOS EX NUNC DA DECLARAÇÃO DE INIDONEIDADE: SIGNIFICADO. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO (MS 13.964/DF, DJe DE 25/05/2009).
1. Segundo precedentes da 1ª Seção, a declaração de inidoneidade "só produz efeito para o futuro (efeito ex nunc), sem interferir nos contratos já existentes e em andamento" (MS 13.101/DF, Min. Eliana Calmon, DJe de 09.12.2008). Afirma-se, com isso, que o efeito da sanção inibe a empresa de "licitar ou contratar com a Administração Pública" (Lei 8666/93, art. 87), sem, no entanto, acarretar, automaticamente, a rescisão de contratos administrativos já aperfeiçoados juridicamente e em curso de execução, notadamente os celebrados perante outros órgãos administrativos não vinculados à autoridade impetrada ou integrantes de outros entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios). Todavia, a ausência do efeito rescisório automático não compromete nem restringe a faculdade que têm as entidades da Administração Pública de, no âmbito da sua esfera autônoma de atuação, promover medidas administrativas específicas para rescindir os contratos, nos casos autorizados e observadas as formalidades estabelecidas nos artigos 77 a 80 da Lei 8.666/93.
2. No caso, está reconhecido que o ato atacado não operou automaticamente a rescisão dos contratos em curso, firmados pelas impetrantes.
3. Mandado de segurança denegado, prejudicado o agravo regimental."
Por fim, o Tribunal de Contas da União possui entendimento similar no Acórdão n.º 3002/2010, do Plenário daquela Casa, proferido em 10.11.2010.
A Corte de Contas manteve entendimento no sentido de que "a declaração de inidoneidade não dá ensejo à imediata rescisão de todos os contratos firmados entre as empresas sancionadas e a administração pública federal. Isso porque a declaração de inidoneidade apenas produz efeitos "ex nunc", não autorizando que sejam desfeitos todos os atos pretéritos ao momento de sua proclamação". Ponderou o relator que a rescisão de todos os contratos anteriormente celebrados pela empresa declarada inidônea poderia não se mostrar a solução mais adequada, pois essa decisão depende da natureza dos serviços pactuados, os quais, em algumas situações, não podem sofrer solução de continuidade: "não seria vantajoso para a administração rescindir contratos cuja execução estivesse adequada, para celebrar contratos emergenciais, no geral mais onerosos e com nível de prestação de serviços diverso, qualitativamente, daquele que seria obtido no regular procedimento licitatório". (Acórdão n.º 3002/2010-Plenário, TC-016.556/2005-5, rel. Min. José Jorge, DOU de 12.11.2010.)
Assim, resta inequívoco que a sanção impositiva da declaração de inidoneidade ao contratado não atinge contratos pretéritos, apenas o impedindo, a partir de sua efetiva aplicação, de licitar e contratar com a Administração.