RESUMO: As contribuições PIS e COFINS Importação incidentes sobre serviços executados no exterior, cujo resultado se verifique no Brasil. Uma análise da sua incidência sobre os serviços de interconexão internacional (tráfego "sainte"). Demonstração de que os resultados destes serviços são verificados no Brasil.
Palavras-chave:
PIS, COFINS, Importação, Interconexão Internacional, Tráfego "Sainte".
ABSTRACT: The PIS and COFINS Import incidence on services performed abroad, which result is found in Brazil. An analysis of their impact on international interconnection services (outgoing traffic). Demonstration that the results of these services are verified in Brazil.
Key words:
PIS, COFINS, Import, International Interconnection, OutgoingTraffic.
1. INTRODUÇÃO
Diversas prestadoras de serviços de telecomunicações passaram a adotar o entendimento de que não devem recolher as contribuições PIS – Importação e COFINS – Importação sobre as remessas para o exterior para pagamento de serviços de interconexão internacional, o chamado tráfego "sainte".
Muitas operadoras de telefonia vêm ajuizando Ações contra a União (Fazenda Nacional) para obstar o recolhimento das referidas contribuições, o que demanda um aprofundamento do tema para correta compreensão da exação.
2. DOS SERVIÇOS DE INTERCONEXÃO INTERNACIONAL (TRÁFEGO SAINTE)
Inicialmente, cumpre conceituar, brevemente, o que se entende por serviços de interconexão internacional, também conhecido por tráfego "sainte", para depois analisarmos se a prestação do serviço se amolda à hipótese de incidência do PIS/COFINS – Importação.
No Brasil, são outorgadas às empresas de telecomunicações concessões para operarem serviços de telefonia em uma determinada área de atuação.
Para que usuários (clientes) de uma operadora de telefonia possam se comunicar com usuários de outra operadora são firmados entre estas contratos de interconexão de redes. A interconexão consiste na ligação entre as redes compatíveis das diferentes prestadoras de serviços, possibilitando a comunicação entre os usuários.
As empresas concessionárias atendem clientes que originam chamadas telefônicas de sua área de atuação com o objetivo de se comunicarem com receptores localizados no exterior.
Esse tipo de operação, denominada tráfego "sainte" de serviços de telecomunicação, exige que a concessionária domiciliada no Brasil contrate serviços de uma empresa estrangeira para complementação da sua prestação de serviços, a qual será responsável pelo serviço de interconexão internacional.
A interconexão internacional pode ser contratada diretamente através de uma empresa de telefonia estrangeira ou por meio de uma empresa intermediária (broker), que tem por finalidade a aquisição de pulsos telefônicos de diversas empresas de telefonia e os revende a outras que necessitem da prestação de serviços.
Temos, portanto, dois tipos de prestação de serviços. O primeiro quando empresas no exterior prestam serviço para finalizar as ligações telefônicas iniciadas no Brasil, o chamado tráfego "sainte". O segundo quando as empresas domiciliadas no Brasil prestam serviço para finalizar as ligações telefônicas iniciadas no exterior, o chamado tráfego entrante.
O escopo do presente artigo são apenas as operações de tráfego "sainte", visto que apenas nestas ocorre prestação de serviço por pessoa domiciliada no exterior.
3. PIS – IMPORTAÇÃO E COFINS – IMPORTAÇÃO
O art. 149, § 2°, inciso II, da constituição Federal - introduzido por força da Emenda Constitucional n. 33, de 11/12/2000 - dispunha que as contribuições sociais (gerais) e de intervenção no domínio econômico (CIDE) "poderão incidir sobre a importação de petróleo e seus derivados, gás natural e seus derivados e álcool combustível".
Esse dispositivo foi alterado pela Emenda Constitucional n. 42 de 19/12/2003, passando a vigorar com a seguinte redação: "ll - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços" [01].
