Resumo: O presente trabalho direciona-se à análise da deserdação em casos de ausência de afetividade na relação parental. Para tanto, inicia sua explanação observando que a Constituição Federal de 1988 e o novo Código Civil modificaram o objetivo do Direito de Família, passando a priorizar e proteger a família e não apenas o seu patrimônio, posteriormente, comprovando a introdução ao mundo do direito a afetividade, basilar princípio norteador das entidades familiares. A pesquisa ainda mostra a relevância do afeto na constituição da família, entendendo que a ausência dele também faz com que se desfaça a relação familiar e as suas obrigações civis. Finaliza constatando que, no campo específico do direito sucessório, a deserdação é plenamente aplicável às famílias desconstituídas, em razão da falta de convívio entre seus membros e, consequente, falta de afeto.
Palavras-chave: Família. Afetividade. Ausência. Deserdação.
1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho tem a finalidade de, analisando a legislação brasileira vigente, discutir a legalidade da deserdação em razão da ausência da afetividade na relação familiar, discutindo os motivos e as divergências referentes ao tema.
Cumpre lembrar que as necessidades da sociedade se modificam no decorrer da história, o que faz com que, inevitavelmente, o Direito acompanhe essas mudanças impostas pela sociedade, evitando os conflitos sociais, pois a finalidade do Direito é garantir a proteção social.
Assim, com a vigência da Constituição Federal de 1988 e do Código Civil de 2002, o Direito de Família se tornou mais humanizado, garantindo, inclusive, o princípio da afetividade nas relações familiares.
Após a explanação sobre a afetividade nas relações familiares, pretende-se realizar o estudo da possibilidade de estender esse princípio a outras áreas do Direito, como é o caso do Direito de Sucessões. Entretanto, como na sucessão, em princípio, a regra é que os herdeiros concorram à herança deixada pelo de cujus, o princípio da afetividade seria aplicado para identificar somente os casos em que justamente não existisse o afeto nas relações familiares.
Assim, na hipótese de o herdeiro não manter uma relação saudável com o autor da herança, revela-se, inevitavelmente, uma relação desprovida de afeto, não sendo moralmente aceito que aquele receba a herança de alguém que não prezava.
Todavia, neste caso, o Direito ainda não evoluiu na mesma proporção que a sociedade exige. Isto, pois, a legislação atual é taxativa ao estabelecer as hipóteses de exclusão da herança do herdeiro ou legatário, sendo vedado aplicar a ausência de afetividade como motivo excludente de herança.
Não obstante, por se tratar de existência ou não do princípio da afetividade nas relações paterno-filiais, defende-se que a legislação deve ser atualizada, inserindo-o como hipótese de exclusão de herdeiro da herança, talvez a mais importante.
Para atender tal necessidade, é imprescindível analisar a importância deste assunto, abordado no Projeto de Lei no Senado, PLS 118/2010, o que modificará a legislação, para, finalmente, considerar a ausência de afetividade como causa de deserdação.
Por fim, as pesquisas foram feitas através de fontes doutrinárias como legislações, obras literárias, artigos, bem como em sites da internet e jurisprudências, prescindindo de pesquisa de campo, por ser um trabalho concernente às análises legislativas.
2. A FAMÍLIA E A IMPORTÂNCIA DO PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE
O juízo que se faz da entidade familiar é mutável de acordo com o decorrer da história de cada sociedade. Atualmente o Direito de Família é regido pelo princípio da afetividade nas relações familiares, independentemente de laços sanguíneos.
2.1. A entidade familiar no tempo
A entidade familiar, como se conhece, foi criada pelo Direito Romano, onde o casal formava sua família através do casamento, tendo a esposa e os filhos dever de subserviência junto ao patriarca, que possuía poder de autoridade sobre as pessoas da família.
Vê-se que desde a sociedade romana e, posteriormente, com o apoio da Igreja Católica, a partir da Idade Média, se verifica o vínculo familiar através dos laços sanguíneos constituídos entre seus membros.
Diante disso, o Brasil, em razão da forte influência sofrida pela colonização portuguesa, enraizou na sociedade brasileira essa cultura patriarcal.
O Código Civil de 1916 ainda tinha esse caráter autoritário, onde o chefe da família era o patriarca, com o dever de administrar os bens familiares e prover a manutenção da família.
