1.Introdução
O tema que se põe sob reflexão representa, na atualidade, um alto grau de relevo no cenário jurídico brasileiro, fomentado por muitas vozes doutrinárias divergentes a seu respeito, especialmente por tratar da possibilidade ou não de os jurisdicionados terem acesso à mais alta Corte de Justiça de nosso País, o Supremo Tribunal Federal.
Já muito antes dos debates que precederam à edição da Emenda Constitucional n. 45/04, a classe política e jurídica, assim como expressiva parcela da sociedade, externavam sua preocupação com o iminente colapso do sistema judiciário brasileiro, em razão do exorbitante número de processos em curso nos diversos juízos e tribunais.
Como já expusemos em estudo anterior [01], Sérgio Rabello Tamm Renault, então Secretário de Reforma do Judiciário do Ministério da Justiça, por meio do estudo da Fundação Getúlio Vargas, denominado Diagnóstico do Poder Judiciário, realizado antes da edição da EC n. 45/04, já advertia que:
"O Poder Judiciário precisa se modernizar para prestar mais e melhores serviços à população brasileira. A ineficiência da máquina pública colocada a serviço da Justiça traz enormes prejuízos ao país: torna a prestação jurisdicional inacessível para grande parte da população; transforma a vida daqueles que tem acesso ao Judiciário numa luta sem fim pelo reconhecimento de direitos; dificulta o exercício profissional dos advogados, membros do Ministério Público, defensores públicos, advogados públicos e serventuários da Justiça; penaliza injustamente os magistrados na sua missão de fazer justiça e, ainda, inflaciona o chamado custo Brasil. O mau funcionamento do Poder Judiciário interessa aos que se valem de sua ineficiência para não pagar, para não cumprir obrigação, para protelar, para ganhar tempo – mas não interessa ao país."
E sob essse contexto, o legislador constituinte derivado, por meio da EC n. 45/04 inseriu, na ordem constitucional vigente, além de outras modificações jurídico-processuais, requisito atinente ao processamento e ao julgamento do Recurso Extraordinário, [03] pela demonstração da repercussão geral da causa, nos termos seguintes:
Constituição da República de 1988:
"Art. 102. (...)
§ 3º No recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o Tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros."
Nos termos do dispositivo que acima se transcreve, para que o recurso extraordinário seja admitido, possibilitando a apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, a parte recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais ventiladas em suas razões de recurso, que, passando pelo crivo do Tribunal, poderá este recusá-lo pela manifestação de maioria qualificada de seus membros.
O intuito do legislador constituinte foi claro: filtrar os recursos a serem apreciados pelo Supremo Tribunal Federal de forma a diminuir – não diretamente o acesso ao Poder Judiciário – mas sim o número exorbitante de processos a ser diretamente julgados pela Corte Maior, racionalizando a administração judiciária.
Nas lições de Arruda Alvim fixa-se bem o papel do requisito processual criado pela EC n. 45/04:
"O instituto da repercussão geral potencializará, no cenário judiciário, a importância do papel do STF, e, paralelamente, o "dispensará" de pronunciar-se sobre assuntos rotineiros, cujo pronunciamento não se justifica, por inumeráveis argumentos." [04]
E segue com seu raciocínio:
"Ninguém honesto e de bom senso pode afirmar que possa haver expectativa social de que um Ministro – por mais dotado que seja e reunindo todos os qualificativos para integrar um tribunal culminante – profira milhares de votos no espaço de um ano. Pode-se dizer que é uma situação inusitada e, em realidade, anômala." [05]
E finaliza:
"As decisões do STF configuram o referencial máximo em relação ao entendimento havido como o correto em relação ao direito Constitucional.
Tais decisões, devendo ser exemplares, hão, igualmente, de carregar consigo alto poder de convicção, justamente porque são, em escala máxima, os precedentes a serem observados e considerados pelo demais tribunais, ainda que não sejam sumulados pelo STF. Isto demanda ponderação, tempo, discussões e meditação até mesmo durante o julgamento, circunstância dificilmente concretizáveis diante de uma massa enorme e quase informe de serviço que assola o tribunal." [06]
É de se relembrar que mecanismo processual [07] existente no sistema constitucional anterior, guarda traços semelhantes ao tema objeto do presente trabalho, e que era cognominada, pela doutrina da época, como argüição de relevância da questão federal.
