1. Introdução
O comportamento contraditório tem tamanho grau de nocividade para as relações sociais e jurídicas que merece atenção especial do Direito há séculos, através da fórmula nulli concedictur venire contra factum proprium. Inobstante a proibição de comportamentos contraditórios não estar expressa nas ordens jurídicas atuais, a coibição tem carga ética, psicológica e sociológica. A ninguém é garantido fazer valer um poder em contradição com seu comportamento anterior.
A previsibilidade nas relações jurídicas está, em grande parte, garantida pelas normas legais e pelas normas da vontade. Em grande parte, porque os requisitos taxativos das normas jurídicas e a autonomia privada não estão imunes a albergar situações de injustiça, de modo que é preciso recorrer a institutos alternativos para correção de patologias no exercício dos direitos.
A preocupação com atos contraditórios e com os efeitos danosos às expectativas criadas é questão nuclear do Direito, desde o romano até os dias atuais e, certamente, ainda vai ser objeto do pensamento jurídico futuro.
Conforme evolução histórica exposta por Menezes Cordeiro [01], no Direito Romano não existia a proibição de atos contraditórios como regra geral, mas textos de Ulpiano e de Celso já defendiam a sanção jurídica em situações de grande injustiça e de perda da equidade provocadas por condutas incoerentes. Na Idade Média, os glosadores criaram o brocardo nulli concedictur venire contra factum proprium. Já no Direito alemão do século XVIII, havia preceitos que vedavam atos contraditórios, especialmente em matéria de direitos reais e de direito contratual. Mas a sistematização somente ocorre no direito alemão do século XX, a partir dos trabalhos de Lehmann (que decantava a regra em várias disposições do Código Alemão) e de Canaris (responsável pelo aprofundamento científico com a integração do venire contra factum proprium com a teoria da confiança).
No Brasil, a proibição de comportamentos contraditórios ganhou força pela elevação da boa-fé objetiva como cláusula geral do Código Civil de 2002, que limita a autonomia da vontade em função de princípios estruturantes da solidariedade social.
A proibição de voltar-se contra a própria conduta acaba por ter como fundamentos a repressão ao abuso do direito, a proteção da boa-fé e a solidariedade social. Destacar a diversidade de fundamentação do princípio é importante, pois o torna menos limitado ou condicionado a certos tipos de casos. Assim, mesmo sendo expressão da boa-fé objetiva, precipuamente na sua função de restringir direitos, o princípio pode aderir a outros valores, como igualdade, moralidade, etc.
Reconhecendo a existência de uma ética de liberdade que oriente o ordenamento jurídico, essa mesma ordem deve intervir quando comportamento anterior frustra aqueles que agiram na expectativa da coerência alheia.
Ainda que o Código Civil de 2002 não enquadre o princípio do venire contra factum proprium em dispositivo determinado, como fez com o abuso do direito e com a fraude à lei, é possível vislumbrar a sua essência de proibição de comportamento contraditório em vários artigos, tais como o impedimento que o devedor impugne negócio que confirmou expressamente ou que lhe deu execução voluntária (art. 175); o impedimento de que o contratante exija o adimplemento da obrigação alheia sem ter cumprido o seu encargo (art. 476); o impedimento daquele que, comparecendo à obra e não protestando contra acréscimos que via, recusar a pagá-los sob o argumento de falta de autorização expressa (art. 619).
De acordo com os artigos enumerados, conclui-se que o ato contraditório, que pode ser afastado com a proibição do venire contra factum proprium, ocorre quando o titular de um direito potestativo indica ou manifesta a intenção de não exercê-lo mas o exerce, ou ainda quando o agente que atua ao abrigo de uma permissão genérica declara não tomar determinada atitude, mas acaba por assumi-la.
Ainda que seja expressão do abuso de direito, adotado pelo Código Civil em sua concepção objetiva, o comportamento contraditório é sancionável por si só. Logo, contanto que haja repercussão alheia e quebra de expectativas, não é necessário demonstrar a intenção de prejudicar do agente ou quaisquer indícios de natureza emulatória.
