2. INCONSTITUCIONALIDADES, ILEGALIDADES E INCONVENIÊNCIAS DA ADESÃO À ATA DE REGISTRO DE PREÇOS
2.1. SITUAÇÃO DO CARONA FRENTE AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
O formato liberal do Estado nasceu para atender aos interesses da sociedade moderna, que não se contentava mais com o absolutismo. O direito de propriedade jamais seria possível ante o risco constante de confisco. O acúmulo de riquezas por parte da burguesia sempre estaria comprometido diante da inexistência de limites do Estado Absoluto. Alguns historiadores e estudiosos acreditam que esse tenha sido o aspecto mais forte da liberdade que tenha motivado a Revolução Francesa, a mais emblemática dentre todas as revoluções do século XVIII. A participação população sempre foi importante, mas, os responsáveis maiores eram aqueles que desejam participar das decisões políticas do Estado, aqueles que desejam liberdade para contratar livremente entre si e com terceiros, aqueles que não queriam correr o risco de perder os bens em favor do "interesse do Estado". Tudo isso é de fácil constatação quando, no estudo da primeira geração de direitos descobre-se que se caracterizam pelo aspecto limitador, pela obrigação negativa do Estado de não interferir na liberdade do cidadão, pela possibilidade do cidadão fazer tudo aquilo que a lei não proíbe e o Estado somente fazer aquilo que a lei lhe permite. Assim, o liberalismo consolidou o que se chama de Estado de Direito, o qual tem como pilares:
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o império das leis,
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a divisão de poderes e
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o enunciado de direitos fundamentais.
Os direitos fundamentais limitam a ação do Estado sobre as pessoas. A divisão dos poderes sepulta a idéia de alguém que esteja acima aos demais membros da sociedade, e ainda, cria a obrigação de fiscalização entre os poderes, que é uma verdade grande forma de controle. Mas é a existência das leis e o respeito a elas, que irá conferir segurança para os demais pilares.
É claro que leis já existiam, porém, o componente diferenciador é a lei como obra da democracia e não imposta pelo Estado. Esse novo formato de Estado mostrava-se mais condizente com o Direito Natural e Universal do ser humano. A característica de generalidade da lei harmonizava-se com a razão. A generalidade, por sua vez, é que assegura a igualdade.
De todas as decisões políticas emanadas do Estado, a lei é a mais significativa. Não se está referindo à lei como qualquer ato emanado de qualquer órgão ou autoridade pública, pois se assim for, a liberdade do cidadão estará seriamente comprometida. A limitação não é incompatível com a liberdade, desde que seja criada mediante processo legítimo. Lei é um ato político oriundo de órgão legislativo eleito pelo povo, elaborado mediante processo previsto na Constituição Federal, elaborada também por representantes do povo. Fora disso, a limitação imposta aos cidadãos não é legítima.
A legalidade preserva a incolumidade da vontade dos indivíduos, presente nas leis que livremente as pessoas escolheram para respeitar. Nisto repousa a segurança das relações jurídicas estabelecidas na sociedade.
Estas poucas palavras sobre lei introduzem o debate sobre a legalidade do procedimento do carona, vez que o Estatuto das Licitações, a Lei n° 8.666/93, nada prevê a seu respeito. A adesão à Ata de Registro de Preços alheia nasceu de um Decreto Federal, o de n° 3.931/01.
Qual é o poder normativo de um Decreto Presidencial? O decreto do Chefe do Poder Executivo nem sequer figura como uma espécie legislativa dentre as previstas no art. 59. da Constituição Federal de 1988. O Decreto Presidencial é um regulamento. É um ato normativo sim, mas não tem o poder de criar ou suprimir direitos, não pode contrariar o que está posto na lei. O Decreto Presidencial não constitui ato produzido pelo Poder Legislativo, não é lei, não pode inovar a ordem jurídica. É uma cadeia: a lei se pauta na Constituição, o decreto se pauta na lei. O decreto é o meio pelo qual o Chefe do Poder Executivo pratica suas atribuições quando se refere a disposições gerais. Não existe o dever e nem o poder conferido ao Presidente da República de suprir eventuais lacunas de lei. Atente-se que, no caso em apreço, nem se pode falar de vazio legislativo.
