Aspectos doutrinários e jurisprudenciais da licença para acompanhamento de cônjuge

1 - INTRODUÇÃO

Pretende-se com o presente artigo, tratar sobre os aspectos doutrinários e jurisprudenciais que dizem respeito ao tema da licença para acompanhamento de cônjuge, prevista no artigo 84 da Lei 8.112/90, bem como sobre o exercício provisório decorrente do seu deferimento.

Trata-se de tema extremamente relevante para a administração pública, notadamente na esfera federal, que se depara diuturnamente com requerimentos de movimentação de servidores públicos em virtude de remoções ou aprovações em concurso de cônjuges.

O adequado tratamento do tema pode evitar prejuízos tanto para os requerentes como para a própria administração pública, além de evitar que tais controvérsias tenham que ser dirimidas pelo Poder Judiciário, já assoberbado com a pletora de processos sob sua responsabilidade.

2 – DA LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE

O estatuto dos Servidores Públicos Civis da União, no caput de seu artigo 84, situado no Título III, (Dos Direitos e Vantagens), Capítulo IV (Das Licenças), Seção III (Da licença por motivo de afastamento de cônjuge), assim estabelece:

Art. 84.  Poderá ser concedida licença ao servidor para acompanhar cônjuge ou companheiro que foi deslocado para outro ponto do território nacional, para o exterior ou para o exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

Analisando o dispositivo legal acima transcrito, tem-se como requisitos para o deferimento da licença por motivo de afastamento de cônjuge: 1) a existência do matrimônio ou união estável anteriormente ao deslocamento do cônjuge/companheiro; 2) o deslocamento do cônjuge/companheiro.

Algumas considerações devem ser feitas a respeito dos requisitos legais estabelecidos pelo Estatuto do Servidor Público para a concessão da licença. Senão vejamos.

2.1 – DO DIREITO À LICENÇA – ATO VINCULADO DO ADMINISTRADOR PÚBLICO

Muito se discutiu outrora a respeito da natureza do ato administrativo que concede a licença por motivo de deslocamento do cônjuge ou companheiro. Enquanto alguns defendiam a natureza discricionária do ato administrativo, outros, com razão, defendiam a natureza vinculada do ato administrativo, desde que preenchidos, obviamente, os requisitos legais.

A matéria está absolutamente pacificada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, órgão que tem a atribuição constitucional de uniformizar a aplicação da legislação federal. Transcrevo ementas de julgados do STJ, aplicando a tese da natureza vinculada do ato administrativo em apreço:

RECORRENTE : UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO - UFPE

ADVOGADO : AURÉLIO AGOSTINHO DA BOAVIAGEM E OUTROS

RECORRIDO : MÁRCIA ANDRADE DE FILGUEIRAS GOMES

ADVOGADO : HELVIO SANTIAGO MAFRA E OUTROS

EMENTA

ADMINISTRATIVO - RECURSO ESPECIAL - SERVIDORA PÚBLICA - CONCESSÃO DE LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE - ART.

84, § 2º, DA LEI 8.112/90 - PREVISÃO LEGAL - ATO VINCULADO – AUSÊNCIA DO PODER DISCRICIONÁRIO - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS - MANUTENÇÃO DO DEFERIMENTO.

1 - Tendo a servidora, ora recorrida, preenchido os requisitos necessários à concessão da licença, não há porquê se falar infringência à lei federal, já que a norma contida no art. 84, da Lei nº 8.112/90 não se enquadra no poder discricionário da Administração, mas sim nos direitos elencados do servidor.

2 - As considerações feitas pelo v. acórdão a quo, são suficientes, por si só, à embasar a decisão.

3 - Recurso conhecido, porém, desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Srs. Ministros da QUINTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, em conhecer do recurso, mas lhe negar provimento. Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros LAURITA VAZ, JOSÉ ARNALDO DA FONSECA e FELIX FISCHER. Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro GILSON DIPP.

Brasília, DF, 7 de agosto de 2003 (Data do Julgamento) MINISTRO JORGE SCARTEZZINI, Presidente e Relator

Em julgado mais recente (Resp 960.332), o Eminente Ministro Jorge Mussi adotou a mesma tese, conforme se pode depreender do trecho a seguir, retirado do voto lançado pelo mesmo no RESP acima referido:

Por sua vez, o Ministro Gilson Dipp também já se pronunciou sobre o tema, conforme segue:

Ainda sobre o tema, transcrevo recente julgado do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, adotando a mesma teoria:

APELAÇÃO CÍVEL Nº 2008.61.15.001900-2/SP

Relatora: Desembargadora CECILIA MELLO

EMENTA

ADMINISTRATIVO: MANDADO DE SEGURANÇA. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DO CÔNJUGE.

