Deserdação por falta de vínculo afetivo e de boa-fé familiar

Notas

1. Trata-se, portanto, da denominada "filiação híbrida", na feliz expressão de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka.

2. Pelo cálculo que é possível efetuar, o pai da jovem contava com 17 anos de idade quando ela nasceu (45 – 28 = 17).

3. A referida ação de investigação de paternidade não foi cumulada com pedido de alimentos. Tampouco a filha pretendeu passar a assinar o sobrenome do pai.

4. A medicina moderna reconhece que o exame de DNA tem um grau de confiabilidade de 99,999% e o risco de falha humana no laboratório é controlado com a realização de perícia em 3 etapas. (Disponível em <https://laboratoriogene.info/Paternidade/Index.htm>. Acesso em 10.11.2011)

5. "O estudo da família pós-moderna tem a família nuclear como alvo de aprimoramento, ao contrário da era da modernidade, na qual a família era descrita e valorizada sob seu enfoque extenso, como grupo gerador de recursos econômicos, daí seu aspecto patrimonial. Trazendo o aporte da psicologia aplicada ao campo da terapia familiar, pode-se acentuar que a família contemporânea é essencialmente relacional, constituída, progressivamente, como um espaço privado, no qual os membros experimentam um interesse crescente de manter o convívio íntimo e de compartilhar esta intimidade, tornando-se cada vez mais sensíveis à qualidade de suas relações, que serão projetadas nos relacionamentos externos à família. As pautas relacionais humanas são oriundas da família." (BARBOSA, Águida Arruda. Conceito pós-moderno de família. In: Direito de Família e das Sucessões: temas atuais. Coords.: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 26)

6. "O ódio nada mais é senão o amor que adoeceu gravemente." (Chico Xavier)

7. Código Civil, artigo 1.845 – "São herdeiros necessários os descendentes, os ascendentes e o cônjuge."

8. Os artigos 1.962 e 1.963, ambos do Código Civil Brasileiro, tratam das causas que autorizam a deserdação dos descendentes por seus ascendentes e dos ascendentes pelos descendentes, respectivamente. (v. apêndice – item 12)

9. Aut. cit. Tratado elemental de derecho romano. Buenos Aires: Albatroz, 1970. p. 682.

10. Cf. ARANGIO-RUIZ, Vincenzo. Instituciones de derecho romano. Buenos Aires: Depalma, 1973. p. 615.

11. Aut. cit. Direito Civil: direito das sucessões. 10ª edição. São Paulo: Atlas, 2010. p. 318.

12. Ibidem, pp. 318. e 319.

13. GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: direito das sucessões. 5ª edição. vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2011. p. 422.

14. Ibidem, p. 423.

15. Aut. cit. Comentários ao Código Civil: parte especial – direito das sucessões. vol. 21. (arts. 1.857. a 2.027). Coord.: AZEVEDO, Antônio Junqueira de. São Paulo: Saraiva, 2003. p. 307.

16. LÔBO, Paulo Luiz Netto. A repersonalização das relações de família. In: Revista Brasileira de Direito de Família. nº 24. Porto Alegre: IBDFAM/Síntese, 2004. p. 138.

17. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 6ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 55.

18. WELTER, Belmiro Pedro. Estatuto da união estável. 2ª edição. Porto Alegre: Síntese, 2003. p. 32.

19. Expressão que, na sua origem grega, liga-se ao adjetivo ‘feliz’ e denomina a doutrina que admite ser a felicidade individual ou coletiva o fundamento da conduta humana moral, isto é, que são moralmente boas as condutas que levam à felicidade. (HOLANDA FERREIRA, Aurélio Buarque de. Novo dicionário da língua portuguesa. p. 592)

20. PIANOVISKI, Carlos Eduardo. Famílias simultâneas e monogamia. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família: família e dignidade humana. Coord.: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Belo Horizonte: IBDFAM, 2006.p. 205.

21. MADALENO, Rolf Hanssen. Novas perspectivas da família. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 20.

22. DIAS, Maria Berenice. Op. cit. p. 55.

23. Constituição Federal, artigo 5º, XXX – "é garantido o direito de herança".

24. Cf. SILVA, José Afonso da. Comentário Contextual à Constituição. 6ª edição. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 126.

25. Código Civil, artigo 1.829 – "A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I – aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II – aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III – ao cônjuge sobrevivente; IV – aos colaterais."