A melhor sanção aplicável aos casos de comportamento contraditório é motivo de controvérsia entre a doutrina. Judith Martins Costa [02] defende que o impedimento do dano é preferível à reparação do prejuízo. Carneiro da Frada [03] ensina que reparação do prejuízo é melhor alternativa que o impedimento, pois confere maior liberdade do agente para mudar a sua conduta sempre que lhe convier. Elena de Carvalho Gomes [04] prefere deixar a cargo do juiz, na análise das vicissitudes do caso concreto, escolher qual o melhor efeito, seja a obrigação de manter a coerência, seja a admissão da conduta incoerente, com a devida indenização. Anderson Schreiber [05] argumenta que, praticado o ato contraditório, melhor opção é desfazê-lo, resguardado o direito à respectiva indenização do prejudicado.
Característica importante do princípio do venire contra factum proprium é a sua subsidiariedade, ou seja, só se pode recorrer à sua proteção nos casos de ações que, mesmo se praticadas nos termos das normas contratuais ou legais, provoquem efeitos injustos e prejuízos por conta da incoerência alheia.
A arguição do princípio do venire contra factum proprium deve ser sempre subsidiária, o que não significa que a proibição deva ficar restrita aos casos de lacuna no ordenamento, porquanto deve ser aplicada a uma grande variedade de situações em que houver necessidade de se preservar a previsibilidade que, junto com a boa-fé e solidariedade social, têm fundamento constitucional.
Mesmo sendo figuras próximas, a boa-fé objetiva e o abuso de direito, consagrados expressamente no Código Civil, são patologias autônomas do venire contra factum proprium, que está na zona de interseção dos dois institutos. A proibição do venire contra factum proprium é espécie de boa-fé objetiva, que carrega consigo o dever de cooperação, mas também um grupo maior de deveres anexos. Ademais, a proibição do venire contra factum proprium tem fundamento constitucional próprio, já que está fundada na solidariedade social.
E é exatamente esse suporte constitucional que permite transplantar toda a teoria do venire contra factum proprium, que há tanto tempo merece reflexões e estudos do Direito Civil, para outros ramos do Direito, como o Tributário. Não é difícil vislumbrar uma série de situações em que o contribuinte sofre prejuízos decorrentes de condutas praticadas pelo Fisco, que tangenciam as expressas limitações constitucionais ao poder de tributar. Outrossim, a Fazenda Pública também pode ter seriamente afetada, no caso concreto, a sua atividade de fiscalização e cobrança do crédito tributário pelo comportamento incoerente do contribuinte, que foge ao alcance das leis e normas de regência vigorantes.
Para os casos em que as normas expressas não servem para amparar as partes em face da contradição, a proibição do venire contra factum proprium deve ser difundida também na relação obrigacional tributária, como forma de harmonizar os interesses antagônicos dos sujeitos ativo e passivo, de garantir a estabilidade do vínculo e de concretizar a justiça fiscal.
2. A proibição do venire contra factum proprium em favor do contribuinte
A garantia da segurança jurídica para o contribuinte está constitucionalmente consagrada nas limitações constitucionais ao poder de tributar e aos princípios enumerados naquela seção, tais como a legalidade, a irretroatividade e a não surpresa.
Mas a segurança jurídica também deve ser efetivada através do recurso ao princípio da confiança legítima, que requer um comportamento das partes do sistema de acordo com as expectativas geradas por práticas anteriores, devendo ser evitadas mudanças repentinas e penalizadas alterações aptas a gerar prejuízos.
Por mais que o fundamento constitucional da solidariedade social permita que a proibição do venire contra factum proprium possa estar dissociada dos casos de proteção da boa-fé objetiva, na maioria das vezes o princípio atua em função da confiança legítima daquele que age baseado na expectativa de um comportamento alheio. Para proteção do contribuinte, a confiança legítima deve ser considerada nos casos de mudanças de normas restritivas de direitos, de atos administrativos que tornem mais gravosa a situação do particular, bem como nas declarações da Administração Tributária.
Na jurisprudência dos Tribunais Superiores, a proibição do venire contra factum proprium vem sendo difundida como mecanismo importante para a desconsideração de condutas contraditórias e reparação dos danos causados pela defraudação da confiança do sujeito passivo. Como exemplo, vale citar o Mandado de Segurança em que o contribuinte questionava a sua exclusão do PAES por descumprimento de um dos seus requisitos para a inclusão no parcelamento, a saber, a desistência das impugnações administrativas ou judiciais do débito, mesmo tendo pagado as parcelas por mais de quatro anos. Em seu voto no julgamento do RESP 1.143.216/RS [06], submetido ao regime dos recursos representativos de controvérsia, nos termos do art. 543-C, do CPC, o Relator, Ministro Luiz Fux, adotou a proibição do venire contra factum proprium para acolher a pretensão do contribuinte e garantir-lhe o benefício fiscal.