Neste sentido, importa destacar a explicação de Matheus Antônio da Cunha (2010):
a evolução da família, em especial dentro das sociedades ocidentais, baseou-se em seu princípio na consanguinidade entre seus membros, isto é, na origem comum de seus membros, formando-se grandes grupos familiares originários de um único patriarca. Gradualmente, essa estrutura foi substituída por núcleos familiares menores, formados a partir da união entre homens e mulheres mediante um ato solene, chamado casamento, que foi consolidado e sacralizado pela Igreja Católica, a qual dominou a cultura e a sociedade das nações européias ocidentais por mais de um milênio.
Assim, o Direito Brasileiro, por muitos anos, defendeu essa forma de constituição familiar, sendo vedado, até pouco tempo, a sua desconstituição, através de desquite, não reconhecendo a existência de família formada por outro meio diverso do matrimônio. Nem os filhos havidos fora do consórcio podiam ser reconhecidos como legítimos, deixando evidente que o Direito não protegia a pessoa e seu direito a dignidade.
Desta sorte, diante da evolução histórica e da democratização do país, nota-se que o Direito de outrora não caberia nos tempos atuais, onde a prioridade é a proteção do ser humano, pois tem como base os direitos humanos e o princípio da dignidade humana. Destarte, define Carlos Roberto Gonçalves (2010, p. 21):
As alterações introduzidas visam preservar a coesão familiar e os valores culturais, conferindo-se à família moderna um tratamento mais consentânea à realidade social, atendendo-se às necessidades da prole e de afeição entre os cônjuges ou companheiros e aos elevados interesses da sociedade.
Sobre o assunto, Maria Berenice Dias (2010, p. 55):
A família identifica-se pela comunhão de vida, de amor, de afeto no plano da igualdade, da liberdade, da solidariedade e da responsabilidade recíproca. No momento em que o formato hierárquico da família cedeu à sua democratização, em que as relações são muito mais de igualdade e de respeito mútuo, e o traço fundamental é a lealdade, não mais existem razões morais, religiosas, políticas, físicas ou naturais que justifiquem a excessiva e indevida ingerência do Estado na vida das pessoas.
Entretanto, como se observa, a família é uma entidade muito maior e mais abrangente do que uma entidade formada em razão da consanguinidade existentes entre pais e filhos. Portanto, a afetividade passou a ter relevância no Direito de Família.
Diante disso, o Direito passou a reconhecer outras modalidades de família, como união estável, união homoafetiva e família monoparental.
2.2. A afetividade no Direito de Família
O Direito de Família ganhou nova roupagem com a Constituição Federal de 1988 e o Código Civil de 2002, passando a priorizar a proteção da entidade familiar e de seus membros, ao invés de visar apenas o seu patrimônio.
Assim, o direito de família, baseado no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, apresenta o princípio da afetividade entre os membros da família, declarando-o como imprescindível nas relações familiares, senão veja-se o entendimento de Leonardo Barreto Moreira Alves (2007):
No campo específico do Direito de Família, verifica-se que a entidade família passa a ser encarada como uma verdadeira comunidade de afeto e entreajuda e não mais como uma fonte de produção de riqueza como outrora. É o âmbito familiar o local mais propício para que o indivíduo venha a obter plena realização de sua dignidade enquanto ser humano, porque o elo entre os integrantes da família deixa de ter conotação patrimonial para envolver, sobretudo o afeto, o carinho, o amor e a ajuda mútua.
E mais:
Desse modo, conclui-se que a família advinda da Constituição Federal de 1988 tem o papel único e específico de fazer valer, no seu seio, a dignidade dos seus integrantes como forma de garantir a felicidade pessoal de cada um deles.
Desta sorte, a família patriarcal de antigamente, reconhecida apenas por sua constituição biológica, dá lugar a outra que visa à união da entidade pela vontade de seus membros, pois existem valores mais relevantes do que a genética para determinar a filiação de uma pessoa. Isto porque "a filiação não é um determinismo biológico, os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue", Lobo (2000).
Neste sentido, a família passou a ser conceituada pelo Direito como grupamento de pessoas com o objetivo de assim permanecerem por haver identificação entre seus membros quanto ao sentido de vida e família, bem como a existência de afeto, além da vontade de permanecerem unidos e de se auto-protegerem.
