1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho constitui uma breve análise sobre o não cumprimento [01] do contrato de licença de uso de software, uma figura pertencente à categoria mais ampla dos contratos de transferência tecnológica, que têm como finalidade a transferência de conhecimentos tecnológicos, permitindo a exploração comercial de bens intelectuais e imateriais. [02]
Partiremos da análise de uma situação real, julgada em última instância pelo Superior Tribunal de Justiça do Brasil, cuja lide versou sobre "Não cumprimento de contrato de licença de uso de software", por uma associação de universidades brasileiras as quais prestam serviços à distância. Trazemos à baila os problemas dogmáticos referentes a ação de abstenção de práticas ilícitas cumulada com indenização por perdas e danos materiais; cerceamento de defesa com julgamento antecipado da lide e de personificação jurídica da sociedade e decência ilícita a terceiro.
Para uma análise mais específica do tipo contratual, apresentaremos o contrato de software, o seu objeto, princípios, classificação, contrato de licença de uso de software, legislações aplicadas, destacando a legislação brasileira e a legislação portuguesa e as obrigações de não fazer no Direito Brasileiro e as prestações de facto negativo no Direito Português.
O objetivo deste trabalho é estudar no curto espaço deste paper o contrato de licença de uso de software e as consequências do seu não cumprimento perante o direito brasileiro e português.
O que motivou este estudo foi o interesse da autora por temas ligados a área de contratos informáticos e a sua observação do uso de programas de computadores por corporações sem autorização explícita do seu proprietário. [03]
Pretende-se com este estudo mostrar por meio da situação real apresentada o não cumprimento do contrato de licença de uso de software restrito no âmbito do Direito Civil, omitindo propositadamente a inclusão de discussões e estudos de investigações no âmbito do Direito do Autor.
2. PROBLEMÁTICA
Começamos por transcrever o sumário extraído da Revista Eletrônica da Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça. [04]
Ementa:
Recurso Especial. I.- Preliminares de violação do art.535 e de cerceamento de prova no julgamento antecipado da lide rejeitadas. II.- Direito autoral. Software e módulos para ensino à distância.Licenciamento. Ilicitude de cessão a outras universidades a que ligada a contratante. III.- Condenação à regularização, sob multa, e ao pagamento de indenização. IV.-Indenização calculada com base no número de usos ilícitos e não sobre o número de mais 3.000 exemplares, como previsto no art.103, § Ún., da Lei de Direito Autoral. V.- Multa de 10 (Dez) Vezes o número de exemplares fraudulentos; VI.-Liquidação por arbitramento determinada; VII.- Sucumbência integral mantida a cargo da ré. [05]
1.- REDE BRASILEIRA DE EDUCAÇÃO À DISTÂNCIA S/C LTDA. interpõe Recurso Especial com fundamento no art. 105, inciso III, alínea "a" da Constituição Federal, contra Acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Rel. Des. OCTAVIO HELENE), proferido nos autos de ação de indenização, assim ementado (e-STJ fls. 396).
O ora Recorrido, CENTRO DE ESTRATÉGIA OPERACIONAL PROPAGANDA E PUBLICIDADE E COMÉRCIO LTDA, moveu esta denominada "ação de abstenção de prática ilícita, cumulada com indenização por perdas e danos materiais" contra a ora Recorrente, REDE BRASILEIRA DE EDUCAÇÃO A DISTÂNCIA S/C LTDA alegando que:
No dia 29.8.2000, pelo preço de R$ 80.000,00, cedeu à ré o direito de uso "de um Software de Ensino a Distância", "o qual seria utilizado pela Requerida como insumo para a comercialização de diversos cursos, por meio de um website que seria criado e mantido na rede mundial de computadores - Internet", contendo, o contrato, "vedação de cessão, alienação ou distribuição do referido software", tendo sido agregado ao programa um Rastreador de uso não autorizado; a seguir, celebraram-se contratos adicionais para o desenvolvimento de módulos agregados ao software, também não admitida a cessão, alienação ou distribuição, adquirindo, a Autora, por intermédio de licenças de uso intransferíveis, somando o preço de R$ 41.000,00, módulos de: 1) "sistema de busca" - R$ 8.000,00; 2) "enciclopédia/verbetes" - R$ 13.000,00; 3) "sistema de noticias" - R$ 14.000,00;4) "sistema de enquete" - R$ 3.000,00; 4) "sistema especialista" - R$ 3.000,00 - perfazendo, o valor do "Software de Ensino à Distância" e dos módulos adicionais o valor de R$ 121.000,00.