Como forma de embasar o ato, o Decreto n° 3.931/01 menciona atender ao disposto no art. 84, VI, "a", da Constituição Federal de 1988. O referido dispositivo constitucional aduz ser competência do Presidente da República dispor, mediante decreto, sobre a organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de cargos públicos. O que a Constituição Federal fez foi proporcionar um instrumento para uso do Presidente no exercício de sua função de administrador. É o gerente que organiza, fiscaliza e mantém o funcionamento de um órgão ou entidade. Trata-se da obrigação de normatizar o que já existe, colocar pessoas e coisas nos seus devidos lugares para melhor atender à coletividade. Isso nada tem a ver com a edição de lei.
A complexidade do processo legislativo é, também, uma forma de assegurar que a ordem jurídica não estará sujeita às ingerências dos detentores do poder.
Tanto em seu conteúdo quanto em sua forma, o carona é contrário à lei. Quanto à forma as razões são as acima expostas, e quanto ao conteúdo, contraria a própria Lei n. 8.666/93 que dispõe de maneira taxativa as hipóteses em que a Administração poderá contratar sem licitação.
Dessa forma, a adesão à Ata de Registro de Preços constitui procedimento, a par de sua celeridade, que não encontra guarida na ordem jurídica brasileira.
2.2. SITUAÇÃO DO CARONA FRENTE AO PRINCÍPIO DA OBRIGATORIEDADE DA LICITAÇÃO
O art. 37. da Constituição Federal determina que:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o que somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações;
A Lei n° 8.666/93 dispõe que:
As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta lei.
Licitar é regra. Os arts. 24. e 25 da Lei n° 8.666/93 trazem as hipóteses de dispensa e inexigibilidade da licitação. Não se pode esquecer o caráter de ordem pública presente nas normas que regulam os atos da Administração Pública. O próprio Estado deve zelar pelo respeito e obediência a tais normas.
O carona trouxe é hipótese de dispensa de licitação, contrariando a Constituição Federal, contrariando o Estatuto das Licitações.
2.3. SITUAÇÃO DO CARONA FRENTE AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL
O art. 3° da Lei n° 8.666/93 contempla a vinculação ao instrumento convocatório como um dos princípios básicos da licitação. Através do edital está aberta a concorrência para a contratação com a Administração Pública. No edital estarão as especificações do objeto e as condições do contrato. Portanto, o edital não é somente a lei da licitação, mas o é também do contrato. O desvio das cláusulas do edital pode trazer conseqüências graves e até nulidade da licitação ou do contrato. Olhando sobre esse prisma, qual mais sujeito a desvios está a contratação por carona, a qual nem sequer dispõe de edital?
O art. 40. da Lei nº 8.666/93 descreve o edital, determinando o que deve conter desde o preâmbulo até os anexos. O edital deverá informar de maneira clara o objeto da licitação, seu preço estimado e a quantidade prevista, o que norteará a contratação. A adesão à Ata de Registro de Preços contraria o ato convocatório porque a contratação que se dá por meio dela excede às previsões do edital, e mais, são contratações que se realizam sem qualquer publicidade. Aquilo que não estava previsto no edital não pode ser contratado.
A ausência de edital é danosa para o controle das compras feitas pela Administração Pública. Dispõe a Lei n° 8.666/93:
Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.
§1° Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar edital de licitação por irregularidade na aplicação desta lei, devendo protocolar o pedido até 5 (cinco) dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder à impugnação em até 3 (três) dias úteis, sem prejuízo da faculdade prevista no §1° do art. 113.
§2° Decairá do direito de impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração o licitante que não o fizer até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação em concorrência, a abertura dos envelopes com as propostas em convite, tomada de preços ou concurso, ou a realização de leilão, as falhas ou irregularidades que viciaram esse edital, hipótese em que tal comunicação não terá efeito de recurso.
No caso do carona, em que momento poderia o cidadão impugnar o edital? Em que momento os outros licitantes poderiam impugnar o edital, considerando que não existem outros licitantes? Na verdade, nem existe edital a ser impugnado no órgão que contrata como carona. Dessa forma, os controles mais legítimos que existem, que seriam o do cidadão e o do próprio participante, restam prejudicados no procedimento do carona.
2.4. SITUAÇÃO DO CARONA FRENTE AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA
Vale a pena trazer novamente a disposição do art. 37. da Constituição Federal de 1988 que determina a realização de licitações:
XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública eu assegure igualdade de condições a todos os concorrentes ...
Corroborando a disposição acima, a Lei n° 8.666/93 dispõe:
Art. 3° A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
A licitação apresenta-se como um dos instrumentos que materializam o Brasil que está se tentando construir, democrático e de oportunidades iguais para todos. Desde a Revolução Francesa ouve-se muito mais falar em liberdade do que em igualdade. Isso porque a primeira se harmoniza com o espírito liberal e o acúmulo de poder e capital, enquanto que a igualdade é que de fato significa a base da democracia. O regime igualitário não suporta privilégios e diferenciações. A igualdade aborrece aqueles que aspiram pela dominação.
