INTRODUÇÃO
O presente trabalho procura abordar um tema que vem causando polêmica e divergentes pronunciamentos jurisprudenciais, principalmente após o advento da Emenda nº 20. A sistemática das execuções de sentença em ações previdenciárias sempre apresentaram problemas.
Na prática forense, há muito se nota uma relutância da autarquia previdenciária em cumprir as decisões judicias, principalmente porque os instrumentos legais colocados à disposição do Judiciário não se mostram eficientes para garantia plena e eficaz da decisão, razão pela qual, é comum se ver decisões absurdamente contraditórias, ocasionando uma instabilidade inadmissível e séria insegurança jurídica.
Na abordagem do tema o trabalho foi dividido em quatro breves capítulos, o primeiro trazendo uma breve abordagem sobre as execuções de pequeno valor contra o INSS, abordando a inovação da lei 9032/95. Em um segundo momento, procurou-se dar uma breve noção sobre o controle concentrado de constitucionalidade através da ação direta, para que num terceiro momento pudesse se ter uma compreensão dos efeitos da decisão que declarou parcialmente inconstitucional o artigo 128 da Lei 8213/91
E por fim pretendeu-se fazer uma análise do posicionamento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região no que se refere a inovação da Emenda 20, e dos efeitos da anterior declaração de inconstitucionalidade do artigo 128 da lei 82313/91. Registrando que não se tem conhecimento, até o momento, de decisão da matéria pelo Supremo Tribunal Federal.
1. EXECUÇÕES COM VALOR INFERIOR ÀQUELE ESTABELECIDO NO ARTIGO 128 DA LEI 8213/91
1.1.Breve noção histórica sobre execução de créditos previdenciários:
A execução de sentença contra a autarquia previdenciária sempre apresentou dificuldades, normalmente, maiores do que qualquer outra execução promovida contra a Fazenda Pública, principalmente após a Constituição Federal de 1988 que no artigo 100 exigiu a submissão ao regime de precatório para qualquer débito da Fazenda Pública. Essa assertiva refletiu diretamente na história vivida das lides forenses, em especial quando o INSS encontrava-se no pólo passivo da relação jurídica processual, eis que, anteriormente, não havia imposição para pagamento com o requisitório. Ao INSS (ex-INPS) restava a obrigação de ofertar o pagamento, via depósito direto, ou seja, antes da Carta Política de 1988, os valores devidos eram pagos na esfera judicial, pelo INSS, sem a necessidade de requisitório judicial, equiparando-se os benefícios (e parcelas atrasadas relativas a estes) as despesas correntes previstas no artigo 131 da lei 3.807/60(1) - Lei Orgânica da Previdência Social.
Em análise da Lei Orgânica da Previdência Social, Albino Pereira(2) da Rosa, em comentários a então vigente LOPS já se posicionava:
IV – DO ARRESTO, SEQÜESTRO BUSCA E APREENSÃO E PENHORA DOS BENS E RENDA DAS INSTITUIÇÃO DE PREVIDÊNCIA SOCIAL: como os pagamento devidos pela Fazenda Federal, em virtude de sentença, se fazem mediante precatórios (art. 204 da Constituição Federal), os bens da União não podem ser objeto de arresto, seqüestro, busca e apreensão e penhora. Do mesmo privilégio e regalia gozam as instituições de previdência social. Entretanto, os pagamentos devidos por elas não se farão, por meio de precatórios, como se tem entendido em nossos tribunais. A despeito disso, e dada a extensão dos privilégios e regalias ora autorizada pelo artigo comentado, poder-se-ia concluir que tais ordens de pagamentos poderiam ser expedidas contra as instituições de previdência social. Seja como for, o problema não reclama maior estudo, portanto as instituições de previdência social dão sempre cumprimento às decisões judiciais, sem maiores delongas.
Na Constituição Federal o constituinte, apenas, excepcionou da ordem cronológica de expedição dos precatórios, os pagamento de créditos de natureza alimentar devidos pela Fazenda Pública,(3) incluindo-se nesse conceito os de natureza previdenciária, e em razão dessas limitações impostas pelo próprio sistema constitucional, sujeitavam-se as questões previdenciárias à uma demora excessiva.