26. "O exame complessivo da trajetória da noção de sistema no direito e o do princípio da boa-fé demonstra que ambos se interrelacionam no que diz respeito à efetiva moldura e ao significado do sistema, uma vez que à boa-fé está conectada a questão das fontes de produção jurídica, a qual é matriz e elemento condicionante das particulares noções de sistema no direito." (MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. A boa-fé no direito privado: sistema e tópica no processo obrigacional. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1999.p. 516)

27. Cf. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria de. Código Civil Comentado. 7ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. pp. 194. e 201.

28. Para um mais aprofundado enfoque do assunto vide o item 6 ("O pós-positivismo. As normas jurídicas são um gênero que comporta duas grandes espécies: as regras e os princípios").

29. Ilustrando, seria o caso, por exemplo, de um pai que em razão de contingência profissional, tivesse se mudado para país distante e nunca mais voltado ao Brasil, tornando esmaecidos ou inexistentes os laços de afeto em relação aos seus filhos, que não mais reconhecem a figura e autoridade paterna. Ou, então, o caso do pai que sai de casa para comprar cigarros e nunca mais volta...Mas os exemplos não param por aí. Existem também aquelas mães que imaginam que os homens têm função meramente reprodutiva: uma vez tendo dado luz a um bebê, viram-se para os seus maridos e simplesmente os dispensam, como se se tratasse do término de um "contrato de trabalho", por prazo determinado. Contudo, não defendemos a possibilidade de deserdação por quebra de afetividade naqueles casos em que, deliberadamente e de má-fé, pais e filhos se afastam uns dos outros com o intuito único de se furtarem às suas obrigações alimentares (mesmo porque isso seria, em tese, crime de abandono material capitulado no artigo 244 do Código Penal).

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30. DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 15ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 1.361.

31. RT, 691:89. Em sentido contrário, vide a posição isolada de Washington de Barros Monteiro, in Curso de Direito Civil, vol. 6, pp. 243. e ss.

32. DINIZ, Maria Helena. Código... p. 1.362.

33. Ibidem, p. 1.363.

34. Ibidem, p. 1.363.

35. Quis o legislador evitar que o testador pudesse dar vazão a sentimentos de ódio e vingança em face do deserdado.

36. DINIZ, Maria Helena. Op. cit. p. 1.363.

37. Vide, por todos, exemplificativamente: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Deserdação. In: Direito das Sucessões. Coautor:CAHALI, Francisco José.3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p. 298.

38. "Os princípios constitucionais são expressos ou implícitos. Estes últimos podem derivar da interpretação do sistema constitucional adotado ou podem brotar da interpretação harmonizadora de normas constitucionais específicas (por exemplo, o princípio da afetividade ). (...) Para efeito didático, os princípios jurídicos aplicáveis ao direito de família e a todas as entidades familiares podem ser assim agrupados: a) Princípios fundamentais: I – dignidade da pessoa humana; II – solidariedade familiar; b) Princípios gerais: III – igualdade; IV – liberdade; V – afetividade ; VI – convivência familiar; VII – melhor interesse da criança." (LÔBO, Paulo Luiz Netto. A nova principiologia do direito de família e suas repercussões. In: Direito de Família e das Sucessões: temas atuais. Coords.: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 3. – g.n.)

39. "Entendemos que não se deve restringir a noção de desamparo apenas ao aspecto material, pois a lei não o qualifica. Na realidade, o abandono moral e afetivo pode ser pior e mais nefasto que o material. Além de constituir ato ilícito que gera a possibilidade, em nossa opinião, de indenização, o abandono moral e afetivo pode gerar ainda a deserdação. Trata-se do valor jurídico do afeto." (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito Civil. vol. 6. São Paulo: Método, 2007. p. 82)

40. Aut. cit. A complementação de lacunas no Código Civil: continua a viger o artigo 4º da Lei de Introdução ao Código Civil? In: Temas atuais de Direito. Academia Paulista de Direito. Coords.: DONNINI, Rogério Ferraz; CARRAZZA, Roque Antonio. São Paulo: Malheiros, 2008. p. 279.