O Rastreador instalado constatou alguns meses depois o uso não autorizado do "Software de Ensino à Distancia", mas, em dezembro de 2000, foi desativado e passaram, o software e os módulos, a ser utilizados, sem autorização da autora, em diversas universidades. [06]
A Ré, juntamente com algumas universidades, contra-notificou a Autora informando que era ela "produto da associação de dez universidades", as quais, sendo "sócias-quotistas tinham o direito de usar o Software de ensino à distancia (o qual tinha sido licenciado para uso pela Requerida)", sendo que "todas as demais sócias quotistas também faziam uso deste software, o qual tinha sido distribuído pela requerida, pois somente assim a Requerida conseguiria atender os seus fins sociais".
Argumentando tratar-se de uso abusivo do software e módulos, e configuração de pirataria, a Autora, fundada nos arts. 2°, 12, 9° e 103 da Lei 9.609/98 e subsidiariamente na Lei 9.610/98, e dando à causa o valor de R$ 121.000,00, pediu:
"(..) A condenação da requerida para que:
a) abstenha-se de transferir o Software de Ensino à Distância a qualquer outro terceiro, limitando o seu uso à forma contratada, ou seja, por ele exclusivamente, sob pena de multa diária a ser fixada por este MM. Juízo;
"b) desinstale todas as cópias do Software de Ensino a Distância que foram por ela fornecidas para suas universidades controladas, ou para quaisquer outras universidades e/ou entidades, declarando expressamente a respectiva destruição, sob as penas da lei;
"c) abstenha-se de introduzir ao Software de ensino a Distância qualquer alteração, modificação, decompliação, engenharia reversa ou qualquer outra prática que resulte em derivação de obra, as quais não sejam previa e expressamente autorizadas pela Requerente; "d) atribua à requerente, no uso do Software de Ensino a Distância os créditos referentes a sua autoria;
"e) pague à Requerente, a titulo de indenização por perdas e danos ocasionadas pela distribuição ilegal e desprovida da devida licença de uso/distribuição no âmbito dos direitos autorais e de propriedade intelectual da Requerida (pirataria de software), nos termos das Leis 9609/98 e 9610/98, quantia a ser fixada por V. Exa com estrita observância da sistemática de cálculo constante do artigo 103 da Lei 9610/98;
"f) pague à Requerente uma indenização a ser arbitrada por este MM. Juízo, decorrente dos danos causados pelas alterações por ela introduzidas ao Software de ensino a distância, ao arreio da lei e do contrato de licença firmado;
A sentença, julgou procedente a ação, condenando a ré
"(1) a abster-se de transferir o programa para terceiros, sob pena de multa de R$ 5.000,00 por cada violação;
"(2) a desinstalar todas as cópias que forneceu para suas sócias ou para outras pessoas no prazo de dez dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00;
"(3) a abster-se de introduzir no programa qualquer tipo de alteração não autorizada pela autora, sob pena de R$ 5.000,00 por cada violação e
"(4) a atribuir para a autora a titularidade dos direitos sobre o programa de computador de ensino à distância no prazo de dez dias, sob pena de multa diária de R$ 5.000,00.
"Também condeno a ré a pagar para a autora indenização equivalente ao valor de três mil licenças de uso do programa em questão com correção monetária e juros de mora à taxa legal desde a citação.
2.- O acórdão ora recorrido negou provimento à apelação da ora Recorrente, sob a seguinte Ementa
"EMENTA: Propriedade intelectual - Programa de "software" - Cessão com exclusividade de modo a ser intransferível - Apelante que alega a possibilidade de transferência ou cessão a outras empresas associadas e a terceiros - Ilicitude contratual; desativação, para que isso fosse feito, de programa de rastreamento do "software" - Ação procedente para cessar a transferência e arbitrar indenização - Sentença mantida – Recurso improvido".
