SUMÁRIO: 1. Introito 2. As concepções sobre a "verdade", a função da prova e o papel do juiz 3. A iniciativa da prova pelo juiz, os problemas da "verdade" e a construção da verdade processual 4. Considerações finais
1. INTROITO
A prova na jurisdição cível deve ganhar uma nova perspectiva, e disso não se pode olvidar quando se pretende discorrer sobre o papel do juiz e sua importância diante da busca da "verdade".
A problemática que envolve os poderes instrutórios do juiz e a questão da "verdade" processual são assuntos que seguramente propiciam distintos – e muitas vezes altamente antagônicos – pontos de vista. Várias indagações surgem a respeito do tema: o art. 130 do Código de Processo Civil (CPC) deveria ser interpretado no sentido de conferir amplos poderes ao juiz na atividade probatória ou apenas um poder de caráter suplementar à iniciativa das partes? É legítima a atribuição ao magistrado de amplos poderes probatórios no campo processual civil? Essa atitude caminharia ao encontro da busca da "verdade" dentro do processo? E se assim for, estaria conforme os ditames do "Estado Democrático de Direito" e o modelo constitucional do processo civil brasileiro?
Geralmente, a relação jurídica travada vem a quedar num quadro de incertezas e de interesses conflitantes. E a "verdade" (das alegações) dos fatos, assim, tende a ser algo relativo, um tanto misterioso, uma "quimera judicial", pois pode representar aquilo em que o juiz esteja convencido a partir das afirmações das partes (isto é, dos seus advogados e a retórica dos mesmos), ou, inclusive, do seu convencimento íntimo da questão.
Por isso, necessário se faz a compreensão, mesmo que sucinta, do verdadeiro papel do juiz frente ao moderno processo civil, a fim de se poder analisar a (nova) perspectiva que deve moldar o direito probatório.
2. AS CONCEPÇÕES SOBRE A "VERDADE", A FUNÇÃO DA PROVA E O PAPEL DO JUIZ
Luigi Ferrajoli, compreendendo a importância do conceito de verdade processual para a elaboração de uma teoria do processo e para a prática judicial, analisa que "a falta de critérios objetivos seguros para afirmar que uma tese judicial é verdadeira torna inservível ou até mesmo desorientado o próprio conceito de verdade processual" (FERRAJOLI, 2010, p. 50).
De fato, a verdade processual pode ter diferentes conotações, assim como possui distintas interpretações o conceito mesmo de "verdade", o que passa a se analisar.
Carl Mittermaier, citado por Luiz Marinoni e Sérgio Arenhart, (2011, p. 27) estabelece que "a verdade é a concordância entre um fato ocorrido na realidade sensível e a ideia que fazemos dele" (destaque nosso).
Nicola Malatesta, seguindo pensamento semelhante, porém ressaltando muito a noção de "certeza", ensina que "a verdade, em geral, é a conformidade da noção ideológica com a realidade; a crença na percepção desta conformidade é a certeza" (MALATESTA, 1996, p. 21) (destacou-se). E continua o ilustre autor:
A certeza é um estado subjetivo da alma, podendo não corresponder à verdade objetiva. Certeza e verdade nem sempre coincidem: por vezes, tem-se certeza do que objetivamente é falso; por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdadeiro. E a mesma verdade que aparece certa a uns, a outros parece duvidosa, e, por vezes, até mesmo falsa a outros (MALATESTA, 1996, p. 21).
Na mesma linha, Michele Taruffo (2002, p. 124) entende a verdade processual por ser uma verdade como correspondência, sendo a única que se mostra sensata dentro do contexto do processo:
En todo caso, también frente a enunciados que afirman la existencia de hechos como los que hemos tomado en consideración, que con seguridad no pueden ser reducidos a su mera dimensión empírica, el juez debe establecer la correspondência del enunciado com la realidad del hecho que se describe. Para eso están las pruebas, tanto en el proceso como en cualquier otro ámbito de la experiência (destacou-se).
Observa-se, dos autores citados, a ideia de verdade como correspondência ou conformidade de um fato real com a percepção ideológica que se faz dele. O que se quer explicar com isso não é que a ideia seja uma cópia da coisa verdadeira. Na verdade, essa afirmação de conformidade/correspondência/concordância é fruto do "conhecimento da estrutura da coisa, das relações internas necessárias que constituem a essência da coisa e das relações e nexos necessários que ela mantém com outras" (CHAUÍ, 2010, p. 126). Ou seja, a ideia corresponde à coisa conhecida na medida de que aquela seja uma ação realizada por obra intelectual, e esta seja uma realidade externa conhecida pelo intelecto.