Apesar de existirem grandes defensores [08] do antigo mecanismo "filtrante" [09] das causas julgadas pelo Supremo Tribunal Federal, a argüição de relevância não foi agasalhada pelo Legislador Constituinte originário, quando da elaboração e aprovação da Constituição da República de 1988, em vista da inexistência, até o advento da EC n. 45/04, de qualquer requisito de admissibilidade neste sentido.
Insta observar, que a filtragem realizada pela argüição de relevância, no regime constitucional anterior, dizia respeito apenas às violações à lei federal, não submetendo questões constitucionais ao crivo da relevância. Mesmo porque, como bem salientado por Sérgio Rizzi, "a relevância da questão federal não se põe em face do texto constitucional, porque esse texto é relevante por definição". [10]
Independentemente de toda essa discussão, como bem pontua Rodolfo de Camargo Mancuso, citando o brilhante processualista José Carlos Barbosa Moreira:
"(...) o requisito genérico de admissibilidade do RE, representado pela demonstração da ‘repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso’, significa que ‘se ressuscitou, de certo modo, mas em termos diferentes, a antiga argüição de relevância da questão federal’, que a Corte Suprema, no exercício do poder então constitucionalmente previsto, regulava em seu Regimento interno (Emenda 3, de 12.06.1975; depois da Emenda 2, de 04.12.1985). A fonte inspiradora é sempre a prática da ‘Supreme Court’ norte-americana, na apreciação das ‘petitions for certiorari [11]. [12]
E sob essa ótica, antes mesmo de adentrarmos na análise e delineamento do que seja ou não questão constitucional em matéria tributária com repercussão geral, para fins de admissão do recurso extraordinário, necessário, ponderar acerca da definição do conceito vago (repercussão geral), que foi, quando da tentativa de sua definição pela Lei n. 11.418/06, acrescentada de outros tantos termos (econômico, político, social ou jurídico), cuja amplitude e indefinição mantiveram a expressão em comento dentro do que se pode atribuir como: uma idéia que, em si mesma, dificilmente comporta uma definição. [13]
2. Dificuldade de definição da expressão "repercussão geral"
Uma das maiores preocupações quanto do mecanismo de filtragem no recurso extraordinário é a vagueza de definição da expressão núcleo do requisito de admissibilidade, ou seja, "repercussão geral" da questão constitucional discutida na causa.
Intentando delinear sentido à multicitada expressão, o legislador lançou mão da Lei n. 11.418/06, que, inserindo o art. 543-A, no Código de Processo Civil, estabeleceu no § 1º, do citado artigo as balizas do se considera repercussão geral, para fins da admissibilidade do recurso extraordinário, in verbis:
"Art. 543-A. (...)
§1º. Para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa."
Em síntese, significa dizer que há repercussão geral capaz de levar a apreciação das razões recursais erigida pela parte recorrente, no apelo extraordinário, quando o direito constitucional em discussão, se vincule a questões que denotem relevância sob o ponto de visa econômico, político, social ou jurídico, sendo que estes transcendam os interesses dos envolvidos na causa.
Mas, mesmo com o esforço legislativo em conferir contornos à expressão "repercussão geral", a definição legal restou ainda carregada de imprecisão, uma penumbra conceitual, tornando o trabalho do interprete da norma sobremaneira subjetivo. Tal fato, de certa forma, poderá ensejar – se já não estiver ensejando – distorções na análise do que tenha ou não repercussão geral, conforme, pretende-se demonstrar, ao longo deste trabalho, baseando-se nas questões constitucionais atinentes às causas tributárias.
Por enquanto, havemos de trabalhar a presença de conceitos vagos, que, por vezes, vem sendo utilizados no direito.
