9.AÇÃO ORDINÁRIA DE DESERDAÇÃO: ASPECTOS PROCESSUAIS
A deserdação exige previsão em testamento, com expressa declaração de causa [73]. Portanto, incumbe ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, provar a veracidade da causa [74], consoante o disposto no artigo 1.965 do Código Civil, verbis:
"Ao herdeiro instituído, ou àquele a quem aproveite a deserdação, incumbe provar a veracidade da causa alegada pelo testador."
O parágrafo único do referido artigo ainda prevê:
"O direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da data da abertura do testamento." [75](g.n.)
Trata-se evidentemente de prazo decadencial, dentro do qual deverá ser ajuizada a competente ação ordinária de deserdação [76] no juízo do inventário, mas não nos mesmos autos. Apresentado o testamento, efetuado o registro, o juiz determina o arquivamento e seu cumprimento (Código de Processo Civil, artigo 1.126). A ação de deserdação deve ser instruída com a certidão do testamento. A ausência do testamento autoriza a extinção do processo (Código de Processo Civil, artigo 267, VI). A ação tem eficácia declaratória e produz efeito retroativo a partir da abertura da sucessão. [77] (g.o.)
Dispõem de legitimidade ativa para a demanda os demais herdeiros e quem irá se beneficiar com a exclusão do deserdado. Não se pode excluir a possibilidade de a ação ser proposta pelo inventariante, bem como pelo cônjuge ou companheiro sobreviventes. Também o onerado (Código Civil, artigo 1.934, parágrafo único), o testamenteiro e o Ministério Público podem propô-la, pois ambos têm o dever de zelar pelo cumprimento do testamento, onde se encontra a manifestação de vontade do testador de deserdar um herdeiro. [78]
Note-se que as causas de deserdação previstas nos artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil, aplicam-se apenas aos herdeiros necessários, eis que, tendo eles direito à legítima, é preciso que haja motivo suficientemente grave para que sejam excluídos da herança. Isso não significa, porém, que os demais herdeiros não possam ser deserdados. Para que estes herdeiros (companheiros e colaterais) sejam excluídos do direito à herança, não é preciso invocar nenhuma causa; basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar (Código Civil, artigo 1.850). [79]
Outrossim, Euclides de Oliveira e Sebastião Amorim [80] ressaltam que "essas causas constituem numerus clausus, por isso que não admitem interpretação extensiva, para abrangência de outros atos de ingratidão ou de ofensa à pessoa do autor da herança. Assim, com relação ao abandono do descendente ou do ascendente, não basta que haja esfriamento de relações ou mesmo atos de hostilidade entre esses parentes". (g.n.)
Sucede que, a nosso ver, caso esse "esfriamento de relações" seja de tal magnitude que revele, indubitavelmente, absoluta falta de vínculo afetivo entre ascendentes e descendentes, por período considerável de tempo, abertas estariam as portas da deserdação por quebra de afetividade [81], não por aplicação literal da lei (Código Civil, artigos 1.962 e 1.963), mas sim por aplicação dos princípios, adotando-se a interpretação conforme a Constituição. Veja, finalmente, que sequer haveria qualquer necessidade de alteração da lei, com o fito de implementar a deserdação por falta de afetividade, pois a própria interpretação sistemática do ordenamento jurídico autoriza tal procedimento, desde que declarada a causa pelo testador na cédula testamentária, conforme previsto no artigo 1.964 do Código Civil.