A Emenda n. 42 introduziu, ainda, o inciso IV ao art. 195 da CF, tornando possível que as contribuições sociais destinadas à Seguridade Social pudessem ser exigidas do "importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar" [02].
Com fundamento nas alterações efetivadas na Carta Magna pela Emenda Constitucional n. 42 de 2003, o legislador ordinário criou nova incidência tributária nos tributos PIS e COFINS, sobre a importação de mercadorias e serviços.
A MP nº 164, de 29 de janeiro de 2004, posteriormente convertida com modificações na Lei nº 10.865, de 2004, instituiu a Contribuição para o PIS/Pasep e a COFINS incidentes sobre a importação de bens e serviços, denominados, respectivamente, Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público Incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços (Contribuição para o PIS/Pasep - Importação) e Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social Devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior (Cofins - Importação).
Salienta Leandro PAULSEN [03]:
"O art. 195, IV, da CF, advindo com a EC nº 42/03, ensejou a instituição de contribuição para o custeio da seguridade social a cargo do importador. Tal se deu através da Lei 10.865/04, que instituiu as contribuições denominadas PIS/PASEP-Importação e COFINS-Importação. A instituição de ambas deu-se simultaneamente, inferindo-se do tratamento unitário que lhes é atribuído – revelado no fato de que os aspectos das respectivas hipóteses de incidência são os mesmos, com ressalva que, na prática, configuram simples percentuais apartados de uma única contribuição sobre importação".
Os serviços atingidos pelas contribuições são os provenientes do exterior prestados por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, nos termos do art. 1º, §1º, da Lei n. 10.865/2004:
"Art. 1º Ficam instituídas a Contribuição para os Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público incidente na Importação de Produtos Estrangeiros ou Serviços - PIS/PASEP-Importação e a Contribuição Social para o Financiamento da Seguridade Social devida pelo Importador de Bens Estrangeiros ou Serviços do Exterior - COFINS-Importação, com base nos arts. 149, § 2o, inciso II, e 195, inciso IV, da Constituição Federal, observado o disposto no seu art. 195, § 6º.
§ 1º Os serviços a que se refere o caput deste artigo são os provenientes do exterior prestados por pessoa física ou pessoa jurídica residente ou domiciliada no exterior, nas seguintes hipóteses:
I - executados no País; ou
II - executados no exterior, cujo resultado se verifique no País."
Pela leitura do dispositivo legal percebe-se que a configuração da hipótese de incidência do PIS/COFINS – Importação sobre serviços depende da execução, por um não residente, de um serviço no território nacional; ou da execução, por um não residente, de um serviço no exterior, desde que o seu resultado ocorra no Brasil.
4. DA INCIDÊNCIA DO PIS/COFINS – IMPORTAÇÃO SOBRE OS SERVIÇOS DE INTERCONEXÃO INTERNACIONAL – Da correta compreensão do conceito "resultado" da prestação do serviço
Da leitura do art. 1º, §1º, da Lei n. 10.865/2004, se depreende que, para fins de incidência do PIS/COFINS – Importação, para que haja efetiva importação do serviço desenvolvido no exterior, ele deverá ser executado no Brasil ou aqui ter conseqüências ou produzir efeitos.
A identificação do verdadeiro alcance do conceito de resultado da prestação de serviços e do local onde ele é produzido depende, inicialmente, da delimitação do serviço sobre o qual está a ocorrer a incidência dos tributos.
Conforme acima demonstrado, nos serviços de interconexão internacional (tráfego "sainte"), quando o usuário do serviço de telefonia de empresa domiciliada no Brasil realiza uma chamada telefônica internacional, esta necessita de fazer uso da rede de telecomunicações de outra prestadora de telefonia domiciliada no exterior, a qual é remunerada pelo serviço.
Só se considera efetivamente prestado o serviço de interconexão internacional, sendo devida a remuneração, quando a chamada telefônica for completada e enviada para o Brasil, ou seja, aquelas que forem atendidas pelo terminal de destino.