Ora, a ausência de afetividade acarreta enormes prejuízos, principalmente psicológicos em uma criança, especialmente na construção de sua personalidade, além da lesão ao princípio da dignidade da pessoa humana, opinião também defendida por Gustavo Tepedino (1999, p. 349):
A milenar proteção da família como instituição, unidade de produção e reprodução dos valores culturais, éticos, religiosos e econômicos, dá lugar à tutela essencialmente funcionalizada à dignidade de seus membros, em particular no que concerne ao desenvolvimento da personalidade dos filhos.
Nota-se que o Direito passou a entender e aceitar a família como entidade mais complexa do que a formação exclusivamente biológica, ligada primordialmente pela afetividade existente entre seus integrantes. Desta feita, quando é provada a inexistência de afetividade, cumpre, por bem das instituições familiares, sancionar, de alguma forma, o seu "infrator", sob pena desse princípio perder sua simbologia e sua essência.
3. O DESCUMPRIMENTO DO DEVER DE FAMÍLIA EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE AFETIVIDADE
Sabe-se que todo integrante de uma família tem obrigações entre si, entretanto, a existência do afeto faz com que o cumprimento do que lhes foi imposto normativamente ocorra de forma simples e livre de traumas.
3.1. A falta de afeição na família e sua desconstituição
Muito embora se tenha demonstrado que o direito de família declina para a cultura da afinidade, independentemente dos laços biológicos, segundo Lôbo (2010, p. 64) "a afetividade é dever imposto aos pais em relação aos filhos e destes em relação àqueles, ainda que haja desamor ou desafeição entre eles", isto pois, entende o citado doutrinador que afetividade não diz respeito a afeto.
É certo que o dever de assistir aos filhos e estes aos pais, quando necessário, independe da existência de amor ou mesmo afetividade entre eles, conforme determinam os artigos 227 e 229 da Constituição Federal. Entretanto, o fato de cumprir com as obrigações determinadas pela legislação não necessariamente corresponde à existência de afetividade entre os membros familiares.
Assim, os direitos a vida, saúde, alimentação, educação, lazer, profissionalização, cultura, dignidade, respeito, liberdade, convivência familiar e social são obrigações estabelecidas tanto pela Constituição Federal, como pela legislação infraconstitucional, que caso descumprido enseja em crime de abandono, acarretando a responsabilidade civil e penal.
Diante disso, define Gonçalves (2010, p. 412) o que vem a ser abandono de filho:
II – Deixar o filho em abandono. Prevê o art. 227. da Constituição Federal que a criança e o adolescente têm direito "à convivência familiar e comunitária". O abandono priva o filho desse direito, além de prejudicá-lo em diversos sentidos. A falta de assistência material coloca em risco a sua saúde e sobrevivência29, mas não constitui a única forma de abandono. Este pode ser também moral e intelectual, quando importa em descaso com a educação e moralidade do infante30. O Código Penal, visando reprimir as diversas formas de abandono de filho, prevê os crimes de "abandono material" (CP, art. 244), "abandono intelectual" (art. 245), "abandono moral" (art. 247), abandono de incapaz (art. 133), "abandono de recém-nascido" (art 134).
A afetividade vai além de obrigações legais, é o sentimento que liga os membros da família. Neste sentido, Dias (2010, p. 71) expõe:
Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência familiar, não do sangue. Assim, a posse de estado de filho nada mais é do que o reconhecimento jurídico do afeto, com o claro objetivo de garantir a felicidade, como um direito de ser alcançado.
E também:
A família transforma-se na medida em que se acentuam as relações de sentimento entre seus membros: valorizam-se as funções afetivas da família.
Não obstante o respeitável entendimento de Paulo Lobo, anteriormente esposado, o princípio da afetividade é interligado ao afeto, ao sentimento cultivado entre cada membro, por priorizar o desenvolvimento do grupo familiar.
Neste sentido foi proferida sentença pelo Magistrado Mário Romano Maggini, corroborando o entendimento de que o afeto está diretamente relacionado com a convivência e a participação no desenvolvimento entre pais e filhos:
Aos pais incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos (art. 22, da lei nº 8.069/90). A educação abrange não somente a escolaridade, mas também a convivência familiar, o afeto, amor, carinho, ir ao parque, jogar futebol, brincar, passear, visitar, estabelecer paradigmas, criar condições para que a presença do pai ajude no desenvolvimento da criança.