I - O comando inserto na norma do artigo 84 da Lei 8.112/90 elege o simples deslocamento do cônjuge ou companheiro como fato gerador do direito, não fazendo nenhuma exceção no que tange à sua relação empregatícia ou funcional, bem como no que tange em se saber se foi por vontade própria do servidor ou no interesse da Administração.

II - Ao contrário da licença para tratar de interesses particulares (artigo 91), que impõe taxativamente ser "a critério da Administração", "não estar em estágio probatório" e por "prazo de até três anos consecutivos", a licença para acompanhar o cônjuge não impõe restrição, mas sugere o exercício do direito quando implementado, no caso, com o deslocamento.

III - A norma do artigo 84 não traz em seu bojo nenhuma qualificadora ou condicionante, de forma que o legislador, ao se referir ao cônjuge ou companheiro que "foi deslocado para outro ponto do território nacional" ou "para o exterior", não desejou dar outra acepção à proposição "foi deslocado" senão a de mudança de domicílio, cuja natureza pode ser funcional ou residencial.

IV - O fato de o cônjuge da impetrante manter vínculo funcional com empresa privada em nada descaracteriza o seu direito, eis que, repita-se, a lei não faz distinção no que tange à sua relação empregatícia ou funcional.

V - Apelação provida.

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Também a doutrina já se manifestou sobre este ponto, a exemplo de José Evaldo Bento Matos Junior, em artigo publicado pela Revista de Administração Pública e Política ^[01].

Esclarecida, portanto, a natureza jurídica vinculada do ato administrativo de concessão da licença, passemos à análise do requisito do deslocamento:

2.2 – DO REQUISITO "DESLOCAMENTO"

Outro ponto que merece destaque, no caso específico da licença por motivo de acompanhamento de cônjuge, diz respeito ao termo "deslocamento" do cônjuge/companheiro.

É que não se pode atribuir ao termo deslocamento, a exigência de que o mesmo tenha se dado por interesse da administração, ou seja, que o afastamento do cônjuge, para fins da licença em comento, só acontece quando o cônjuge/companheiro for removido, transferido, ou deslocado da sua lotação por interesse do serviço público.

Segundo esse entendimento, a posse em cargo público, ou provimento originário, não configura deslocamento do cônjuge, e assim, no caso em análise, o interesse estaria relegado à vala comum do interesse particular contra o interesse público, devendo prevalecer sempre o último.

No entanto, há que se dizer que o aludido entendimento não se coaduna com o disposto no artigo 84 do Estatuto do Servidor da União, nem se harmoniza com a Constituição Federal de 1988, que elege a família como base da sociedade e merecedora de especial proteção do Estado (CF/88, art. 226, caput).

Como já dito, o art. 84, da lei 8.112/90 estabelece que deve ser concedida licença ao servidor no caso de o seu cônjuge ser deslocado para outro ponto do território nacional ou exterior.

Segundo o legislador ordinário, portanto, ocorrendo tão só o deslocamento do cônjuge ou companheiro, independente da razão deste acontecimento, deve a licença ser concedida ao servidor.

A administração age de acordo com o que a lei lhe permite. Ultrapassar os limites da lei significa agir contrariamente a ela. Assim, se a lei previu o deslocamento do cônjuge sem se ater aos motivos determinantes deste, não é dado à administração fazê-lo, sob pena de ingerência ilegal e ofensa à separação dos Poderes, eis que nesse caso estaria legislando.

Nesse sentido, fecundo o magistério do professor Paulo de Matos Ferreira Diniz, que, ao comentar o aludido dispositivo legal, assevera:

Assim como a doutrina acima colacionada, a jurisprudência do STJ, TSE, TRF 1ª, 3ª e 4ª Regiões bem como o Ministério Público Federal comungam do mesmo entendimento. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. ANÁLISE DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA DO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AOS ARTS. 458, INCISO II, E 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.