Assim, o serviço de interconexão internacional somente se aperfeiçoa quando o usuário brasileiro completa sua ligação. A prestação do serviço está condicionada à efetiva fruição do serviço de telefonia pelo usuário final.
Delimitado o serviço, deve-se identificar o verdadeiro alcance do conceito de resultado da sua prestação.
O termo resultado, segundo o Dicionário Aurélio, significa: conseqüência, efeito, seguimento. Segundo a definição semântica do termo, portanto, o conceito de resultado não deve ser confundido com o de conclusão. Assim, ainda que o serviço seja realizado no Exterior, é de suma importância identificar seu seguimento, os seus efeitos (entre eles, o econômico), o local da sua entrega para consumo, a utilidade do serviço pelo respectivo destinatário, para que então se verifique se o serviço será ou não tributado pelo PIS/COFINS - Importação.
Por exemplo, uma empresa brasileira contrata uma empresa de consultoria estrangeira para o desenvolvimento de um estudo de mercado. De nada servirá a análise feita pela consultoria estrangeira se esta não for enviada ao seu beneficiário efetivo que está no Brasil. Muito embora o estudo de mercado desenvolvido pela empresa de consultoria seja concluído no Exterior, os efeitos do serviço somente se verificarão no Brasil, quando o estudo puder ser utilizado pela empresa brasileira, cumprindo assim com a sua função. Deste raciocínio, decorre a conclusão que o termo "resultado de um serviço" guarda íntima relação com o benefício que gera para o seu tomador.
A esta altura, podemos enumerar dois conceitos de vital importância para a caracterização do resultado no Brasil, a saber: (i) que o beneficiário efetivo do serviço esteja domiciliado no Brasil, e (ii) que este possa gozar do benefício gerado pela prestação do serviço (ainda que concluído no Exterior) no Brasil.
Dessa forma, a correta compreensão do conceito de "resultado" da prestação do serviço é que este significa a utilidade que o serviço proporciona para o seu contratante, sendo este entendimento sustentado por respeitável corrente doutrinária [04].
O Professor Roque Antônio CARRAZA [05] define serviço como a "prestação, a terceiro, de uma utilidade (material ou imaterial), com conteúdo econômico, sob regime jurídico de direito privado (em caráter negocial), mas não trabalhista".
O citado autor, ao examinar a incidência do ISS em relação aos serviços cujo resultado aqui se verifique (parágrafo único do art. 2º da Lei Complementar 116/2003) continua:
"A nosso sentir, ‘serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique' são justamente aqueles que trazem utilidade para o tomador aqui mesmo, no território nacional. (...). O que estamos procurando significar é que a expressão "cujo resultado", inserida no parágrafo único do art. 2° da Lei Complementar 116/2003, há de ser entendida como sinônima da expressão 'cuja fruição' " [06]
A idéia é que sendo a prestação de serviços a realização de uma atividade em benefício de terceiros, o seu resultado seria exatamente a utilidade gerada para o contratante.
Partindo deste raciocínio lógico, no caso da prestação de serviço de interconexão internacional, os resultados serão única e exclusivamente verificados e utilizáveis no Brasil quando os usuários dos serviços de telefonia de empresa domiciliada no Brasil conseguem se comunicar com receptores localizados no exterior.
Dessa forma, por se enquadrarem perfeitamente na hipótese do art. 1º, §1º, inciso II, da Lei n° 10.865/2004, os serviços de interconexão internacional (tráfego "sainte") contratados por empresa de telefonia domiciliada no Brasil devem sofrer a incidência do PIS/COFINS – Importação.
5. CONCLUSÃO
Verifica-se que é a contratação de serviços de uma empresa estrangeira que possibilita a prestação de serviço das empresas de telefonia domiciliadas no Brasil aos seus usuários. É o serviço de interconexão internacional (tráfego "sainte") que possibilita que os usuários localizados no Brasil possam se comunicar com receptores no exterior.