Outro julgamento em que o Superior Tribunal de Justiça reprimiu o comportamento contraditório da Fazenda Pública tratou de acolher o pedido do contribuinte em ser tributado, a título de Imposto de Renda, consoante o regime próprio das pessoas jurídicas que exploram atividades agrícolas ou pastoris, apicultura, avicultura, sericultura, piscicultura. No caso, a contradição da União consistiu na concessão ao contribuinte do registro de "produtora de sementes", através do Ministério da Agricultura, que teve, posteriormente, a sua situação jurídica desclassificada pela Receita Federal para aplicar um regime de tributação diverso e mais gravoso [07]:
3. A proibição do venire contra factum proprium em favor da Fazenda Pública
Estando associada à boa-fé objetiva, a proteção da confiança legítima vincula declarações e comportamentos se esses meios são aptos a gerar expectativas. Não obstante, a boa-fé objetiva e a confiança legítima criam deveres anexos, cujo descumprimento implica na ilegitimidade das declarações e dos comportamentos contraditórios, causando o dever de se manter ou restaurar a situação original ou de se reparar os prejuízos causados pela incoerência.
Ocorre que valores fundamentais da previsibilidade, estabilidade, clareza, transparência, fiabilidade e racionalidade, que devem ser efetivados na relação jurídica obrigacional tributária, transbordam os contornos da confiança legítima, que são garantias do cidadão e contribuinte, para orientar a atuação e para também atender às expectativas da Administração Tributária. Se o contribuinte é resguardado contra atos contraditórios pelas limitações constitucionais ao poder de tributar, pela confiança legítima e boa-fé objetiva, a Fazenda Pública deve exigir que as declarações e comportamentos dos particulares não configurem abuso de direito e não sejam incoerentes.
A proibição do venire contra factum proprium praticada por contribuintes contra o Fisco vem sendo reproduzida em decisões judiciais recentes, que afastam as alegações de prescrição propostas por particulares, quando declaram algum tipo de suspensão de exigibilidade do crédito, que após o prazo de cinco anos (que em tese, configuraria a prescrição da cobrança), verifica-se insubsistente.
Linha argumentativa interessante para afastar a prescrição, nos casos de declarações com informações inverídicas de causas de suspensão de exigibilidade do crédito tributário, seria a aplicação do prazo de cinco anos, com o deslocamento do termo inicial para quando os dados deixassem de ser declarados ou de ser confirmados por atos da Fazenda Pública.
O argumento se justifica na garantia de previsibilidade da relação tributária, de que as informações prestadas pelo contribuinte no ato da declaração e da constituição do crédito são corretas e verdadeiras e que é vedado ao particular o direito de protestar contra os próprios registros para alcançar algum tipo de benefício, como a declaração de prescrição, sob pena de restar configurado o ato abusivo por comportamento contraditório.
A tese foi reconhecida e confirmada nos autos de nº 2009.61.00.019073-5, em tramitação na 1ª Vara Cível da Subseção Judiciária de São Paulo/SP, onde o MM. Juiz Marco Aurélio de Mello Castrianni deixou de reconhecer a prescrição de créditos não cobrados no prazo de cinco anos, contados da sua constituição pela declaração, ao argumento de que a exigência da Administração Tributária só deixou de ser feita em virtude de o contribuinte informar, ao longo de vários anos, que o crédito fiscal estava com a sua exigibilidade suspensa por força de decisão judicial.
Na linha da sentença, a conduta do contribuinte em demonstrar o erro na declaração após o transcurso do interregno prescricional e requerer a extinção do crédito por prescrição, seria abusiva, porquanto incoerente, restabelecendo o prazo da Fazenda Pública para cobrança, a partir da correta declaração do contribuinte.
Também é comum, na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, reconhecer como abuso de direito ou comportamento contraditório do contribuinte a confissão de dívidas para adesão a algum tipo de benefício fiscal (na maioria das vezes para aderir a parcelamento), e pouco depois ajuíza ação anulatória de débito ou embargos à execução, questionando aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária [08]:
4. Conclusão
A previsibilidade é elemento constitutivo do Estado de Direito, fundamental para as relações sociais e jurídicas. As decisões judiciais acima exemplificadas evidenciam a diversidade de casos em que o comportamento contraditório pode ser nocivo na relação jurídica obrigacional tributária, seja a ação incoerente praticada pela Fazenda Pública, seja a praticada pelo contribuinte.