OMISSÃO NÃO CONFIGURADA. ALEGAÇÃO DE JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO OCORRÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. BASE DE CÁLCULO. VALOR DA CONDENAÇÃO OU VALOR DA CAUSA. REVISÃO. REEXAME DE MATÉRIAS FÁTICO-PROBATÓRIAS. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 07 DESTA CORTE. LICENÇA POR DESLOCAMENTO DE CÔNJUGE. EXERCÍCIO PROVISÓRIO COM BASE NO ART. 84, § 2º, DA LEI N.º 8.112/90. CUMPRIDOS OS REQUISITOS. POSSIBILIDADE.

(...)

5. Preenchidos pelo servidor os requisitos previstos no art. 84 da Lei n.º 8.112/90, não há espaço para juízo discricionário da Administração e, portanto, havendo o deslocamento para outro Estado da Federação ou para o exterior, a licença, sem remuneração, deve ser concedida, ainda que o cônjuge ou companheiro não seja servidor, ou, em o sendo, que a transferência tenha se dado em função de ter logrado aprovação em concurso público.

6. O exercício provisório em outro órgão somente deverá ser concedido se o servidor postulante puder exercer atividade compatível com a do cargo que ocupava no órgão de origem e se o cônjuge ou companheiro também seja servidor público, civil ou militar.

7. Recurso especial de Jussara Peixoto de Miranda Gomes parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido. E apelo nobre da União conhecido, mas desprovido.

(REsp 871.762/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2010, DJe 13/12/2010)

AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO ESPECIAL. LICENÇA ACOMPANHAMENTO CÔNJUGE PREVISTA NO ART. 84 DA LEI 8.112/90.

PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. CABIMENTO. PODER-DEVER POR PARTE DA ADMINISTRAÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

1. A jurisprudência desta Corte assentou o entendimento de que o artigo 84 do Estatuto do Servidor Público Federal tem caráter de direito subjetivo, uma vez que se encontra no título específico dos direitos e vantagens, não cabendo, assim, juízo de conveniência e oportunidade por parte da Administração.

2. Basta que o servidor comprove que seu cônjuge deslocou-se, seja em função de estudo, saúde, trabalho, inclusive na iniciativa privada, ou qualquer outro motivo, para que lhe seja concedido o direito à licença por motivo de afastamento de cônjuge.

3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(AgRg no Ag 1157234/RS, Rel.

Ministro CELSO LIMONGI (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/SP), SEXTA TURMA, julgado em 23/11/2010, DJe 06/12/2010)

ADMINISTRATIVO. SERVIDORA PÚBLICA. LICENÇA PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE NO EXTERIOR. ARTIGO 84 DA LEI 8.112/90. PODER-DEVER DA ADMINISTRAÇÃO. AUSÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE. INEXISTÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO, FACE A AUSÊNCIA DE REMUNERAÇÃO. PREENCHIDOS OS REQUISITOS A LICENÇA DEVE SER CONCEDIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. I - O requisito fulcral para a concessão da licença pleiteada é tão somente o deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior, ou ainda, para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. IV - O art. 84 da Lei nº 8.112/90 contém norma permissiva, cuja interpretação mais adequada é a de que carrega um poder-dever por parte da Administração. Logo, preenchendo-se os requisitos, o requerente faz jus à licença requerida. V - Recurso especial conhecido e desprovido. (REsp 422437/MG, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2005, DJ 04/04/2005 p. 335)

No seu voto, asseverou o Eminente Relator que:

"IMPORTA, TÃO-SOMENTE, QUE HAJA O AFASTAMENTO DO CÔNJUGE OU COMPANHEIRO, SEJA ELE SERVIDOR PÚBLICO OU NÃO. TAMBÉM NÃO SE EXIGE QUE O ATO SEJA EX-OFFICIO, NEM COMPROVAÇÃO DE RELAÇÃO DE EMPREGO, PODENDO SER O DESLOCAMENTO DECORRENTE DE ATIVIDADE PROFISSIONAL, INCLUSIVE, LIBERAL, POIS AO FALAR EM "DESLOCADO", NÃO DIZ "MANDADO SERVIR". ADEMAIS, O PRAZO DA LICENÇA É INDETERMINADO, PORQUANTO O DESLOCAMENTO É DO CÔNJUGE OU DO COMPANHEIRO, E NÃO DO SERVIDOR QUE A REQUER."