Deve-se considerar que, obrigatoriamente, quando há afeto na relação parental, consequentemente, há o cumprimento dos deveres de família, por existir a preocupação em proporcionar à família as melhores condições de desenvolvimento e de vida.
Importa registrar que o afeto entre os integrantes de uma família é essencial para a constituição da entidade em questão. Note-se que normalmente o afeto é oriundo da convivência frequente entre os membros da família, não necessariamente ligados através da biologia. Assim, a falta de convívio na família por um dos membros, como é o caso de inexistência de estado de filho, acarreta a sua desconsideração da entidade familiar.
Desta sorte, ante a falta de convívio com a entidade familiar e consequente ausência de afeto, o herdeiro inevitavelmente ficará impossibilitado de concorrer à sucessão junto com os demais membros da família, mesmo entendimento utilizado na indenização do pai por abandono afetivo, entendimento apoiado por Douglas Policarpo (2006).
3.2. A afetividade e o descumprimento do dever de família
O dever de família é constitucionalmente estabelecido, por ser intrinsicamente relacionado com a afetividade parental, pois tem em sua essência a proteção, tanto física como psíquica, das pessoas mais vulneráveis da entidade familiar: a criança/adolescente e o idoso.
Conforme preconiza a Constituição Federal:
Art. 227, CF. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, a lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
E mais:
Art. 229, CF. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
E também o Código Civil:
Art. 1.634, CC. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
VII - exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.
Seguindo essa linha, o ECA:
Art. 4º, ECA. É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária.
Assim, o exercício das obrigações instituídas em lei a ambos os pais em relação ao filho é o chamado poder familiar, que é justamente a responsabilidade inerente aos pais, originada com o nascimento do filho. Diante disso, quando este dever não é observado pelo genitor, há até a possibilidade deste perder tal função. Abaixo, Rafael Nogueira da Gama (2007):
Além das atribuições expressamente previstas, é notório que aos pais, ou a quem exercer o poder familiar, caberá adotar todas as providências necessárias para o sadio desenvolvimento mental, físico, social e intelectual da criança, para que se torne um adulto preparado para enfrentar a vida, profissional e emocionalmente.
O poder familiar extingue-se quando os filhos atingem a maioridade, ou com a morte dos pais, pela emancipação dos filhos, pela adoção ou por decisão judicial. O poder familiar será destituído, por decisão judicial, nos casos em que aqueles que o exercem demonstrarem não estar qualificados para esta importante função, representando perigo para a integridade física e mental da criança ou seu desenvolvimento saudável.
O poder familiar pode ser suspenso em caso de abuso de autoridade pelo pai ou pela mãe, deixando de cumprir os deveres a eles incumbidos ou arruinando os bens dos filhos, ou no caso de condenação do pai ou da mãe por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão. Nestes casos, a pedido de uma das partes interessadas ou do Ministério Público, o juiz poderá suspender o poder familiar, a seu critério, pelo tempo que julgar ser necessário, visando a segurança do menor.
O poder familiar também poderá ser extinto, por decisão judicial, nos casos de abandono, de prática de atos contrários à moral e aos bons costumes, o uso de castigos de modo não moderado ou no caso dos pais que incidirem várias vezes em atos que ocasionem a suspensão do poder familiar.
Destarte, a jurisprudência dos tribunais vem acatando indenizações em razão do abandono paterno. Diante disso, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais:
INDENIZAÇÃO DANOS MORAIS – RELAÇÃO PATERNO-FILIAL – PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – PRINCÍPIO DA AFETIVIDADE. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana.
E o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro:
RELAÇÕES FAMILIARES. Pretensão compensatória de danos morais ajuizada pelo filho em face do pai, por abandono afetivo, abandono psicológico e afetivo. Caracterizados. Precedentes do TJRS e TJSP.
Demais disso, também é dever dos descendentes assistir ao idoso, quando este voltar a se tornar dependente da família. Veja o que dispõe a Constituição Federal:
Art. 230, CF. A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida.
Importa destacar o que dispõe o Estatuto do Idoso:
Art. 3º. É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
Na hipótese de descumprimento de um desses deveres familiares, os pais responderão civil e criminalmente pelo abandono material, moral e intelectual (arts. 224. a 246 do Código Penal), entendimento corroborado por Venosa (2003, p. 361), ou os filhos, quando se tratar de pais necessitados.