41. "O que motivou a adoção de um sistema fechado de direito positivista foi o receio da insegurança jurídica e pelo temor de interferência da nobreza e do clero nas decisões judiciais." (TEIZEN JÚNIOR, Augusto Geraldo. A função social no Código Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 101)

42. "Os Códigos representam, assim, a manifestação máxima de um sistema do tipo fechado. Supõem, em especial na área do direito privado, uma sociedade unitária e formalmente igualitária para a regulação de cujos interesses seria suficiente a perspectiva de unidade, totalidade, plenitude que, filosófica e metodologicamente, adoram." (MARTINS-COSTA, Judith Hofmeister. As cláusulas gerais como fatores de mobilidade do sistema jurídico. In: Revista dos Tribunais. nº 680. São Paulo: Revista dos Tribunais, jun./1992. pp. 47-58)

43. "Nesse sistema (rígido e fechado), a solução para um determinado caso deveria ser encontrada no próprio ordenamento jurídico, o que o tornava distante, muitas vezes, das constantes transformações sociais e econômicas, em flagrante descompasso com a realidade." (DONNINI, Rogério Ferraz. Op. cit. p. 279)

44. NERY JUNIOR, Nelson; ANDRADE NERY, Rosa Maria Barreto Borriello de. Código Civil Comentado. p. 193.

45. BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 128.

46. Aut. cit. Manual de interpretação do Código Civil: as normas de tipo aberto e os poderes do juiz. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008. p. 3.

47. Aut. cit. Curso avançado de Direito Civil. vol. 1. 2ª edição. Coord.: CAMBLER, Everaldo Augusto. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 21.

48. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. p. 400.

49. "Denomino ‘princípio’ um padrão que deve ser observado, não porque vá promover ou assegurar uma situação econômica, política ou social considerada desejável, mas porque é uma exigência de justiça ou equidade ou alguma outra dimensão da moralidade." (DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério. Trad.: Nelson Boeira. 3ª edição. São Paulo: WMF Martins Fontes, 2010. p. 36)

50. Seria equívoco imaginar que os princípios gerais de direito só pudessem ser aplicados no caso de absoluta ausência de lei que regulasse uma determinada situação fática, pois tanto as regras quanto os princípios são espécies do gênero normas jurídicas, sem que haja necessariamente uma hierarquia ou ordem de aplicação entre eles.

51. Cf. BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Barueri: Manole, 2007. pp. 41. e 42.

52. BARROSO, Luís Roberto. Op. cit. pp. 204-205.

53. ALPA, Guido. Trattato di Diritto Privato: I Principi Generali. Seconda edizione. Milano: Giuffrè, 2006. p. 18.

54. BARROSO, Luís Roberto. Ibidem. p. 209.

55. Cf. RIZZARDO, Arnaldo. Direito de Família: Lei nº 10.406, de 10.01.2002.5ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2007. pp. X (Prólogo) e 9.

56. A propósito, relembre-se que foi justamente em virtude de laços estreitos de afeto que a guarda do pequeno Chico foi concedida a Eugenia, parceira homoafetiva da cantora Cássia Eller, e não ao avô materno. (Disponível em <www.conteudojuridico.com.br>. Acesso em 14.11.2011)

57. SOUZA BIRCHAL, Alice de. A relação processual dos avós no direito de família: direito à busca da ancestralidade, convivência familiar e alimentos. In: Anais do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família: afeto, ética, família e o novo Código Civil. Coord.: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Belo Horizonte: Del Rey, 2004. p. 54.

58. "(...) não é necessário que os princípios estejam enunciados explicitamente em texto escrito. Aliás, os princípios gerais de direito são sempre não positivados, eis que, uma vez positivados, tornam-se eles cláusulas gerais." (PEREIRA, Tarlei Lemos. Direito sucessório dos conviventes na união estável: uma abordagem crítica ao artigo 1.790 do Código Civil Brasileiro. Dissertação apresentada para obtenção do título de Mestre na Faculdade Autônoma de Direito – FADISP, 2011. p. 105)

59. CARBONERA, Silvana Maria. O papel jurídico do afeto nas relações de família. In: Anais do I Congresso Brasileiro de Direito de Família: repensando o direito de família. Coord.: CUNHA PEREIRA, Rodrigo da. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 508.

60. Aut. cit. A nova principiologia do direito de família e suas repercussões. p. 12.

61. Cf. LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil Comentado: famílias. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 47.

62. "A eticidade do CC se opõe ao formalismo jurídico do CC/1916. (...) o Código passado foi elaborado com base em técnica hoje superada, porque não se mostrava eficiente para tornar a experiência jurídica permeada por todos os valores éticos necessários à realização do bem comum. Ou seja: o Código de 1916 era voltado para determinações de caráter estritamente jurídico e o Código de 2002 tem forte inspiração ética, e abre espaço para valores como: probidade, boa-fé , correção. (...) Não se pode negar, por outro lado, que essa mudança de critério valorativo, a par de ter sido fruto da evolução científica do próprio direito privado, é também chancelada por nossa Constituição Federal." (NERY-NERY. Código Civil Comentado. p. 202, item 42 – g.n.)