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA POR MOTIVO DE AFASTAMENTO DO CÔNJUGE. ART. 84 DA LEI Nº 8.112/90. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS. DIREITO SUBJETIVO DO SERVIDOR. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. Preenchidos os requisitos legais, o servidor faz jus ao gozo da licença a que se refere o art. 84 da Lei nº 8.112/90 - Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no REsp 981376/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2008, DJe 01/09/2008)

No seu voto, o Ministro Felix Fischer asseverou que:

"Em suas razões, alega que, na hipótese, a autora, ora agravada, não preencheu os requisitos legais para a percepção do benefício, já que seu cônjuge não teria sido deslocado para outro ponto do território nacional. Afirma que, na verdade, teria ele sido aprovado "em concurso público no Município de Porto Alegre e, por livre e espontânea vontade pessoal, decidiu tomar posse" (fl. 196), o que caracterizaria a primeira investidura no serviço público.

O EXMO. SR. MINISTRO FELIX FISCHER: Em que pesem as razões da agravante, não prospera o agravo. É que, nesta c. Corte, pacificou-se o entendimento segundo o qual a licença prevista no art. 84 da Lei nº 8.112/90 - Licença por Motivo de Afastamento do Cônjuge – não se enquadra no poder discricionário da Administração Pública, sendo, pois, direito subjetivo do servidor que preenche os requisitos legais.

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. ART. 535 DO CPC. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. SÚMULA N. 284/STF. LICENÇA PARA ACOMPANHAMENTO DE CÔNJUGE. CONCESSÃO. ATO VINCULADO. PREENCHIMENTO. REQUISITOS. 1. A afirmação genérica de que ocorreu ofensa ao art. 535, II, do CPC, por negativa de prestação jurisdicional, atrai a Súmula n. 284/STF. 2. O requisito primordial para a concessão da licença para acompanhamento de cônjuge é o deslocamento para outro ponto do território nacional ou exterior, ou ainda, para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo. 3. Preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 84 da Lei n. 8.112/90, a licença deve ser concedida, pois se trata de direito do servidor, em que a Administração não realiza juízo de conveniência e oportunidade. Precedentes. 4. Recurso especial improvido. (REsp 960332/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 21/05/2009, DJe 03/08/2009).

No seu voto, asseverou o Ministro Jorge Mussi:

"Afirma afronta ao disposto nos arts. 36 e 84 da Lei n. 8.112/90, pois a concessão da licença por afastamento de cônjuge é ato discricionário da Administração. Negada a vantagem com fundamento em necessidade de serviço, não cabe ao Poder Judiciário a intervenção, em face da preponderância do interesse público."

Quanto à questão de fundo, a autora, servidora pública federal, impetrou mandado de segurança contra ato que negou o pedido de licença por motivo de afastamento de cônjuge, requerido com fundamento no disposto no art. 84, § 2º, da Lei n. 8.112/90, uma vez que o marido tomou posse no cargo de analista legislativo na Câmara dos Deputados em Brasília/DF.

A condição primordial para a concessão da licença é o deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior, ou ainda, para exercício de mandato eletivo dos Poderes Executivo e Legislativo.

Essa licença é por prazo indeterminado e sem remuneração. Ela beneficia também os servidores cujos cônjuges ou companheiros atuam em qualquer atividade, inclusive liberal.

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. LICENÇA SEM REMUNERAÇÃO PARA ACOMPANHAR CÔNJUGE. ART. 84, LEI Nº 8.112/90. REQUISITOS. CUMPRIMENTO. POSSIBILIDADE. PROTEÇÃO À FAMÍLIA. 1. Poderá ser concedida licença ao servidor público, nos termos do art. 84, da Lei nº 8.112/90, para acompanhar cônjuge ou companheiro, que tenha sido deslocado para outra localidade e, havendo compatibilidade de atividades com o cargo, poderá também ocorrer a lotação provisória do servidor, ocasião em que a licença será concedida com remuneração. 2. Cumpridas as exigências descritas no artigo 84 da Lei nº 8.112/90, deve preponderar o princípio constitucional de proteção à família, descrito no art. 226 da CF/88, garantindo à parte recorrida a licença, sem remuneração, para acompanhar o cônjuge, deslocado para outro estado da Federação. 3. Apelação e remessa oficial improvidas. (AMS 2001.35.00.011951-6/GO, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Primeira Turma,e-DJF1 p.87 de 15/12/2009)