No que se refere às obrigações com os idosos, também há jurisprudência, veja o entendimento do STJ:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LEGITIMATIO AD CAUSAM DO PARQUET. ART. 127. DA CF/88. ESTATUTO DO IDOSO. DIREITO À SAÚDE.
1. Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul, com pedido de tutela antecipada, objetivando que o Estado do Rio Grande do Sul fornecesse medicamento a pessoa idosa, sob pena de multa diária.
2. Recurso especial interposto contra acórdão que decidiu pela ilegitimidade ativa do Ministério Público para pleitear, via ação civil pública, em favor de menor, o fornecimento de medicamento.
3. Deveras, o Ministério Público está legitimado a defender os interesses transindividuais, quais sejam os difusos, os coletivos e os individuais homogêneos.
4. É que a Carta de 1988, ao evidenciar a importância da cidadania no controle dos atos da administração, com a eleição dos valores imateriais do art. 37, da CF como tuteláveis judicialmente, coadjuvados por uma série de instrumentos processuais de defesa dos interesses transindividuais, criou um microsistema de tutela de interesses difusos referentes à probidade da administração pública, nele encartando-se a Ação Popular, a Ação Civil Pública e o Mandado de Segurança Coletivo, como instrumentos concorrentes na defesa desses direitos eclipsados por cláusulas pétreas.
5. Deveras, é mister concluir que a nova ordem constitucional erigiu um autêntico 'concurso de ações' entre os instrumentos de tutela dos interesses transindividuais e, a fortiori, legitimou o Ministério Público para o manejo dos mesmos.
6. Legitimatio ad causam do Ministério Público à luz da dicção final do disposto no art. 127. da CF, que o habilita a demandar em prol de interesses indisponíveis.
7. Sob esse enfoque, se destaca a Constituição Federal no art. 230: "A família, a sociedade e o Estado têm o dever de amparar as pessoas idosas, assegurando sua participação na comunidade, defendendo sua dignidade e bem-estar e garantindo-lhes o direito à vida." Conseqüentemente a Carta Federal outorgou ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto, exercer outras atribuições previstas em lei, desde que compatível com sua finalidade institucional (CF, arts. 127. e 129).
8. O direito à saúde, insculpido na Constituição Federal e no Estatuto do Idoso, é direito indisponível, em função do bem comum, maior a proteger, derivado da própria força impositiva dos preceitos de ordem pública que regulam a matéria.
9. Outrossim, o art. 74, inc. III, da Lei 10.741/2003 revela a autorização legal a que se refere o art. 6.º do CPC, configurando a legalidade da legitimação extraordinária cognominada por Chiovenda como "substituição processual".
10. Impõe-se, ressaltar que a jurisprudência hodierna do E. STJ admite ação individual capitaneada pelo MP (Precedentes: REsp 688052 / RS, Ministro HUMBERTO MARTINS, DJ 17.08.2006; REsp 822712 / RS, Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 17.04.2006; REsp 819010 / SP, Ministro JOSÉ DELGADO, DJ 02.05.2006).
11. O direito à saúde assegurado ao idoso é consagrado em norma constitucional reproduzida no arts. 2º, 3º e 15, § 2º, do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003), senão vejamos: Art. 2o O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade. Art. 3o É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
(...)
Art. 15. É assegurada a atenção integral à saúde do idoso, por intermédio do Sistema Único de Saúde – SUS, garantindo-lhe o acesso universal e igualitário, em conjunto articulado e contínuo das ações e serviços, para a prevenção, promoção, proteção e recuperação da saúde, incluindo a atenção especial às doenças que afetam preferencialmente os idosos.
§ 1º (...)
§ 2º Incumbe ao Poder Público fornecer aos idosos, gratuitamente, medicamentos, especialmente os de uso continuado, assim como próteses, órteses e outros recursos relativos ao tratamento, habilitação ou reabilitação.
12. Recurso especial provido para reconhecer a legitimidade ativa do Ministério Público Estadual. (grifei)
E ainda:
PROCESSO CIVIL E DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. ALIMENTOS PROVISIONAIS. AÇÃO CAUTELAR. PATERNIDADE RECONHECIDA NA ORIGEM. VÍNCULO FAMILIAR. IRMÃOS. NECESSIDADE E POSSIBILIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE OUTROS PARENTES. ALIMENTANDO IDOSO.