A argumentação do acórdão recorrido foi lançada nos termos cujos excertos principais se transcrevem (e-STJ fls.398/401):
1. Cuida-se de ação de abstenção de prática ilícita, cumulada com pedido indenizatório, julgada procedente. Diz a autora, recorrida, que licenciara o uso de "Software de E-Learning" a apelante quando, em dezembro de 2000, sem aviso ou autorização, preposto da apelante desativou o mecanismo de identificação de uso não autorizado do programa, o que fez com que, desde então, universidades e faculdades que integravam o capital social da apelante, dentre outras, começaram a se utilizar de cópias não licenciadas e alteradas do programa, em computadores diferentes daqueles dois nos quais foi instalada a licença, com violação dos direitos de propriedade intelectual da recorrida. Informa a inicial, que, notificada, a apelante, por preposto, reconheceu a desativação, tal preposto, era coordenador de tecnologia da recorrente. Também, foi feita a notificação das faculdades que se utilizaram do programa, que reconheceram o seu uso, dizendo a apelante que para atender seus fins sociais, distribuíra o programa as suas sócias e que tal direito de uso decorria da condição destas, de sócias da recorrente. Na resposta, a recorrente reconhecia a distribuição dos "software" a terceiros, entendendo que a distribuição se mostrava lícita porque as beneficiárias eram sócias e, nessa condição, poderiam fazer uso do aludido "software" A r. [07] sentença, julgando antecipadamente a lide, deu pela procedência entendendo que a ré, apelante, não poderia ceder os programas a terceiros sem autorização, mesmo a empresas sócias da recorrente, com personalidade jurídica distinta que com ela não se confundem.
Reconhecida a violação dos direitos decorrentes da propriedade intelectual, a r. sentença determinou a abstenção da cessão de tais programas a terceiros, além de arbitrar indenização, esta, na forma do artigo 103, da Lei 9 610/98.
Inconformada, apela a vencida alegando, em preliminar, o cerceamento de defesa com o julgamento antecipado da lide, pois pretendia fazer prova testemunhal para demonstrar que a apelante era pessoa jurídica composta por sócias quotistas, não existindo sem o concurso de tais sócios. No mérito, insiste em afirmar que as sócias quotistas poderiam fazer uso comum do "software", o que não caracterizaria violação de licença de uso e, por fim, a condenação deveria se limitar ao número de sócios quotistas da recorrente.
2. Como posta a questão no relatório, entendo que, não ocorreu o alegado cerceamento de defesa,possível o julgamento antecipado da lide com os documentos que instruíram o processo, sendo a questão de fato e de direito, fato demonstrado com documentos que foram juntados. O que se evidencia da prova documental, é que a licença era intransferível - o "software" - Também se demonstrou o uso do "software" pelas faculdades integrantes do capital social da recorrente, além de uso por outras faculdades - nesse sentido, "e-mails diversos enviados pelo mecanismo rastreador do 'software', demonstravam essa situação" Igualmente, se demonstrou a desativação não autorizada do mecanismo rastreador do mesmo "software". Então, desnecessária a reclamada dilação probatória - oitiva de testemunhas para demonstrar situação já evidenciada - que o programa foi utilizado por empresas sócias da recorrente. Ora, essa situação, foi admitida pela própria apelante, restando o exame meritório desse fato demonstrado, qual seja, se lícito ou não, o uso do programa, depois de desativado o mecanismo rastreador do programa por preposto da recorrente, uso pelas empresas dela sócias e por terceiros. Em outras palavras a apelante, admitindo o uso dos programas, sustenta que esse uso não se mostra ilícito pela qualidade das usuárias, suas sócias. O âmbito da demanda ficou limitado a matéria de direito, qual seja, se tinha ela recorrente, ou não, o direito de, livremente, distribuir o "software" a toda e qualquer integrante de seu capital social e demais entidades congêneres que participavam ou auxiliavam-na na prestação de seu fim social, na persecução de seu objetivo. Esse, o objeto da demanda, desnecessária, sendo assim, a produção de prova testemunhal - desnecessária a produção de qualquer prova em audiência.