A solução do problema, parecia partir da Lei infraconstitucional - 8213/91 – com a redação que lhe deu a lei 9032/95, quando em seu artigo 128 excetuou do regime dos precatórios as demandas judiciais, reguladas pelo lei de Planos de Benefícios da Previdência Social, cujo valor não excedesse determinada quantia, prevendo na redação alterada:
"Art. 128. As demandas judiciais que tiverem por objeto as questões reguladas nesta Lei e cujo valor da execução, por autor, não for superior a R$ 4.988,57 (quatro mil, novecentos e oitenta e oito reais e cinqüenta e sete centavos), serão isentas de pagamento de custas e liquidadas imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil".
Contudo, conforme será verificado, a questão da execução de créditos previdenciários não se mostrou de fácil solução.
1.2.Posicionamento anterior a Lei 9032/95:
Anteriormente a alteração desse dispositivo já havia decisões no sentido da dispensa de precatório e da não aplicação dos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, vejamos:
EXECUÇÃO – CRÉDITO PREVIDENCIÁRIO – DESNECESSIDADE DE EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO – A execução contra a autarquia previdenciária, de crédito dessa natureza será feita com preterição do disposto nos arts. 730 e 731 do CPC, desde que os valores envolvidos sejam inferiores a quantia prevista pela Lei nº 8.213/91, art. 128.(4)
No entanto, a questão da não aplicação dos artigos 730 e 731 do Código de Processo não se apresentava de maneira unânime, e havia interpretação do disposto no artigo 128 da Lei 8.213/91, preservando a obrigatoriedade da citação da autarquia previdenciária para fins de interposição de embargos, dispensando a extração do precatório judiciário para fins de pagamento do valor da condenação, consoante a seguinte decisão:
A execução de sentença de natureza previdenciária deve ser precedida da citação prevista no art. 730 do CPC e a expedição de precatório só será feita se o valor for superior ao previsto no art. 128 da Lei 8.21391 e posteriores elevações(5).
Essa decisão, a exemplo de inúmeras outras, foram prolatadas com base na resolução 005, de 25 de março de 1993, que no artigo 5º previa: "Os valores em litígio, objeto de transigência ou desistência, que não ultrapassarem o limite fixado pelo art. 128 da Lei nº 8213/91, considerados separadamente, serão liquidados imediatamente, aplicando-se ao excedente o regime de precatório".
Por outro lado, haviam decisões, que sob o meu ponto de vista eram dramáticas, porque além da dispensa do precatório, e da não aplicação dos dispositivos do Código de Processo Civil acerca da execução contra a Fazenda Pública, ainda determinava o seqüestro do crédito previdenciário.
Direito Procedimental. Previdenciário. Seqüestro de Numerário. Dispensa de Precatório. Natureza Alimentar do Crédito. Mandado de Segurança contra Ato Judicial. Determinação de seqüestro de numerário. Dispensa de expedição de Precatório. Crédito de natureza alimentícia. Aplicação do art. 128 da Lei 8.213/91. Estando a autarquia sendo compelida a pagar o débito cuja importância em questão está abaixo do limite fixado pelo artigo 128 da Lei nº. 8.213/91, fica dispensada a observância ao regime do precatório (arts. 730 e 731 do CPC). Ordem denegada.(6)
Ou ainda...
Agravo de Instrumento. Determinação de Seqüestro de Numerário Pertencente do INSS. Dispensa de Precatório. Aplicação do Art. 128 da Lei 8.213/91. A importância em questão está abaixo do limite previsto no artigo 128 da Lei 8.213/91, razão pela qual não se faz necessária a observância do sistema de precatório (arts. 730 e 731 do CPC). Inexistência da ilegalidade na decisão que determinou o seqüestro de numerário pertencente ao Instituto, para liquidação do débito. Agravo improvido.(7)
No entanto o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, mostrava-se divergente tanto da primeira interpretação quanto da segunda, no sentido, da aplicação dos artigos 730 e 731 do Código Processo Civil e da sujeitação do créditos previdenciários ao regime dos precatórios, possibilitando apenas a preferência na ordem de apresentação.
PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – AÇÃO DE COBRANÇA DE BENEFÍCIOS – RECURSO – EFEITOS – LEI Nº 8.213/91, ART. 130 – SUSPENSÃO LIMINAR DE VIGÊNCIA (ADIN Nº 675-4) – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO – OBRIGATORIEDADE – CPC, ART. 730 – CF, ART. 100 –(...) O Instituto Nacional de Seguro Social – INSS – é uma autarquia federal, cuja natureza jurídica encasa-se no conceito de Fazenda Pública, sendo-lhe, por isso, aplicável a regra do art. 730, do Código de Processo Civil, inclusive quando se tratar de execução que tem por objeto o pagamento de benefício previdenciário, hipótese em que apenas não se exige a observância da ordem cronológica da apresentação dos precatórios, por se tratar de crédito de natureza alimentar (CF, art. 100). Recurso especial conhecido e provido.(8)
A problemática surgida em torno da questão levou ao encaminhamento de uma sugestão legislativa em outubro de 1995, aos líderes de partidos políticos no Congresso Nacional, pelos Juízes que jurisidicionavam as Varas Federais de Porto Alegre/RS, onde a de redação do artigo 128 da Lei 8213/91 passaria a ser a seguinte:
Art. 128. As demandas judiciais que tiverem por objeto as questões reguladas nesta Lei e cujo valor da execução, por autor, na data da citação, não for superior a R$ 4.988,57 (quatro mil, novecentos e oitenta e oito reais e cinqüenta e sete centavos), serão isentas de pagamento de custas e quitadas no prazo de 30 (trinta) dias, contados da juntada aos autos do mandado de citação cumprido, caso não haja embargos, ou, no mesmo prazo, a contar da intimação da sentença que os rejeitar, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil.
§ 1º Em caso de não pagamento no prazo acima estipulado, incidirá o Instituto Nacional do Seguro Social em multa irrelevável de 1% (um por cento) do valor do débito, por dia de atraso, até o máximo de 100% (cem por cento).
§ 2º Sem prejuízo da multa, poderá o juiz, a requerimento do credor, determinar o seqüestro da quantia necessária à satisfação do débito em conta corrente do Instituto Nacional do Seguro Social em agência bancária da sede do Juízo, desde que vencido o prazo sem pagamento nem qualquer outra manifestação do devedor. Colocado o valor em conta à disposição do Juízo, serão intimados do fato as partes e o Ministério Público. Nada sendo requerido em 5 (cinco) dias estará o juiz autorizado a determinar a expedição de alvará para satisfação do credor.
A proposta encaminhada, sem dúvida, elidiria grande parte da problemática e das divergências existentes no que diz respeito a execução dos créditos previdenciários. A única crítica que se faz é a questão do § 2º da proposta, porque entendo que no que se refere ao seqüestro previsto no § 2º do artigo 100, da Constituição Federal(9), deve recair somente sobre a quantia indevidamente paga, e não sobre as rendas da Fazenda Pública, em face da impossibilidade de penhora dos bens públicos.
No entanto, apesar da proposta a redação do artigo 128 pela Lei 9032/95, conforme visto, apresentou-se de maneira diversa.
1.3. Posicionamento com o advento da Lei 9032/95 e anterior a ADIn 1252-5:
Com o advento da Lei 9032, de 28 de abril de 1995 e alteração do disposto no artigo 128 da Lei 8213, a execução de créditos previdenciários até determinado valor deixariam de apresentar problemas, posto que devidamente autorizado a dispensa de precatório. Alguns posicionamentos de Tribunais continuaram ou deixaram de exigir a expedição de precatórios deixando de aplicar o disposto nos artigos 730 e 731 do Código de Processo Civil, contudo, a questão de longe passou a ser unânime, ao revés a problemática continuava, o que parecia estar solucionado continuou a apresentar divergência.
No entanto o Superior Tribunal Justiça ainda exigia a expedição de precatório nas execuções previdenciárias e aplicação do dispositivos do Código de Processo Civil que disciplinam a execução contra a Fazenda Pública, consoante a seguinte decisão:
PROCESSUAL CIVIL – PREVIDENCIÁRIO – PAGAMENTO DE BENEFÍCIO – EXECUÇÃO DE SENTENÇA – EXPEDIÇÃO DE PRECATÓRIO – OBRIGATORIEDADE – CPC, ART. 730 – Em tema de pagamento de benefício previdenciário, decidiu a Eg. Terceira Seção desta Corte que, seguindo orientação do pretório excelso, ao INSS, na condição de autarquia federal, cuja natureza jurídica encasa-se no conceito de Fazenda Pública, deve ser aplicada a regra do art. 730, CPC, hipótese em que apenas não se exige a observância da ordem cronológica da apresentação dos precatórios, por se tratar de crédito de natureza alimentar (CF/1988, art. 100). Recurso especial conhecido e provido.(10)
A nova redação do artigo 128 da Lei 8213/91 gerou polêmicas e divergentes posições e não demorou para que fosse interposta Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, e o que parecia solução se transformou em um problema maior, conforme será verificado no decorrer do presente trabalho.