Ao lado da proposta mais vantajosa para a Administração, a igualdade é uma das colunas que justificam a existência do processo licitatório. A isonomia ganha contornos muito mais importantes nos dias atuais, onde se veiculam diariamente pela imprensa denúncias de favorecimento em compras e contratações públicas.
Tamanha é a preocupação do Estatuto das Licitações com a igualdade que ao longo do seu texto constam vários dispositivos buscando garanti-la, propiciando oportunidade a todos que quiserem participar:
Art. 3°
§1° É vedado aos agentes públicos:
I – admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
II – estabelecer tratamento diferenciado de natureza comercial, legal, trabalhista, previdenciária ou qualquer outra, entre empresas brasileiras e estrangeiras, inclusive no que se refere à moeda, modalidade e local de pagamentos, mesmo quando envolvidos financiamentos de agências internacionais, ressalvado o disposto no parágrafo seguinte e no art. 3° da Lei n. 8.248, de 23 de outubro de 1991.
Art. 30.
§5º É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação.
Art. 42.
§1° Quando for permitido ao licitante estrangeiro cotar o preço em moeda estrangeira, igualmente o poderá fazer o licitante brasileiro.
§3° As garantias de pagamento ao licitante brasileiro serão equivalentes àquelas oferecidas ao licitante estrangeiro.
§4° Para fins de julgamento da licitação, as propostas apresentadas por licitantes estrangeiros serão acrescidas dos mesmos gravames conseqüentes dos mesmos tributos que oneram exclusivamente os licitantes brasileiros quanto à operação final de venda.
§6° As cotações de todos os licitantes serão para entrega no mesmo local de destino.
Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. Pena – detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.
A igualdade entre os licitantes deve ser assegurada em todos os atos do procedimento licitatório. O carona não se preocupa com isso, se se considerar que o licitante vencedor em determinado certame, numa determinada época, numa situação específica, terá a prerrogativa de contratar com um número ilimitado de órgãos públicos sem concorrer com ninguém.
2.5. SITUAÇÃO DO CARONA FRENTE AO PRINCÍPIO DA CONCORRÊNCIA
A isonomia preconizada pela Lei das Licitações tem como um de seus sinônimos a competição e a concorrência.
Imagine um registro de preços realizado por uma Universidade Federal para a aquisição de 20 mil resmas de papel. Depois de pronta e encerrada a licitação e a compra usando da adesão à Ata de Registro de Preços da primeira, outra Universidade decide comprar 10 mil resmas de papel; um Ministério decide comprar 20 mil resmas de papel; 10 Institutos Federais decidem comprar mais 20 mil resmas de papel cada um. Assim, uma licitação que pretendia a compra de 20 resmas de papel acaba sendo utilizada para comprar 250 mil resmas de papel.
Pode até ser que o preço cotado inicialmente se mostrasse vantajoso. É impossível não concluir a enorme vantagem do licitante vencedor na licitação originária, o qual havia feito oferta para vender 20 mil resmas de papel e acabou sendo beneficiado com a venda de outras 230 mil resmas de papel.
Será que as ofertas para o fornecimento de 20 mil resmas de papel seriam melhores do que as ofertas para o fornecimento de 250 mil resmas de papel?
Todos os licitantes não vencedores ficam prejudicados, pois o preço ofertado para um quantidade mais de 1000 vezes superior ao previsto, poderia ser mais atraente do que o preço do licitante vencedor.
A venda de 250 mil resmas de papel poderia interessar empresas mais sólidas no mercado, aptas a praticar preços consideravelmente mais baixos.
Os concorrentes não são tratados igualmente. A competição acontece uma única vez para quantidade determinada, mas tem a possibilidade de ocorrer infinitas vezes. A vantagem de um concorrente sobre os outros é notória e muito grande.
Ao lado desse ataque à livre concorrência, ocorre um ataque ao Princípio da Impessoalidade, presente tanto no art. 37. da Constituição Federal quanto no art. 3° da Lei n° 8.666/93. Esse princípio determina que os atos públicos sejam direcionados a todos os cidadãos indistintamente, sem a manifestação de preferência de uns sobre outros. Nesse sentido, a impessoalidade toma como significado a imparcialidade.
Enfim, não há igualdade no carona.