Luiz Rodrigues Wambier, Teresa Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, asseveram que:
"A interpretação de conceitos vagos vem adquirindo cada vez mais importância no mundo contemporâneo porque o uso destes conceitos consiste numa técnica legislativa ‘marcadamente afeiçoada à realidade em que hoje vivemos, que se caracteriza justamente pela sua instabilidade , pela imensa velocidade com que acontecem os fatos, com que se transmitem informações, se alteram ‘verdades’ sociais." [14]
E continuam: "os termos indeterminados são-no quando carecem de limites precisos, quando não traçam uma linha clara para delimitar a realidade." [15]
Assim, embora haja certa dificuldade em traçar essa linha clara, imprescindível buscar balizas acerca do que repercute e do que não repercute de forma geral, para fins de admissibilidade do recurso extraordinário.
Por isso, pode o interprete, na tentativa de superar a indefinição ínsita ao conceito vago, conferir o sentido ao termo ou expressão indeterminados, sopesando os valores a partir do problema concreto que lhe é apresentado, lançando mão, num primeiro momento, da tópica (ou método tópico), [16] para solucionar ou mesmo minimizar a insegurança jurídica (ou falta de previsibilidade), causada pela indefinição.
Arruda Alvim bem explora a utilização do método tópico, para desvelar ou, senão, dar maior concretude ao significado da expressão "repercussão geral", aduzindo que:
"Na tópica, parte-se de um "problema" e, a partir do problema posto, erigem-se as indagações, com vistas a resolvê-lo. Nesta linha de idéias, o raciocínio mais adequado à identificação das hipóteses que constituam questões constitucionais dotadas de repercussão geral, pelo menos antes da formação de um quadro ensejador de uma visão mais acabada, ou, se delineado esse quadro, a questão de ele ainda não constar, será o chamado raciocínio "tópico" – pois, a partir desse quadro, onde existam "enunciados", identificadores dos casos já tidos como portadores de repercussão geral, nestas hipóteses, e, no que proporcionem elas, enquanto paradigmas, haver-se-á de operar mercê de dedução, a partir desses enunciados, acolher recursos extraordinários que se contraponham a esses." [17] {Destaques no original}
E segue no raciocínio, o ilustre professor:
"O que a construção doutrinária, e principalmente a jurisprudencial, logrará fornecer são parâmetros fundamentais à compreensão da regra constitucional da repercussão geral, mas não uma pretendida solução acabada e hermética de ulteriores desenvolvimentos." [18]
E são esses parâmetros que irão nortear o presente trabalho, em sua abordagem acerca das questões tributárias relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, a partir de problemas concretos apresentados no Supremo Tribunal Federal, que redundaram ou no reconhecimento da repercussão geral ou, ao contrário, em sua negativa. Consequentemente, serão postos em evidência, o que, intuitivamente, entende-se por acertos e desacertos do raciocínio apresentados nos cases os quais entendemos cruciais para a perquirição do conteúdo da repercussão geral, sob a óptica da ínsita relevância das questões constitucionais de Direito Tributário.
3. A relevância e transcedência em litígios que envolvam regras e princípios constitucionais em matéria tributária.
Não se olvida que todas as normas – sejam elas regras ou princípios – presentes na Constituição da República de per se apresentam, no mínimo relevância jurídica, política ou social. Susbstancia-se a presente assertiva pelas lições do eminente Ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Ferreira Mendes, em conjunto com mas dois ícones da doutrina jurídica brasileira, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gusmão Gonet Branco, que, partindo da doutrina de Hans Kelsen, afirmam ser a Constituição (e por lógica seus princípios e regras) uma norma fundamental, ou seja, "aquela norma que, numa determinada comunidade política, unifica e confere validade às suas normas jurídicas, as quais, em razão e apartir dela, se organizam e se estruturam em sistema" [19]
A doutrina de Kelsen acerca da norma fundamental, norma esta que se encontra no ápice do sistema jurídico de determinada comunidade política, encontra aderência na literatura constitucionalista brasileira, ao considerar as Constituições, o que inclui a atual Carta Política de 1988, como unificadoras e validadoras de nosso sistema jurídico.