A tese da recorrente vem fundada no convencimento segundo o qual, a despeito de ter firmado um contrato por força do qual adquiriu uma licença de uso intransferível de "software de "E-Learning", poderia, a despeito disso, transferi-la a qualquer de suas associadas ou sócias para a instalação do programa em seus computadores possibilitando o uso por parte de tais entidades E assim, dele fizeram uso a "Universidade Anhembi-Morumbi", a "Unisul" - Universidade de Santa Catarina -, em suas atividades pedagógicas. Mas isso, na prática, seria a negação do direito de propriedade sobre os programas de computador, ficando a empresa que criasse tais programas restrita a comercialização de poucos deles, seria um socialismo incidente sobre a propriedade intelectual. Mas, não é assim. A Lei 9.609/98 e, igualmente, com a aplicação à matéria, a Lei 9.610/98, estabelecem que o "Software" é passível de licença de uso. Então, licenciado o uso de um "software", em caráter intransferível, situação referida no processo, a licença é para integrar ao patrimônio do adquirente, se o adquirente for uma pessoa jurídica, a licença de uso passa a integrar seu patrimônio próprio, distinto do patrimônio dos acionistas, isso pela personalidade que têm as sociedades.
Em suma entendeu a recorrente, de modo equivocado, que a sua personificação jurídica somente seria oposta por aqueles que não participassem ou de alguma forma tivessem interesse na sociedade que alega ter mantido com as demais beneficiárias do programa. Mas, se esse entendimento fosse razoável, até para o conforto da recorrente,
caberia a ela discutir essa situação com a recorrida e não, por seu preposto, desativar o mecanismo rastreador instalado no programa, nem mesmo a recorrente, assim agindo, estava certa da licitude de seu ato, mantendo esse procedimento mesmo depois de notificada pela recorrida para que se abstivesse dessa prática.
Por fim, a indenização é devida. O artigo 103, da Lei 9.610/98, estabelece que, "quem editar obra literária, artística, ou científica, sem autorização do titular, perderá para este os exemplares que se apreenderem e pagar-lhe-á o preço dos que tiver vendidos", esclarecendo o seu parágrafo-único que, "não se conhecendo o número de exemplares que constituíram a edição fraudulenta, pagará o transgressor o valor de três mil exemplares, além dos apreendidos" Desconhecendo-se o número das cópias do "software" utilizados em desconformidade com o contrato de exclusividade, impõe-se a aplicação daquele dispositivo legal para que seja aferida a indenização devida, como fez a r. sentença recorrida.
Por todo o exposto, nego provimento ao recurso, afastada a questão preliminar alegada - cerceamento de defesa, mantida a r. sentença recorrida.
Podemos observar que o Recurso Especial, ora apresentado neste trabalho, traz-nos um caso de "não cumprimento de contrato de licença de uso de software", entre uma associação de universidades de ensino à distância e uma empresa especializada em desenvolver software.
O Centro de estratégia Operacional Propaganda e Publicidade e Comércio Ltda celebrou com a Rede Brasileira de Educação à Distância S/C Ltda um contrato de licença de uso de software para instalação do seu programa de computador em "dois computadores" da licenciada, possibilitando o oferecimento, por meio deste software de cursos de ensino a distância. Ocorre que a licenciada distribuiu a outras empresas sócias-quotistas o software, alegando que sem esta distribuição seria impossível atender o seu fim social.
No contexto do presente Acórdão, questionamos: seria lícito o uso daquele software pelas demais empresas integrantes do mesmo grupo de instituições de ensino superior? Ou tratar-se-á de uma decência ilícita a terceiro?
Antes de respondermos à problemática aqui apresentada, faz-se necessário considerar o contrato de software, sua legislação e as consequências derivadas do seu incumprimento, no Direito Brasileiro e no Direito Português.