As limitações constitucionais ao poder de tributar e os princípios da legalidade, irretroatividade e não surpresa não serviram como fonte de proteção para o contribuinte, contra os atos de rescisão do parcelamento ou de desclassificação de sua situação jurídica, com a consequente aplicação de alíquota maior de IRPJ, nos termos dos julgados aqui reproduzidos.
Assim como o CTN, as leis específicas e os regulamentos expedidos pela Administração Tributária não a resguardaram da alegação de prescrição do contribuinte que declarou erroneamente causa de suspensão de exigibilidade para além do fim do prazo prescricional regular ou da interposição de ação anulatória de débito confessado anteriormente pelo devedor.
Para situações como as aqui tratadas, é importante que a proibição do venire contra factum proprium se consagre na Teoria Geral do Direito e que não fique restrita a alguns e específicos nichos. Evitar e sancionar o comportamento contraditório está em conformidade com o objetivo republicano da solidariedade social e, no Direito Tributário, desempenha papel importante para a perene construção da justiça fiscal.
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Notas
- CORDEIRO, Antônio Manoel da Rocha e Menezes. Da boa fé no Direito Civil. Coimbra: Almedina, 2007, p. 742-743.
- V MARTINS-COSTA, Judith. Breves anotações acerca do conceito de ilicitude no Novo Código Civil (Estruturas e rupturas em torno do art. 187). Boletim Adcoas. [s. 1], n. 10, out. 2003, p. 310: "Daí que a ‘lógica’ que hoje preside o tratamento da ilicitude civil seja a mesma que preside a noção de situação jurídica subjetiva (existencial ou patrimonial). Por isso é que, para viabilizar uma adequada tutela à pessoa e aos direitos da Personalidade, aos direitos difusos, coletivos e às obrigações duradouras, será importante perceber que o novo Código opera a separação (metodológica) entre ilicitude e dever de indenizar, não aludindo diretamente nem ao elemento subjetivo (culpa), nem ao dano, nem à responsabilidade civil, o que abre ensejo: a) à sua maior inserção no campo do direito da Personalidade, possibilitando visualizar novas formas de tutela, para além da obrigação de indenizar; e, b) à compreensão de que pode haver ilicitude sem dano e dano reparável sem ilicitude".
- V. FRADA, Manoel Antônio de Castro Portugal Carneiro da. Teoria da confiança e responsabilidade civil. Coimbra: Almedina, 2002, p. 424-425: "Admiti-las [as consequências indenizatórias] é naturalmente flexibilizar a tutela do confiante, facilitar a sua adequação às particularidades do caso e evitar em muitos casos a desproporção que representaria uma proteção que passasse obrigatoriamente pela inibição do exercício do comportamento contraditório. Poupando ao respectivo autor um sacrifício desmesurado de agir".
- V. GOMES, Elena de Carvalho. Entre o actus e o factum: os comportamentos contraditórios no Direito Privado. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 120 : "Transpondo o raciocínio para a presente temática, tem-se que a conseqüência primordial do venire contra factum proprium será ainda a paralisação do exercício de direito do titular, e, subsidiariamente, a reparação do prejuízo, quando ela já se tiver verificado. Entretanto, nada obsta que o juiz inverta essa equação, privilegiando a tutela indenizatória, quando entender como mais adequada às circunstâncias fáticas, e, sobretudo, aos interesses da ordem jurídica. Aliás, o Código Civil não se opõe a essa solução, conquanto deixe implícita sua preferência pela prevenção do dano".
- SCHREIBER, Anderson. A proibição do comportamento contraditório: tutela da confiança e venire contra factum proprium. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p. 168: "O desfazimento do ato, consiste, na verdade, em uma das formas de reparar o prejuízo causado àquele ou àqueles que tiveram frustradas as suas legítimas expectativas. O direito contemporâneo, na sua tendência de privilegia a execução específica e a real satisfação dos interesses em conflito, aceita e estimula o retorno mais pleno possível ao status quo ante".
- REsp 1.143.216/RS, Relator Ministro Luiz Fux, publicado no DJe de 24/03/2010.
- REsp 396.483/PR, Relator Ministro Humberto Martins, publicado no DJe de 17/12/2007.
- REsp 1.065.940/SP, Relator Ministro Francisco Falcão, publicado no DJe de 06/10/2008)