63. "... foram princípios orientadores do Código Civil de 2002 a socialidade, a eticidade e a operabilidade, que por questão de mnemônica, apelidamos simplesmente de ‘SEO’." (PEREIRA, Tarlei Lemos. Lacunas, Meios de Integração e Antinomias: uma abordagem à luz do sistema jurídico aberto e móvel. In: Revista Brasileira de Direito Civil, Constitucional e Relações de Consumo: doutrina e jurisprudência. Coords.: DONNINI, Rogério; FIORILLO, Celso Antonio Pacheco. vol. 7. ano 2. São Paulo: Fiuza, 2010. pp. 217-278)

64. "Embora em sua forma atual seja recente a concepção de abuso de direito, o espírito, que inspira a teoria, já se encontrava na velha Roma. No estudo de seu histórico, feito no 2º Capítulo de seu excelente livro sobre a matéria (Do abuso do direito no exercício da demanda, São Paulo, 1932), JORGE AMERICANO mostra que a primeira impressão que se tem ao examinar textos antigos – de que os romanos desconheciam a ideia de abuso de direito, pois nullus videtur dolo facere qui suo jure utitur – é destruída por uma observação mais atenta. De fato, só a noção de abuso de direito pode conduzir à condenação de seu absolutismo, o que se encontra na palavra de CÍCERO (De Officis, 1,10), summum jus, summa injuria, ou na fórmula malitiis non est indulgendum, a qual condena não só os atos praticados à margem do direito, como também aqueles praticados abusivamente." (RODRIGUES, Silvio. Direito Civil: parte geral. vol. 1. São Paulo: Saraiva, 1981. p. 315. nota de rodapé nº 314)

65. Código Civil, artigo 187 – "Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes." (g.n.)

66. A nosso ver, a situação cogitada seria causa de profunda injustiça, eis que, sob o prisma sucessório, teriam direito à herança por morte do genitor, tanto os filhos amorosos, quanto aquela filha que jamais se fez presente, mercê de seu próprio desiderato. Outrossim, frise-se que o pai jamais a rejeitou, mesmo porque sequer sabia da sua existência; mas, a filha veio a saber da existência do pai, tanto que contratou advogado para ajuizar a ação investigatória de paternidade.

67. "(...) o direito das famílias instalou uma nova ordem jurídica para a família, atribuindo valor jurídico ao afeto . (...) Talvez nada mais seja necessário dizer para evidenciar que o princípio norteador do direito das famílias é o princípio da afetividade." (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. p. 72. – g.o.)

68. "Só o testamento (art. 1.964) tem o poder de gerar a deserdação, mas a expressa declaração da causa é indispensável para produzir o efeito desejado pelo testador." (OLIVEIRA LEITE, Eduardo de. Direito Civil Aplicado. vol. 6. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 283)

69. Aut. cit. Direito das Sucessões. vol. 8. Orient.: HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Coords.: CASSETTARI, Christiano; MENIN, Márcia Maria. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 223.

70. DESERDAÇÃO. Pretensão de reconhecimento judicial. Impossibilidade. Questão possível de ser apreciada após aberta a sucessão. Exigência, portanto, de disposição de última vontade. Inclusão de cláusula em testamento como pressuposto indispensável. Impossibilidade jurídica do pedido judicial manifesta. Sentença confirmada. (TJSP – Ap. Cível nº 544.816-4/6-00 – 7ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. ELCIO TRUJILLO – j. 17.06.2009)

71. "Para que seja possível promover a deserdação, é indispensável que o testador detalhe no testamento os fatos que caracterizariam a causa de deserdação que está a arguir. Isso se deve ao fato de que concerne aos demais herdeiros o ônus da prova do alegado pelo testador. Sem narrativa dos fatos, não há tema que esteja apto juridicamente a ser provado. Observe-se que não basta mencionar, genericamente, a qualificação do fato que se supõe seja capaz a encetar deserdação: o fato não se confunde com a qualificação que recebe no mundo do direito que, por geral e abstrata, pode se referir a um sem-número de fatos." (FACHIN, Luiz Edson. Questões do Direito Civil Brasileiro Contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2008. pp. 142. e 143)