10.CONCLUSÕES
Ao final deste ensaio apresentamos uma breve síntese de nossas conclusões, porém não sem antes esclarecer que jamais foi nossa intenção questionar se os róis dos artigos 1.962 e 1.963, ambos do Código Civil Brasileiro, são ou não taxativos. Parece-nos fora de dúvida que as hipóteses compreendidas nos referidos artigos de lei são positivamente numerus clausus, consoante entendimento unânime da doutrina. Logo, se algum mérito houver no presente estudo é justamente o de tentar demonstrar que ao lado das regras existem também os princípios, espécies do gênero normas jurídicas, sem que o intérprete tenha que se valer de um ou de outro de maneira subsidiária e sem que haja necessariamente uma hierarquia entre eles. Abaixo, então, seguem as nossas derradeiras considerações de forma articulada, sem a preocupação de repetir, na mesma ordem, as principais ideias expostas ao longo do texto:
a) É uma ilusão pensar que o Direito possa estar totalmente contido nas leis (rectius: regras). Esta, definitivamente, é uma falsa percepção, que não condiz com uma análise sistemática do ordenamento jurídico;
b) O juiz, ao julgar o caso concreto, deve sempre buscar a solução mais justa, equânime, mesmo quando a encontre fora das regras. Isso não implica, necessariamente, num desprestígio às leis, pois o próprio sistema o autoriza a assim proceder;
c) A afetividade é princípio geral do Direito das Famílias, com clara repercussão no campo sucessório. Tendo havido uma grave e duradoura quebra de afeto entre herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e cônjuge), isso autoriza o autor da herança, em tese, a deserdá-los, por testamento, uma vez indicada a causa. E nem poderia ser diferente, pois a ausência de afetividade descaracteriza a entidade familiar e, consequentemente, as recíprocas obrigações civis, não bastando apenas a existência de laços de sangue;
d) Pode-se afirmar que existe uma família onde houver afetividade como elo de união e realização pessoal entre os seus diversos integrantes;
e) Há que se ter em mente que mesmo tendo sido assegurado o direito de herança, por meio da Constituição Federal e da lei civil, isso não quer dizer, necessariamente, que herdeiros não possam ser deserdados, por falta de afetividade e de boa-fé familiar, mesmo que estas hipóteses não estejam expressamente previstas nos róis taxativos dos artigos 1.962 e 1.963 do Código Civil;
f) Para que se efetive a deserdação será preciso testamento válido com expressa declaração do fato que a determina. Logo, imprescindível será que o disponente especifique a causa legal ou principiológica que o levou a deserdar herdeiro necessário;
g) A nosso ver, o rompimento definitivo da afetividade, por si só, autoriza a deserdação, por mera aplicação sistemática dos princípios, sem que haja sequer necessidade de se proceder a qualquer inclusão ou alteração do texto da lei;
h) O sistema jurídico atual é aberto e móvel, repleto de cláusulas gerais, conceitos legais indeterminados, conceitos legais determinados pela função, além dos princípios gerais do direito, em constante interação. Para acudir às novas demandas, decorrentes da maior complexidade da vida moderna, foram identificadas, desenvolvidas ou aprofundadas categorias específicas, voltadas sobretudo para a interpretação constitucional, que incluem, dentre outros, a normatividade dos princípios;
i) Entre regras e princípios constitucionais não há hierarquia jurídica, como decorrência do princípio instrumental da unidade da Constituição. Logo, não há empecilho algum para que se opere a deserdação de herdeiros necessários, por quebra de afetividade, mesmo não sendo hipótese prevista no Código Civil, pois os princípios têm conteúdo normativo. O intérprete deve buscar a justiça, ainda quando não a encontre na lei;
j) A boa-fé constante do Código Civil de 2002 não é apenas a boa-fé contratual e dos negócios jurídicos, mas também a boa-fé familiar, eis que um pai não poderá agir de má-fé em relação aos seus filhos, nem vice-versa. Ferir-se-ia, fundamentalmente, a eticidade, que é um dos três princípios norteadores do Código Reale, ao lado da socialidade e da operabilidade;
k) No caso concreto, exposto na introdução deste ensaio, temos por absolutamente reprovável o fato de a filha (autora da ação de investigação de paternidade) ter se aproximado de seu pai, após décadas de voluntário afastamento, tão só para assegurar o seu naco da herança, sem qualquer envolvimento e compromisso afetivos. Para se dizer o mínimo, isso configuraria um abuso de direito;
l) É preciso abandonar a ideia de que "filho é filho e ponto final", pois à luz da eficácia irradiante dos direitos fundamentais oriunda da Constituição Federal, "filho é filho desde que haja um mínimo de afetividade em relação a seus genitores". Do contrário, será um estranho – não um filho – e estranhos não devem obrigatoriamente herdar;
m) A deserdação é uma pena civil, sendo os seus requisitos indispensáveis: a) a validade do testamento; b) a existência de herdeiros necessários; c) a existência de cláusula de deserdação; e d) a prova da existência da causa arguida pelo testador, por meio de ação ordinária;
n) Finalmente, entendemos que, uma vez existindo absoluta falta de vínculo afetivo entre herdeiros necessários, por período considerável de tempo, autorizada estaria a deserdação por quebra de afetividade, não por aplicação literal da lei (Código Civil, artigos 1.962 e 1.963), mas sim por aplicação dos princípios, adotando-se a interpretação conforme a Constituição. Nesse sentido, não haveria necessidade de alteração da lei, com o objetivo de implementar a deserdação por falta de afetividade, pois a própria interpretação sistemática do ordenamento jurídico autoriza tal procedimento, uma vez declarada a causa pelo testador na cédula testamentária (Código Civil, artigo 1.964).