Já no que tange à função da prova, Michele Taruffo (2002, p. 116) discrimina que existem duas concepções: a) uma que visualiza a prova essencialmente como um meio de conhecimento, isto é, a prova tende a buscar uma reconstrução fidedigna dos fatos; b) e outra que afirma ser a prova um meio de persuasão, a qual, segundo Taruffo, teria como único propósito persuadir o magistrado, convencendo-o para crer em uma (im)plausibilidade de certo enunciado fático.
Essa segunda concepção caminha no sentido de que a prova busca trazer elementos de persuasão ao juiz, sendo capaz de produzir uma crença em sua mente. Será apenas "verdadeiro" aquele enunciado de cuja "verdade" esteja o magistrado persuadido no contexto dos discursos e narrativas do processo. Caso se considere persuadido, a coisa estará provada, e assim deve ser considerada como verdadeira no processo (TARUFFO, 2002, p. 116).
Surge, com isso, o seguinte problema: nesse caso, a prova pode ser qualquer coisa que haja sido capaz de influir sobre a formação desse estado psicológico do juiz. Nesse sentido, igualmente pode ser a persuasão formada por qualquer outra causa, e não somente pela existência das provas. Por isso que Taruffo afirma que o papel dos Tribunais nessa concepção é de ser alguém que será "persuadido para crer em algo, e não de um sujeito que busca a verdade objetiva de algo" (TARUFFO, 2003, p. 208).
Michele Taruffo (2002, p. 118-119) também ensina que o papel que o juiz exerce pode seguir dois entendimentos, e assim a prova será analisada conforme a posição seguida: a) se o juiz for compreendido como um árbitro passivo, a prova terá então sua função persuasiva (segunda concepção da função da prova), possuindo exclusivamente a tarefa de persuadir o magistrado, o qual considerará verdadeiro apenas aquilo que estiver persuadido; b) se entender que o juiz possui, além desta tarefa, a função de garantidor da correta aplicação da lei e de assegurar a tutela efetiva dos direitos, devendo dar uma decisão "justa", baseada nas provas colhidas e aplicando corretamente as regras incidentes ao caso concreto, então a prova assumirá diferente função, não sendo um mero instrumento persuasivo, mas sim um meio com uma função epistemológica, cognoscitiva (primeira concepção da função da prova).
Na primeira concepção do papel do juiz (prova com função persuasiva e juiz como um árbitro passivo), Michele Taruffo (2002, p. 117) salienta a participação dos advogados quanto à utilização das provas. Segundo o autor, o objetivo fundamental que um advogado pretende conseguir no processo é ganhar a causa, é ir ao encontro dos interesses de seu cliente, sem se importar necessariamente com a busca da verdade (1). Quer dizer, não importa ao advogado a descoberta da verdade com a utilização das provas, mas sim que estas venham a convencer o juiz da credibilidade de sua versão dos fatos e da plausibilidade de suas alegações. Assim, as partes (juntamente com seus patronos) acabam tendo forte interesse na produção da prova, mas seguindo salutarmente seus propósitos pessoais (TARUFFO, 2003, p. 209).
3. A INICIATIVA DA PROVA PELO JUIZ, OS PROBLEMAS DA "VERDADE" E A CONSTRUÇÃO DA VERDADE PROCESSUAL
Alexandre Freitas Câmara, em recente estudo, analisou a questão da iniciativa probatória pelo juiz sob um aspecto mais voltado para o que denomina de processo civil democrático. Segundo o jurista, a preocupação de se conferir (ou não) amplos poderes instrutórios ao magistrado deve girar, inicialmente, em torno da verificação dos objetivos fundamentais do Estado brasileiro e dos escopos da jurisdição (e, consequentemente, do processo).
O modelo processual que a Constituição Federal vem a adotar enseja que o processo seja um instrumento de realização dos objetivos do Estado, e somente é possível a implementação da igualdade, da cidadania e da dignidade humana, bem como a construção de uma sociedade justa, se o processo produzir decisões verdadeiras, isto é, quando a instrução probatória busque determinar a verdade (CÂMARA, 2008, p. 40-42).
De fato, a prova e os assuntos ligados a ela devem ser revestidos de uma perspectiva publicista e condizente com os ditames da Constituição Federal e do Estado Democrático de Direito. Porém, afirmar que os poderes instrutórios do juiz devem ser amplos porque a busca da "verdade" é o que faz com que o processo possa atingir seus fins é uma (sútil) falácia.