Assim, é patente que o serviço de interconexão internacional tem seu resultado no Brasil, possibilitando que os usuários das empresas de telefonia localizados no Brasil possam se comunicar com receptores no exterior.
Dessa forma, os serviços de interconexão internacional (tráfego "sainte") se subsumem perfeitamente à hipótese de incidência prevista no art. 1º, §1º, inciso II, da Lei n° 10.865/2004, sofrendo a incidência do PIS/COFINS – Importação.
REFERÊNCIAS
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CARRAZA, Roque Antônio. "ISS – Serviços de Reparação de Turbinas de Aeronaves para Destinatários no Exterior – Não – Incidência – Exegese do art. 2º, I e seu parágrafo único, da Lei Complementar n° 116/03". In: TÔRRES, Heleno Taveira (coord.). Direito Internacional Aplicado. v. IV. São Paulo: Quartier Latin, 2007.
FERNÁNDEZ, German Alejandro San Martín. "O ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) Incidente sobre Importação de Serviços e o Alcance da Expressão ‘cujo Resultado se verifique no País’ e a Isenção (Heterônoma) na Exportação Prevista na LC n. 116/2003". Revista de Direito Tributário Internacional n. 6, São Paulo, ago. 2007.
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NOTAS
- Art. 149, § 2º As contribuições sociais e de intervenção no domínio econômico de que trata o caput deste artigo: I - não incidirão sobre as receitas decorrentes de exportação; II - incidirão também sobre a importação de produtos estrangeiros ou serviços; III - poderão ter alíquotas:
- Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais: Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:
- PAULSEN, Leandro. Direito Tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. P. 530.
- Nesse sentido: SCHOUERI, Luís Eduardo. "ISS sobre a Importação de Serviços do Exterior". Revista Dialética de Direito Tributário n° 100, São Paulo, jan. 2004, p.47; SCHOUERI, Luís Eduardo; RIBEIRO, Ricardo Pereira. "New Withholding Taxes on Imported Services". International Transfer Pricing Journal, Amsterdam, sept – oct. 2004. pp. 201-202; CARRAZA, Roque Antônio. "ISS – Serviços de Reparação de Turbinas de Aeronaves para Destinatários no Exterior – Não – Incidência – Exegese do art. 2º, I e seu parágrafo único, da Lei Complementar n° 116/03". In: TÔRRES, Heleno Taveira (coord.). Direito Internacional Aplicado. v. IV. São Paulo: Quartier Latin, 2007. p. 259; FERNÁNDEZ, German Alejandro San Martín. "O ISSQN (Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza) Incidente sobre Importação de Serviços e o Alcance da Expressão ‘cujo Resultado se verifique no País’ e a Isenção (Heterônoma) na Exportação Prevista na LC n. 116/2003". Revista de Direito Tributário Internacional n. 6, São Paulo, ago. 2007, p. 57; TROIANELLI. Gabriel Lacerda; GUEIROS, Juliana. "O ISS e Exportação e Importação de Serviços". In: MARTINS, Ives Gandra da Silva; PEIXOTO, Marcelo Magalhães (orgs). ISS – LC 116/2003, Curitiba: Juruá, 2004, p. 201; ÁVILA, Humberto. "Imposto sobre a Prestação de Serviços de Qualquer Natureza. Exportação de Serviços. Lei Complementar n° 116/2003. Isenção. Requisitos e Alcance. Conceitos de ‘Desenvolvimento’ de Serviço e ‘Verificação’ do seu Resultado". Revista Dialética de Direito Tributário n° 134, São Paulo. Nov. 2006. p. 105.
- CARRAZZA, Roque António. Curso de direito constitucional tributário. 23ª Ed. São Paulo: Malheiros Editores, p. 942.
- ob. cit., p. 957.