72. MENIN, Márcia Maria. Op. cit. p. 220.

73. PROVA DOS ATOS – CONFIRMAÇÃO DA DESERDAÇÃO. Tendo o falecido exarado em testamento a firme disposição de deserdar os filhos, apontando as causas da deserdação, e havendo comprovação desses fatos, deve ser mantida a disposição de última vontade do testador. (TJMG – Ap. Cível nº 1.0707.01.033.170-0/001 – 6ª Câmara Cível – Rel. Des. EDÍLSON FERNANDES – j. 05.09.2006)

74. INVENTÁRIO – TESTAMENTO. O deserdado somente será excluído da sucessão se reconhecida por sentença como verdadeira a causa declarada pelo testador (art. 1.965. do CC). A improcedência do pedido formulado na ação ajuizada pelo deserdado visando à anulação de testamento não é suficiente para tanto. Decisão mantida. Agravo de instrumento não provido. (TJSP – A.I. nº 669.611-4/2-00 – 9ª Câmara de Direito Privado – Rel. Des. PIVA RODRIGUES – j. 15.12.2009)

75. "O parágrafo único deste artigo diz que o direito de provar a causa da deserdação extingue-se no prazo de quatro anos, a contar da abertura do testamento. É um equívoco! O testamento público é sempre aberto; o particular, igualmente, é aberto. Testamento fechado, e que deve ser aberto pelo juiz, falecido o testador, é o cerrado (art. 1.875). Mas a deserdação pode constar em todas as formas testamentárias, inclusive as especiais. O prazo de decadência, é claro, deve ser contado da data da abertura da sucessão, como está, aliás, no art. 178, § 9º, IV, do Código Civil de 1916." (VELOSO, Zeno. Código Civil Comentado. 6ª edição. Coord.: SILVA, Regina Beatriz Tavares da. São Paulo: Saraiva, 2008. p. 2.143)

76. DESERDAÇÃO – ARTIGO 1.962 DO CC – MOTIVOS AUTORIZADORES – NÃO CONFIGURAÇÃO. A deserdação só pode realizar-se através de testamento, mas não basta a exclusão expressa prevista na disposição de última vontade, é necessário que o herdeiro instituído no lugar do deserdado, ou o beneficiário da deserdação, promova ação judicial e prove a existência das causas autorizadoras da deserdação, nos termos do artigo 1.965 do Código Civil. Sem a comprovação dos motivos alegados pelo testador para deserdação, esta é ineficaz, não ficando prejudicada a legítima do deserdado. (TJMG – Ap. Cível nº 1.0713.04.037.977-6/001 – 1ª Câmara Cível – Relª. Desª. VANESSA VERDOLIM HUDSON ANDRADE – j. 21.03.2006)

77. DIAS, Maria Berenice. Manual das Sucessões. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 313.

78. MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de direito privado. vol. 55. 3ª edição. Rio de Janeiro: Borsoi, 1972. p. 304.

79. Cf. OLIVEIRA, Euclides Benedito de; AMORIM, Sebastião Luiz. Inventários e Partilhas: direito das sucessões – Teoria e Prática. 21ª edição. São Paulo: LEUD, 2008. p. 53.

80. Ibidem, p. 54.

81. No mesmo sentido: GUERRA, Bruna Pessoa. A deserdação ante a ausência de afetividade na relação parental. In: Jus Navigandi. Teresina. ano 16. nº 2.961. 2011. Disponível em <https://jus.com.br/artigos/19722/a-deserdacao-ante-a-ausencia-de-afetividade-na-relacao-parental>. Acesso em 15.11.2011.

Abstract: This essay aims to study the possibility of disinheriting forced heirs due to a lack of emotional relationship and good faith in the family, in spite of the fact that these assumptions are not expressly provided for in Articles 1,962 and 1,963 of the Brazilian Civil Code. From a strict constitutional perspective, it is perceived that affection is one of the general principles implicit in the Brazilian Federal Constitution of 1988, as well as today the legal system is open and mobile, where a hierarchy between rules and principles, which are types of legal norms, does not exist. In this sense, we believe that the lack of emotional relationship between forced heirs, in chronic cases in which life separates them and makes them strangers, would authorize disinheritance, once the family relationship is dissolved and, consequently, the reciprocal civil obligations. We also conducted a brief research regarding the testamentary disinheritance form and the need for co-heirs to file an ordinary claim, after the death of the deceased, within the preclusive term indicated by the Brazilian Civil Code.

Key words : Family. Affectivity. Absence. Disinheritance. Testate succession.