1. Ação de fixação de alimentos provisionais entre colaterais, com peculiaridades.
2. Nos termos da lei processual, ressalvadas as exceções legais, ao recurso especial não é atribuído efeito suspensivo, notadamente quando for interposto em sede de ação cautelar de alimentos provisionais, na hipótese, incidental a investigatória de paternidade.
3. O recurso interposto contra decisão que fixa alimentos é sempre recebido no efeito meramente devolutivo, mesmo nos juízos ordinários, o que reforça ainda mais a inviabilidade de se atribuir efeito suspensivo ao recurso especial que veicula matéria alusiva a alimentos.
4. Os alimentos provisionais liminarmente concedidos destinam-se a suprir as necessidades vitais do alimentando, enquanto estiver pendente a ação principal. Revestem-se de cunho marcadamente antecipatório, porque prescindem do trânsito em julgado na investigatória de paternidade e são devidos a partir da decisão que os arbitrou. Dessa forma, obsta-se a adoção, pelo julgador, de qualquer ato tendente a criar embaraço ao pronto atendimento das necessidades do credor de alimentos, sob pena de se impor grave restrição ao caráter emergencial conferido à obrigação alimentícia.
5. Enquanto não finda o processo principal, nada impede que os possíveis irmãos alcancem ao alimentando aquilo que poderá constituir fração do patrimônio que porventura lhe venha a ser destinado, na hipótese de encerramento positivo da investigatória de paternidade.
6. A obrigação de prestar alimentos, na hipótese específica, nasce a partir da decisão de reconhecimento do vínculo de parentesco, ainda que esteja pendente de recurso, conforme disposto no art. 7º da Lei n.º 8.560/92.
7. Todos os filhos – sejam eles nascidos fora da relação de casamento, sejam oriundos de justas núpcias –, assim como os parentes entre si, têm, potencialmente, o direito de reclamar alimentos, desde que respeitada a ordem legal dos obrigados a prestá-los.
8. O art. 1.694. do CC/02 contempla os parentes, os cônjuges ou companheiros, como sujeitos potencialmente ativos e passivos da obrigação recíproca de prestar alimentos, observando-se, para sua fixação, a proporção das necessidades do reclamante e dos recursos dos obrigados.
9. Àqueles unidos pelos laços de parentesco, sejam eles ascendentes descendentes ou, ainda, colaterais, estes limitados ao segundo grau, impõe-se o dever recíproco de socorro, guardada apenas a ordem de prioridade de chamamento à prestação alimentícia, que é legalmente delimitada, nos termos dos arts. 1.696. e 1.697 do CC/02.
10. São chamados, primeiramente, a prestar alimentos, os parentes mais próximos em grau, só fazendo recair a obrigação nos mais remotos, à falta daqueles; essa falta deve ser compreendida, conforme interpretação conjugada dos arts. 1.697. e 1.698 do CC/02, para além da ausência de parentes de grau mais próximo, como a impossibilidade ou, ainda, a insuficiência financeira desses de suportar o encargo.
11. Os alimentos provisionais arbitrados em cautelar incidental à ação de investigação de paternidade têm amparo legal não apenas se forem decorrentes do vínculo paterno-filial surgido do reconhecimento, como também dos laços de parentesco dele derivados.
12. O parentesco surgido entre as partes, na hipótese, irmãos unilaterais, em razão da sentença de reconhecimento da paternidade, declarada e confirmada, respectivamente, em 1º e em 2º graus de jurisdição, é suficiente para autorizar o arbitramento dos alimentos na forma em que se deu.
13. A condição de idoso do alimentando encontra disciplina específica na Lei 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), que estabelece, a partir do art. 11, os alimentos devidos às pessoas idosas.
14. Com a cessação do efeito suspensivo atribuído ao REsp 1.120.922/SE, julgado concomitantemente ao presente recurso especial, torna-se desde já obrigatório o pagamento dos alimentos provisionais, na forma em que foram arbitrados pelo i. Juiz e
confirmados pelo TJ/SE. O débito pretérito – desde o arbitramento – poderá, desde logo, ser executado.
15. Recurso especial não provido. (grifei)
Desta forma, como já há a previsão da responsabilização civil e criminal, também se torna cabível que a penalização atinja o campo do direito sucessório, para traduzir ou externar a última vontade daquele que foi vítima justamente das pessoas que deveriam ter lhe prestado cuidado.