2. NOÇÕES SOBRE O CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE-AÇÃO DIRETA INCONSTITUCIONALIDADE GENÉRICA
A Ação Direta de inconstitucionalidade genérica está constitucionalmente prevista no artigo 102, inciso I, alínea a da Constituição Federal(11). O que se busca através da ADIn genérica é o controle de constitucionalidade de ato normativo em tese, abstrato, marcado pela generalidade e impessoalidade.
Ao contrário da via de exceção (controle difuso), onde o controle se verifica em casos concretos e incidentalmente ao objeto principal da lide, no controle concentrado, a representação de inconstitucionalidade, em razão de ser em relação a um ato normativo em tese, tem por objeto principal a declaração de inconstitucionalidade da lei ou ato normativo impugnado. O que se busca saber, portanto, é se a lei – lato sensu – é inconstitucional ou não, manifestando-se o Judiciário sobre o aludido objeto.
O que se visa através do controle concentrado é expurgar do sistema a lei ou ato normativo viciado (material ou formalmente), buscando, por conseguinte, a invalidação da norma.
2.1. Efeitos da decisão:
Conforme estabelece o art. 24 da Lei 9868/99, proclamada a inconstitucionalidade, julgar-se-á procedente a ação direta. De modo geral, a decisão de mérito no controle concentrado da ação direta de inconstitucionalidade, produz efeitos contra todos, isto é, erga omnes e também terá efeito retroativo, ex tunc, retirando do ordenamento jurídico o ato normativo ou a lei incompatível com a Constituição, tratando-se, portanto de ato nulo. Nas palavras de Gilmar Ferreira Mendes(12): "Aceita a idéia de nulidade da lei inconstitucional, sua eventual aplicação após a declaração de inconstitucionalidade equivaleria à aplicação de cláusula jurídica inexistente".
Importante, apenas a título de ilustração, lembrar que foi introduzido no direito brasileiro, acompanhando o direito alemão e português, através da lei 9868/99, a possibilidade da declaração de inconstitucionalidade sem a pronúncia de nulidade. Nesse sentido, ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria qualificada de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado, isto significa, que diante de tais requisitos poderá se dar efeitos ex nunc a decisão.
Por fim, além da eficácia contra todos, o parágrafo único do artigo 28 da Lei nº 9868/99, estabelece que a decisão também terá efeito vinculante, e interessante questão é possibilidade de extensão do efeito vinculante à decisão proferida em ação direta de inconstitucionalidade. Gilmar Ferreira Mendes(13), em posicionamento anterior a edição da lei 9868/99, explica que:
Aceita a idéia de que a ação declaratória configura uma ADIn com sinal trocado, tendo ambas caráter dúplice ou ambivalente, afigura-se difícil não admitir que a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade tenha efeitos ou conseqüências diversos daqueles reconhecidos para a ação declaratória de constitucionalidade.
Argumenta-se que ao se criar, através da Emenda 03/93, a ação declaratória de constitucionalidade, estabeleceu-se que a definitiva de mérito, que ao julgar improcedente a ação, E proclamar a inconstitucionalidade da norma a que se pretende declarar constitucional "produzirá eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgão do Poder Judiciário e do Poder Executivo".(14) Diverso não foi o posicionamento adotado na Reclamação nº 167(15) - Relator Min. Sepúlveda Pertence, segundo o qual "quando cabível em tese a ação declaratória de constitucionalidade, a mesma força vinculante haverá de ser atribuída à decisão definitiva da ação direta de inconstitucionalidade".
Portanto, nos termos do que foi decidido pelo Supremo, a decisão proferida em sede de ação direta de inconstitucionalidade contra lei ou ato normativo, haveria de ser dotada de efeito vinculante, a exemplo do que ocorre com aquelas proferidas em sede de ação declaratória de constitucionalidade.