José Afonso da Silva, em sua clássica e conceituada obra de Direito Constitucional, afirma que:
"A constituição do Estado, considerada lei fundamental, seria, então, a orgnalização dos seus elementos essenciais: um sistema de normas jurídicas, escrita ou costumeiras, que regula a forma do Estado, a forma de seu governo, o modo de aquisição e o exercício do poder, o estabelecimento de seus órgãos, os limites de sua ação, os direitos fundamentais do homem e as respectivias garantias. Em síntese, a constituição é o conjunto de normas que organiza os elementos constitutivos do Estado. [20] (Destaque no original)
Trilhando o mesmo entendimento Alexandre de Moraes embasado nas lições de J.J. Gomes Canotilho, no sentido de que:
"(...) a Constituição deve ser entendida como lei fundamental e suprema de um Estado, que contém normas referentes à estruturação do Estado, à formação dos podres públicos, forma de governo aquisição do poder de governar, distribuição de competências, direitos, garantias e deveres dos cidadãos." [21] (Destaque no original)
E mesmo por absurdo, se assim não fosse considerado, o sistema tributário, pelas características e importância estratégica dentro da estrutura econômica, política, social bem como jurídica de um Estado de Direito, há de ser presumidamente considerado questão dotada de relevância.
Leandro Paulsen, com a didática que lhe é peculiar ressalta que:
"No Brasil, como na quase totalidade dos Estados modernos, predomina a tributação como fonte de receita, de modo que se pode falar num Estado Fiscal ou num Estado Tributário. Considerando-se, ainda, que a ampla gama de direitos sociais exige a promoção contínua de ações e novas iniciativas por parte do Estado, temos, nesse Estado Social Tributário, uma tensão entre a necessidade de recursos e os limites da tributação, considerando-se que não se pode ter tributo com caráter confiscatório. O papel do Judiciário está em fazer com que o Estado respeite as normas de compentência e as limitações ao poder de tributar [22] e que os contribuintes cumpram as suas obrigações tributárias tributárias, de modo a que se tenha equilíbrio na relação Estado/contribuinte." [23]
O imemorável Professor Gerado Ataliba em notável exposição sobre o tributo como instrumento jurídico de abastecimento dos cofres públicos, asseverava:
"Atingamente, quando não se podia falar em estado de direito, o político usava do poder para obrigar arbitrariamente os súditos a concorrerem com seus recursos para o estado (por isso Albert Hensel sublinha que só se pode falar em "direito" tributário onde haja Constituição e estado de direito. Fora disso, é o arbítrio, o despotismo, v. Diritto Tributario, Giuffrè, 1956, Milão, p. 5, tradução de Dino Jarach). Hoje, o estado exerce este poder segundo o direito constitucional e obedece, em todas suas manifestações, ao estabelecido na lei." [24]
Nítido, portanto, a relevância do Direito Tributário, cujos os pilares deste sistema se encontram inseridos no texto constitucional.
Restaria, pois, à parte recorrente demonstrar que, embora a questão de Direito Tributário ali discutida já carrega intrinsecamente a relevância, esta também transcende aos interesses subjetivos da causa.
Depreende-se que o texto constitucional plasmado no § 3º, do art. 102, da CR/88 é expresso e inequívoco em um sentido: para que seja admitido o recurso extraordinário, a parte recorrente "deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso (...)". Podemos, assim, concluir que o referido dispositivo determina, senão, a demonstração de que as questões constitucionais – violações aos princípios e regras previstos na Norma Fundamental – ultrapassam os interesses dos sujeitos da causa, mostrando-se, por conseguinte, relevantes no âmbito econômico, político, social ou jurídico.
Com efeito, defronte a um caso concreto que se tenha de aferir a sua repercussão geral, duas indagações basilares devem surgir:
a)A questão constitucional ultrapassa (transcende) o interesse dos sujeitos envolvidos nas causa?
b)Se positivo, sua transcendência se mostra relevante sob que ponto de vista? (econômico, político, social ou jurídico). O que quase sempre será relevante.
O resultado desses dois questionamentos levará o interprete à possível conclusão sobre a repercussão geral ou não da matéria de direito constitucional levada ao crivo do Supremo Tribunal Federal.
Sob esse parâmetro lógico-argumentativo caminharemos, então, para a análise dos precedentes da Corte Suprema brasileira, que como referido pelo Prof. Arruda Alvim e agora nas palavras de Luiz Rodrigues Wambier, Tereza Arruda Alvim Wambier e José Miguel Garcia Medina, deve cumprir a imperiosa tarefa de "tornar nítido o seu entendimento a respeito do que sejam questões que apresentam repercussão geral." [25]