Com o objetivo de não tornar cansativa a repetição de julgados no mesmo sentido, menciono diversos outros julgados de tribunais distintos que adotam a tese aqui defendida. São eles: AMS 2001.35.00.011951-6/GO, Rel. Desembargador Federal Carlos Olavo, Primeira Turma,e-DJF1 p.87 de 15/12/2009); AC 93.01.26829-9/MG, Relator Convocado Juiz Federal José Henrique, TRF 1, DJ de 03/09/2001; MS 2007.01.00.046883-2/DF, Relator Des. Federal Tourinho Neto, TRF 1, DJe 16/06/2008; AMS - APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA – 317836, Desembargadora Federal Cecilia Mello, TRF 3, ; Apelação Cível Nº 2003.71.00.022207-5/RS, Relator: Desembargador Federal Edgard Lippmann Junior.

Por fim, trago precedente oriundo do Tribunal Superior Eleitoral, onde o Ministro Ricardo Lewandowsky adota o mesmo entendimento:

RESPE_ Nº 27843 MINISTRO RICARDO LEWANDOWSKI

EMENTA - MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORA EM EXERCÍCIO EM LOCALIDADE DIVERSA DO CÔNJUGE-SERVIDOR. PEDIDO DE LICENÇA NÃO REMUNERADA PARA ACOMPANHAMENTO. ARTS. 84, § 1º DA LEI N.º 8.112/90 E 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. INEXISTÊNCIA DE DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. CONCESSÃO.

De efeito, referida licença tem como requisito nuclear apenas o deslocamento do cônjuge para outro ponto do território nacional ou exterior, inexistindo qualquer condição, bastando o simples exercício da atividade em localidade diversa da do cônjuge, mormente quando a concessão da licença não gera ônus ao erário, visto que não há remuneração durante todo o período da licença (§ 1º do citado artigo).

Outro argumento é capaz de confirmar a tese que ora se defende. É que o dispositivo legal também confere aos cônjuges daqueles que tomam posse em cargo eletivo, o direito a licença. Mutatis mutandis, a posse em cargo eletivo também se caracteriza como provimento originário, é provocada pela vontade do sujeito eleito, na medida em que se candidatou por opção. Ademais, o cônjuge eleito, no momento em que se candidatou, estava ciente de que as atribuições do cargo seriam exercidas em localidade diversa.

Ora, em atenção ao principio da isonomia, não há razão para conceder a licença ao cônjuge de quem tomou posse em cargo eletivo, e não fazê-lo para aquele que tomou posse em cargo efetivo. As situações são, deveras, idênticas, merecendo apenas uma solução por parte da administração pública e do intérprete do direito.

Em suma, conforme se pode depreender de todos os excertos colacionados acima, o entendimento da doutrina e jurisprudência pátrias é uníssono em afirmar que o servidor tem direito subjetivo à concessão da licença por motivo de afastamento do cônjuge, ainda que o deslocamento tenha se dado por força de provimento originário de cargo público federal.

2.3 – DA DISTINÇÃO ENTRE O DISPOSTO NO ARTIGO 36 E 84 DA LEI 8.112/90

Tema fundamental para o esclarecimento dos requisitos legais da licença para acompanhamento de cônjuge diz respeito à sua autonomia em relação à remoção de oficio, prevista no artigo 36, parágrafo único, III, da Lei 8.112/90.

Deveras, o artigo 36 da lei condiciona a remoção do servidor ao deslocamento por interesse da administração do seu cônjuge. Outra é a dicção do artigo 84, que em momento algum trata sobre o interesse da administração no deslocamento do servidor. Para ilustrar, vejamos o trecho de acórdão proferido pelo TRF da 1ª Região nos Embargos infringentes em apelação cível nº 1998.01.089982-3/DF.

Não há que se confundir, portanto, a remoção de ofício por motivo de deslocamento do cônjuge, no interesse da administração, com a licença para acompanhamento de cônjuge prevista no artigo 84, da Lei 8.112/90.

Obviamente que se o legislador tivesse a intenção de estabelecer os mesmos requisitos para institutos semelhantes, os teria reunido no mesmo artigo, e não estabelecido institutos jurídicos diferenciados, que, evidentemente, tratam sobre situações jurídicas absolutamente distintas.