2.6. SITUAÇÃO DO CARONA FRENTE À ECONOMICIDADE
Ao lado da isonomia entre os licitantes, o outro pilar das licitações é a procura da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, conforme disposição do art. 3° do Estatuto das Licitações.
Tome-se o mesmo exemplo do item anterior, no qual um registro de preços para a aquisição de 20 mil resmas de papel possibilitou a aquisição de 250 mil resmas de papel. Qualquer dona de casa conhece essa equação e a põe em prática todos os dias nas feiras de todo o País. Quando se vai comprar uma quantidade pequena de bens, o comerciante dá seu preço, porém, quando o consumidor se dispõe a comprar uma quantidade maior, o comerciante propõe um preço melhor. No exemplo das resmas de papel, quanto a Administração não teria deixado de economizar comprando 250 mil resmas pelo preço de cotação de 20 mil resmas?
É impossível não verificar o conflito com o princípio da proposta mais vantajosa. O ganho pela aquisição de bens em escala que deveria ser auferido pela Administração Pública, no procedimento do carona é totalmente transferido para o particular.
O Acórdão 1487/2007 do Tribunal de Contas da União enfrentou a questão do carona e outra não foi a constatação, senão a de que tal procedimento fere princípios como o da isonomia, concorrência, e também, atinge em cheio a busca da proposta mais vantajosa para a Administração:
7. Refiro-me à regra inserida no art. 8°, §3°, do Decreto n° 3.931, de 19 de setembro de 2001, que permite a cada órgão que aderir à Ata, individualmente, contratar até 100% dos quantitativos ali registrados. No caso em concreto sob exame, a 4ª Secex faz um exercício de raciocínio em que demonstra a possibilidade real de a empresa vencedora do citado Pregão 16/2005 ter firmado contratos com 62 órgãos que aderiram à ata, na ordem de 2 bilhões de reais, sendo que, inicialmente, sagrou-se vencedora de um único certame licitatório para prestação de serviços no valor de R$ 32 milhões. Está claro que essa situação é incompatível com a orientação constitucional que preconiza a competitividade e a observância da isonomia na realização das licitações públicas.
8. Para além da temática principiológica que, por si só já reclamaria a adoção de providências corretivas, também não pode deixar de ser considerada que, num cenário desses, a Administração perde na economia de escala, na medida em que, se a licitação fosse destinada inicialmente à contratação de serviços em montante bem superior ao demandado pelo órgão inicial, certamente os licitantes teriam condições de oferecer maiores vantagens de preço em suas propostas.
Apesar da separação em órgãos e entidades, a Administração Pública é uma só. O contribuinte é o mesmo. O trabalhador e o consumidor que financiam a educação são os mesmos que financiam a segurança pública, as obras do PAC e as construções de pontes. Atualmente já se tem a convicção de que o maior problema do Brasil não é a falta de dinheiro, mas o mau uso dele. Isso prejudica o atendimento da demanda do povo por serviços na área social, saúde, segurança, moradia, educação etc.
2.7. OUTRAS IRREGULARIDADES DO CARONA
O procedimento do carona abre possibilidade para que haja violação da proibição de exigir bens de determinada marca, contida no art. 7°, §5°, da Lei n° 8.666/93, salvo nos casos em que for tecnicamente justificável. Um órgão ou entidade de posse da Ata de Registro de Preços de outro órgão tem plenas condições de escolher o material de determinada marca. Ou ainda, um órgão pode fazer busca pelas Atas de outros órgãos à procura de bens com especificações e marcas determinadas.
Outra regra contrariada pelo carona é a disposta no art. 20. da Lei das Licitações que determina que as mesmas devem ser realizadas no local onde se situar a repartição interessada. Muitos motivos podem ser invocados como justificativa para tal disposição, como o desenvolvimento local, a diminuição do tempo gasto para a entrega, a minimização dos riscos do transporte. Porém, o que a Lei das Licitações não quis ofender foi a autonomia dos órgãos e entidades, os quais, através do carona, delegam a outros órgãos uma tarefa estratégica que é a licitação.
O Brasil caminha para um momento de transparência e não aceitação de condutas suspeitas. O carona, quando nada, expõe a sério risco a probidade e a impessoalidade das contratações públicas. O que nasceu para ser objetivo e vinculado, com o carona se torna extremamente subjetivo. A discricionariedade do agente público com o carona é muito grande. O agente decide a hora de contratar, o que contratar, com quem contratar e a quantidade, mesmo que tais situações não estivessem no planejamento do órgão. Com todas essas possibilidades cresce a possibilidade de ocorrência de tráfico de influência, favorecimento pessoal, atendimento a lobby e tantas outras situações.