2.2. Princípio da parcelaridade:
O princípio da parcelaridade rege o controle concentrado, significando que o Supremo Tribunal Federal pode julgar parcialmente procedente o pedido de declaração de inconstitucionalidade, expurgando do texto legal apenas uma palavra, uma expressão, diferentemente do que ocorre com veto presidencial que não pode ser parcial, mas tão somente total.
3. ADIN 1252-5 E A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO ARTIGO 128 DA LEI 8213/91
Conforme foi abordado no primeiro item do trabalho o problema surgido em face das divergentes interpretações, principalmente no que diz respeito a exceção da sujeição dos créditos previdenciários do regime de precatórios, deu origem a grande discussão acerca da constitucionalidade do dispositivo e cerca de dois anos após a alteração do artigo 128 da Lei 8213/91, mais precisamente em 28 de maio de 1997, foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal a ADIn nº 1.252-5, por maioria, vencido o Ministro Carlos Velloso e decidiu no sentido de: "julgar em parte procedente a ação para declarar a inconstitucionalidade da expressão " e liquidadas imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil ", sob o argumento de que havia ofensa à regra inscrita no artigo 100 da Constituição Federal.
A decisão, sem dúvida, se mostrou de extrema relevância prática. Como visto, em se tratando de controle concentrado de norma, anterior a lei 9868/99, produziu efeitos erga omnes e ex tunc, atingiu a totalidade das execuções por quantia certa providas em face da autarquia previdenciária, já que, embora a legislação previsse o pagamento imediato apenas nas hipóteses em que a condenação fosse inferior ao limite fixado, havia orientação administrativa interna do INSS autorizando o depósito desse montante, também para as demais condenações, e apenas a quantia excedente seria submetida ao regime dos precatórios (artigo 5º - Resolução 005, de 25.03.93).
Cumpre destacar a ementa referida:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE – DÉBITO JUDICIAL – DISPENSA DE PRECATÓRIO TENDO EM CONSIDERAÇÃO O VALOR DA CONDENAÇÃO – ART. 128 DA LEI Nº 8.213/91 – INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DA NORMA REFERENTE AO DISPOSTO NO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – RESOLUÇÃO Nº 5 DO CONSELHO NACIONAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL – ART. 5º – NÃO-CONHECIMENTO.
1.O preceito ínsito no art. 100 da Constituição Federal proíbe a designação de casos ou pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais, tendo em vista a observação de preferência. Por isso, a dispensa de precatório, considerando-se o valor do débito, distancia-se do tratamento uniforme que a Constituição objetivou conferir à satisfação dos débitos da Fazenda.
1.1 Inconstitucionalidade da expressão contida no art. 128 da Lei nº 8.213/91: "e liquidadas imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil".
2. Art. 5º da Resolução nº 5 do Conselho Nacional de Previdência Social. Controvérsia que se circunscreve à legalidade e não-constitucionalidade do ato normativo. Ação Direta de Inconstitucionalidade não conhecida, nesta parte.
2.1 A resolução está umbilicalmente vinculada ao art. 128 da Lei nº 8.213/91, e a declaração de inconstitucionalidade parcial deste preceito retira-lhe o sustentáculo para a sua existência na ordem jurídica, e por conseqüência, a sua aplicabilidade.
Ação Direta de Inconstitucionalidade parcialmente procedente.
Claro está que a inconstitucionalidade manifesta diz respeito ao termo "e liquidadas imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil", e não quanto ao tema relativo ao valor que é designado por lei.
A partir dessa decisão os tribunais foram julgados no sentido da necessidade de expedição de precatório, exatamente porque a questão deixou de apresentar maiores problemas. Vejamos a decisão do Superior Tribunal de Justiça:
PREVIDENCIÁRIO. ART.128 - LEI Nº 8.213/91.
1 - Os débitos previdenciários, para efeito de pagamento, estão sujeitos à expedição de precatório. O STF declarou a inconstitucionalidade da expressão " e liquidadas imediatamente, não se lhes aplicando o disposto nos arts.730 e 731 do CPC. " (art.128, da Lei 8.213/91).
2 - Recurso especial conhecido e provido.(16)