Compreende-se que o magistrado não pode ficar inerte durante a fase instrutória, sendo um mero espectador, à espera da iniciativa das partes, já que esse era um pensamento que vingava muito bem antigamente, quando o direito processual civil possuía uma visão privatista, conforme lembra Fredie Didier Júnior, citado por Câmara (2008, p. 32). Atualmente, deve haver um consenso quanto à atividade probatória do juiz, uma vez que não pode ser ilimitada, figurando o magistrado como um "desvairado e faminto caçador de provas, esquecendo-se da atividade das partes, mas não deve juntar-se à investigação instrutória sob argumentos privatistas e sob o argumento de normalidade" (RODRIGUES, 2008, p. 183). Nesse sentido, como entende Sérgio Luís Wetzel de Mattos, referenciado por Abelha Rodrigues (2008, p. 184), deve ficar pontuado o seguinte:
[…] A proposição das provas cabe, em primeiro lugar, às partes, porque conhecem bem os fatos e se encontram em condições superiores à do juiz no sentido da identificação das fontes de prova. Além disso, a iniciativa probatória das partes representa talvez a mais clara expressão do princípio fundamental do contraditório. Nada obstante, o juiz não deve permanecer à mercê do aproveitamento das iguais oportunidades concedidas às partes no concernente à iniciativa em tema de prova. À adequada formação da convicção do juiz e, consequentemente, à justiça da decisão impõem-se o melhor esclarecimento dos fatos e o decorrente descobrimento da verdade. Por isso, relevante é a iniciativa probatória do juiz. E indispensável é a conciliação entre o abandono do imobilismo do juiz, espectador em tema de prova, e o princípio do contraditório (destacou-se).
O Superior Tribunal de Justiça (STJ), por sua vez, entende que a iniciativa probatória do magistrado deve estar presente em três casos: i) quando se tratar de direito indisponível (ações de estado); ii) quando o juiz estiver em estado de perplexidade; iii) ou quando houver significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes:
DIREITOS CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE. DETERMINAÇÃO DE OFÍCIO DE AUDIÊNCIA DE TESTEMUNHAS. POSSIBILIDADE. DIREITO INDISPONÍVEL. ART. 130, CPC. DIREITO DE FAMÍLIA. EVOLUÇÃO. HERMENÊUTICA. PRECEDENTES. RECURSO DESACOLHIDO.
[…]
II – Diante do cada vez maior sentido publicista que se tem atribuído ao processo contemporâneo, o juiz deixou de ser mero espectador inerte da batalha judicial, passando a assumir uma posição ativa que lhe permite, dentre outras prerrogativas, determinar a produção de provas, desde que o faça, é certo, com imparcialidade e resguardando o princípio do contraditório.
III – Tem o julgador iniciativa probatória quando presentes razões de ordem pública e igualitária, como, por exemplo, quando se esteja diante de causa que tenha por objeto direito indisponível (ações de estado), ou quando o julgador, em face das provas produzidas, se encontre em estado de perplexidade ou, ainda, quando haja significativa desproporção econômica ou sociocultural entre as partes (STJ, REsp nº 43.467/MG, Órgão julgador: Quarta Turma, relator: Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, data do julgamento: 12 de dezembro de 1995) (destacou-se).
Entretanto, há recente julgado da mesma Corte salientando que a iniciativa probatória do juiz, com a realização da provas de ofício e em busca da verdade real, é amplíssima, pois é feita no interesse público de efetividade da justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DO DEVEDOR À EXECUÇÃO FUNDADA EM TÍTULO JUDICIAL. ÔNUS DA PROVA. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JULGADOR. ADMISSIBILIDADE.
- Os juízos de 1º e 2º graus de jurisdição, sem violação ao princípio da demanda, podem determinar as provas que lhes aprouverem, a fim de firmar seu juízo de livre convicção motivado, diante do que expõe o art. 130 do CPC.
- A iniciativa probatória do juiz, em busca da verdade real, com realização de provas de ofício, é amplíssima, porque é feita no interesse público de efetividade da Justiça.
- Embora recaia sobre o devedor-embargante o ônus de demonstrar a inexatidão dos cálculos apresentados pelo credor-exequente, deve-se admitir a iniciativa probatória do julgador, feita com equilíbrio e razoabilidade, para aferir a exatidão de cálculos que aparentem ser inconsistentes ou inverossímeis, pois assim se prestigia a efetividade, celeridade e equidade da prestação jurisdicional.
Recurso especial improvido (STJ, REsp 1.012.306/PR, Órgão julgador: Terceira Turma, Relatora: Nancy Andrighi, data do julgamento: 28 de abril de 2009, data da publicação: 07 de maio de 2009) (destaque nosso) (2).