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
ALPA, Guido. Trattato di Diritto Privato: I Principi Generali. Seconda edizione. Milano: Giuffrè, 2006.
ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituciones de derecho romano. Buenos Aires: Depalma, 1973.
BARBOSA, Águida Arruda. Conceito pós-moderno de família. In: Direito de Família e das Sucessões: temas atuais. Coords.: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007.
CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família: repensando o direito de família. Coord.: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Belo Horizonte: Del Rey, 1999.
DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010.
__________. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
DONNINI, Rogério Ferraz. A complementação de lacunas no Código Civil: continua a viger o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil? In: Temas atuais de Direito. Academia Paulista de Direito. Coords.: DONNINI, Rogério Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio. São Paulo: Malheiros, 2008.
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. 3ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010.
FACHIN, Luiz Edson. Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 5ª edição. vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2011.
GUERRA, Bruna Pessoa. A deserdação ante a ausência de afetividade na relação parental. In: Jus Navigandi. Teresina. ano 16. nº 2.961. 2011. Disponível em <http://jus.com.br/artigos/19722>. Acesso em 15.11.2011.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Deserdação. In: Direito das Sucessões. Coautor:CAHALI, Francisco José.3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In: Revista Brasileira de Direito de Família. nº 24. Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, 2004.
__________. Código Civil Comentado: famílias. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.
__________. A nova principiologia do direito de família e suas repercussões. In: Direito de Família e das Sucessões: temas atuais. Coords.: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Rio de Janeiro: Forense, 2009.
LOTUFO, Renan. Curso avançado de Direito Civil. vol. 1. 2ª edição. Coord.: CAMBLER, Everaldo Augusto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
MADALENO, Rolf Hanssen. Novas perspectivas da família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico. In: Revista dos Tribunais. nº 680. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992.
__________. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.
MENIN, Márcia Maria. Direito das Sucessões. vol. 8. Orient.: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Coords.: CASSETTARI, Christiano; MENIN, Márcia Maria. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008.
MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. vol. 55. 3ª edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972.
NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código Civil Comentado. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e Partilhas: direito das sucessões – Teoria e Prática. 21ª edição. São Paulo: LEUD, 2008.
OLIVEIRA LEITE, Eduardo de. Direito Civil Aplicado. vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
PEREIRA, Tarlei Lemos. Lacunas, Meios de Integração e Antinomias: uma abordagem à luz do sistema jurídico aberto e móvel. In: Revista Brasileira de Direito Civil, Constitucional e Relações de Consumo: doutrina e jurisprudência. Coords.: DONNINI, Rogério; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. vol. 7. ano 2. São Paulo: Fiuza, 2010.
__________. Direito sucessório dos conviventes na união estável: uma abordagem crítica ao artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, 2011.
PETIT, Eugene. Tratado elemental de derecho romano. Buenos Aires: Albatroz, 1970.
PIANOVISKI, Carlos Eduardo. Famílias simultâneas e monogamia. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família: família e dignidade humana. Coord.: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006.
RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002.5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1981.
SALVO VENOSA, Sílvio de. Direito Civil: direito das sucessões. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2010.
SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009.
SOUZA BIRCHAL, Alice de. A relação processual dos avós no direito de família: direito à busca da ancestralidade, convivência familiar e alimentos. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família: afeto, ética, família e o novo Código Civil. Coord.: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. vol. 6. São Paulo: Método, 2007.
TEIZEN JÚNIOR, Augusto Geraldo. A função social no Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
TOSTA, Jorge. Manual de interpretação do Código Civil: as normas de tipo aberto e os poderes do juiz. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.
VELOSO, Zeno. Comentários ao Código Civil: parte especial – direito das sucessões. vol. 21 (arts. 1.857 a 2.027). Coord.: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. São Paulo: Saraiva, 2003.
__________. Código Civil Comentado. 6ª edição. Coord.: SILVA, Regina Beatriz Tavares da. São Paulo: Saraiva, 2008.
WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável. 2ª edição. Porto Alegre: Síntese, 2003.
? SITES INTERNET
<http://laboratoriogene.info/Paternidade/Index.htm>
<http://www.conteudojuridico.com.br>
A deserdação ante a ausência de afetividade na relação parental <http://jus.com.br/artigos/19722>