3. CONTRATOS DE SOFTWARE
3.1. Software e Programa de Computador. [08]
Segundo definição do Institute of Eletrical and Electronics Engineers (IEEE): Software são "os programas, programação de idiomas, e os dados que direcionam as operações do sistema de um computador, incluindo processamento de texto, programas de Internet e browser, estes são exemplos de software". [09] (Tradução livre)
Dias Pereira caracteriza o software como:
(...) um conjunto de comandos e instruções capaz de fazer uma máquina de tratamento de informação desempenhar certas funções e executar determinadas tarefas. Esta caracterização genérica aproxima-se da definição de programa de computador constante das WIPO Model Provisions (1978) [10]
O artigo 1º da Lei Ordinária Brasileira nº 9.609/1998 define Programa de computador, como:
expressão de um conjunto organizado de instruções em linguagem natural ou codificada, contida em suporte físico de qualquer natureza, de emprego necessário em máquinas automáticas de tratamento da informação, dispositivos, instrumentos ou equipamentos periféricos, baseados em técnica digital ou análoga, para fazê-los funcionar de modo e para fins determinados. [11]
O Considerando nº 7 da Diretiva 2009/24/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 23 de Abril de 2009 define programa de computador:
Para efeitos da presente directiva, a expressão «programa de computador» inclui qualquer tipo de programa, mesmo os que estão incorporados no equipamento. Esta expressão inclui igualmente o trabalho de concepção preparatório conducente à elaboração de um programa de computador, desde que esse trabalho preparatório seja de molde a resultar num programa de computador numa fase posterior. [12]
Tanto a legislação brasileira quanto a legislação portuguesa não definem nem diferenciaram o termo Software da expressão Programa de Computador. Ao analisarmos as definições ora apresentadas, podemos observar que o termo software é mais abrangente do que a expressão programa de computador, visto que o termo software reúne produto ou serviço, programa de computador, a documentação técnica e o seu material de apoio como explica Kanthack Pereira:
O software tem por significado a reunião de programas e procedimentos que efetuam o processamento de dados no computador, e direciona o seu desenrolar, conforme o querer do usuário. Tem-se por constituição do software o conjunto de instruções, revelando idéias que são propagadas por uma gravação num bem material, podendo ser um disquete, uma fita magnética ou uma pilha semicondutora. Portanto, a substância do software é imaterial, mesmo que sua expressão e propagação sejam processadas em bens materiais. [13]
Sobre o tema, merece destaque o questionamento de Alberto Vieira:
É vulgar a utilização da palavra software, em vez de programa de computador. Haverá nisto alguma diferença conceptual, que se reporte a realidades distinas? (...) É, por conseguinte, juridicamente indiferente falar-se em protecção de programas de computador ou em protecção do software, podendo-se utilizar ambas as palavras indistintamente. [14]
3.2. Classificação dos Softwares
Com base na classificação de Tarcísio Queiroz Cerqueira, [15] os Softwares dividem-se:
a) Software sob encomenda (à medida) - Como o próprio nome diz, é o software desenvolvido sob medida e especificações do contratante. Como exemplo, temos os sites desenvolvidos exclusivamente para empresas específicas, como é o caso das companhias donas de marcas de carro, escritórios de advocacia etc.
b) Software de prateleira (standard) - Também definido como software produto, é o comercializado e distribuído em grande escala pelas revendedoras e tem como característica os End User License Agreement - EULA.
c)Software de mercado de nicho - voltados para um grupo específico, normalmente já se encontra pronto, necessitando apenas da sua instalação e utilização.
3.3. Tipos de Contratos de Software
Maurício Mota [16] relaciona os contratos que possuem o software como objeto do negócio jurídico.
a) Contrato de distribuição ou revenda ou ainda representação de software - são os realizados entre dois contratantes: a softhouse [17] e o representante. Este tipo de contrato geralmente possui cláusulas, que proíbem o representante nomear outros revendedores para revender os produtos ou ele mesmo, o representante, revender. Tem a garantia oferecida pelo fornecedor que também prestará manutenção e poderá, ainda, exigir uma caução em garantia dos produtos disponibilizados. Habitualmente, utiliza-se esse tipo de caução em contratos de empresas nacionais e internacionais, ex.: as lojas que vendem produtos de marcas conhecidas.
b) Contrato de desenvolvimento de sistema por encomenda - ocorre quando uma empresa contrata outra para desenvolver um tipo de software por encomenda ou sob medida. [18]
c) O contrato de edição ou de publishers - é semelhante ao que as editoras de livros realizam com seus autores, em que a empresa responsável da distribuição do produto assume a responsabilidade pela estrutura comercial destes softwares.
d) Contrato de manutenção de computador - são os contratos que estipulam planos de visitas para manutenção do software, como forma preventiva e também coercitiva de evitar erros e defeitos, apresentados no decorrer da utilização do software. Geralmente este contrato vem adicionado aos contratos de licença de uso.
e) Contrato de licença de uso de software.