Em outro interessante acórdão do Egrégio STJ, a Quarta Turma se debruçou em caso no qual determinado Tribunal devolveu os autos ao juízo monocrático a fim de determinar, de ofício, realização de provas para verificação de possíveis violações contratuais, o que não afrontaria sua imparcialidade:
RECURSO ESPECIAL. PROCESSO CIVIL. INICIATIVA PROBATÓRIA DO JUIZ. DETERMINAÇÃO EX OFFICIO. POSSIBILIDADE. ART. 130 DO CPC. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. No caso dos autos, determinou o Tribunal a quo o retorno dos autos à primeira instância, cassando, por conseguinte, a sentença de improcedência prolatada, na medida em que, tendo admitido expressamente o magistrado singular que as provas colacionadas aos autos não seriam suficientes para verificação da alegada violação de cláusulas contratuais, deveria ter determinado, ex officio, sua realização.
2. "A experiência mostra que a imparcialidade não resulta comprometida quando, com serenidade e consciência da necessidade de instruir-se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. Os males de possíveis e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz não devem impressionar o sentido de fechar a todos os juízes, de modo absoluto, as portas de um sadio ativismo" (inInstituições de Direito Processual Civil, volume III, 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2002, páginas 52-54).
3. Recurso especial não conhecido (STJ, REsp 629.312/DF, Órgão julgador: Quarta Turma, Relator: Ministro Hélio Quaglia Barbosa, data do julgamento: 27 de março de 2007) (destaque nosso) (3).
Pelo que foi até aqui exposto, percebe-se que o papel do juiz dentro da sistemática processual é importante para a própria consolidação do Estado Democrático de Direito (4). Todavia, fica uma indagação: os magistrados brasileiros representam verdadeiramente esse papel de representante do Estado, imbuídos pelo espírito democrático e pluralista da Constituição Federal e os princípios, objetivos e valores máximos ali expressos?
Luigi Ferrajoli (2010, p. 60) bem destaca a problemática (de)formação profissional específica do juiz, não fugindo também de suas críticas as subjetividades inerentes a muitas fontes de prova (como acontece com a prova testemunhal, por exemplo).
Já Luiz Flávio Gomes, apesar de discorrer sobre o princípio da insignificância na esfera penal e a sua não aplicabilidade pelos juízos monocráticos no Brasil, traz o problema da formação extremamente legalista (positivista-legalista) de grande parte dos magistrados brasileiros, mais preocupados em realizar a pronta aplicação do fato à norma, sem acompanhar a evolução do Direito e com receio de contrariar a jurisprudência do Tribunal local (GOMES, 2009).
Ora, seria muito simples, então, argumentar (apenas no plano teórico) que o juiz deve possuir amplos poderes na condução do processo, ao passo que, na prática, vislumbra-se exatamente o contrário, como, por exemplo, nas muitas sentenças existentes que indeferem pedido autoral porque o requerente não cumpriu com seu ônus probante, ou nas tantas decisões que julgam extinto o processo em razão da falta ou insuficiência de provas.
É estranho presenciar discursos na área acadêmica de notáveis representantes da Magistratura que pregam pelo ativismo judicial quando, lamentavelmente, o que mais se verifica é justamente práticas contrárias ao que professam.
Todavia, apesar dessa triste tendência, não se pode jamais perder de vista o fundamental papel do juiz no processo e na consolidação da democracia processual. Isto porque a construção da verdade (e, consequentemente, a concretização da "paz social" e de uma decisão mais perto da "justiça") dentro do processo civil necessita, sobremaneira, da efetiva atuação do magistrado.
A verdade processual (ou judicial) – que não deve ser confundida com a "verdade formal" (pelo apego ao formalismo) nem com a "verdade material" (por ser intangível uma verdade dita absoluta), nem, inclusive, com uma simples verdade por correspondência – deve trilhar o seguinte caminho: primeiro, deve ser uma "verdade" onde esteja amparada nos princípios constitucionais processuais e as regras do direito; segundo, é inegável a importância da utilização das provas e da participação do juiz em sua construção, concedendo-lhe um papel efetivo e dinâmico no que tange à produção e à valoração dos meios probatórios. Assim, a verdade processual deve ser buscada num ambiente com amplo espaço para a argumentação e o debate, dentro de uma perspectiva de respeito ao contraditório e à paridade de armas entre as partes (ZAGANELLI, LACERDA, 2009, p. 147 e 150), e tendo como representante da relação processual um julgador que se convencerá em certa versão dos fatos, embasada em elementos probatórios hábeis e idôneos, como a mais próxima da verdade, porém sem esperar por ela passivamente, totalmente inerte, e nem ir ao seu encontro vorazmente, sem controle e racionalidade.