4. A indesejável análise do requisito “abandono do lar”: um grande retrocesso.
Dentre as várias questões polêmicas – e aparentemente mais negativas do que positivas – trazidas com a instituição da usucapião do art. 1.240-A do Código Civil, a que apresenta maior relevo é o provável retorno do requisito subjetivo consistente no “abandono do lar”.
Outro elemento subjetivo, pelo qual as partes se digladiavam em Juízo, era a comprovação da culpa por parte de um dos cônjuges.
Historicamente, o Estado sempre teve a postura nítida de, a qualquer preço, manter o laço matrimonial. Assim, quem nada tinha contra o par, quem não conseguiria identificar uma causa culposa praticada pelo cônjuge, não teria o direito de postular a separação.
E, se não bastasse isso, somente o “cônjuge inocente” poderia requerer a desconstituição do casamento, pelo que o “culpado”, mesmo “culpado”, não teria legitimidade para tal postulação.
No ponto, destaca Venosa[9]:
No regime originário do Código Civil de 1916, o desquite litigioso devia caber em uma das causas especificadas no artigo 317: “adultério, tentativa de morte, sevícias ou injúria grave, abandono voluntário do lar conjugal por mais de dois anos”. A jurisprudência do passado procurou alargar esse aparente numerus clausus, entendendo, por exemplo, que o abandono do lar conjugal por menos de dois anos poderia constituir injúria grave, expandindo esse conceito de injúria.
Percebe-se, de antemão, a necessária configuração de uma das causas devidamente arroladas no revogado preceptivo para o “desquite” litigioso. Era o incessante interesse do Estado na manutenção da família a todo custo.
A Lei do Divórcio (Lei n. 6.515, de 1977) trouxe, no artigo 5º, o seguinte texto: “a separação pode ser pedida por um só dos cônjuges quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”.
Sobre o dispositivo, Venosa[0] advertiu que “nunca os magistrados tiveram tanta dificuldade em definir a conduta desonrosa ou a grave violação de deveres do casamento, aspectos de absoluto senso comum”.
Tal conclusão bem reflete a complexidade do tema e a ingerência indevida do Estado nas questões particulares do casal.
A doutrina menciona que o Código Civil de 2002, em vez de evoluir nesse contexto, afastando-se aferir questões subjetivas, incorreu em retrocesso ao aprovar o artigo 1.572: “Qualquer dos cônjuges poderá propor a ação de separação judicial, imputando ao outro qualquer ato que importe grave violação dos deveres do casamento e torne insuportável a vida em comum”.
Uma simples análise histórica apresenta, por si só, a rigidez do legislador no trato com as questões relativas ao Direito de Família. Em virtude disso, coube aos Tribunais ajustar as situações decorrentes da evolução natural da sociedade aos textos legais, preenchendo lacunas e conceitos jurídicos indeterminados.
Colhe-se da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[1]:
SEPARAÇÃO JUDICIAL. PEDIDO INTENTADO COM BASE NA CULPA EXCLUSIVA DO CÔNJUGE MULHER. DECISÃO QUE ACOLHE A PRETENSÃO EM FACE DA INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM, INDEPENDENTEMENTE DA VERIFICAÇÃO DA CULPA EM RELAÇÃO A AMBOS OS LITIGANTES. ADMISSIBILIDADE.
– A despeito de o pedido inicial atribuir culpa exclusiva à ré e de inexistir reconvenção, ainda que não comprovada tal culpabilidade, é possível ao Julgador levar em consideração outros fatos que tornem evidente a insustentabilidade da vida em comum e, diante disso, decretar a separação judicial do casal.
– Hipótese em que da decretação da separação judicial não surtem conseqüências jurídicas relevantes.
Embargos de divergência conhecidos, mas rejeitados.
Ora, a prova do abandono do lar, marco inicial que terá relevância ímpar na comprovação do prazo de dois anos exigido pela Lei, poderá trazer infindáveis discussões judiciais. Não se parece razoável que a criação de aspecto tão subjetivo na configuração do dies a quo da usucapião seja positivo.
Nesse sentido é o voto proferido por Sérgio Chaves, citado por Nagib Slaibi Filho[2], em aresto do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
O exame da culpa deve ser evitado sempre que possível. Quando termina o amor, é dramático o exame da relação havida pois, em regra, cuida-se apenas da causa imediata da ruptura, desconsiderando-se que o rompimento é resultado de uma sucessão de acontecimentos e desencontros próprios do convívio diuturno, em meio também às próprias dificuldades pessoais de cada um. Se o varão alega abandono do lar pela mulher e esta disse que foi expulsa do lar, além de ser ofendida pelo marido, descabe questionar a culpa (7ª Câmara Cível, rel. Des. Sérgio Chaves, julgado em 6-3-2002).
Na mesma linha, impossível não transcrever as palavras de Zanellato[3]:
Olvidou-se o legislador de que a perquirição da causa da separação está perdendo prestígio. O fim do casamento vem sendo chancelado independentemente da indicação de um responsável pelo insucesso da relação, seja porque é difícil atribuir a apenas um dos cônjuges a responsabilidade pelo fim do vínculo afetivo, seja porque é absolutamente indevida a intromissão do Estado na intimidade da vida das pessoas. Não são normas jurídicas que irão determinar a manutenção do vínculo conjugal entre duas pessoas.
Com efeito, em decisão recente também do Tribunal da Cidadania, a Ministra Nancy Andrighi[4] bem sintetizou o foco pelo qual as relações afetivas devem se valer: “A boa-fé objetiva deve guiar as relações familiares, como um manancial criador de deveres jurídicos de cunho preponderantemente ético e coerente”.
Eis as palavras de Luiz Edson Fachin[5]:
A ingerência determinada pela lei na vida dos cônjuges, obrigando um a revelar a intimidade do outro para que imponha o juiz a pecha de culpado ao réu, é visivelmente inconstitucional. Não tem sentido averiguar a culpa, com motivação de ordem íntima, psíquica, quando a conduta pode ser apenas sintoma do fim.
E parece ser exatamente essa odiosa dificuldade, arduamente afastada com a evolução jurisprudencial, que um dispositivo, inserto em medida provisória, no açodamento da aprovação das modificações trazidas pelo plano governamental, fez ressurgir ao Direito Civil.
5. As consequências advindas com a criação da nova espécie de Usucapião: as ações cautelares de separação de corpos e os registros imobiliários.
Um pouco das consequências trazidas ao ordenamento jurídico com o artigo 1.240-A do Código Civil já foi exposto. No entanto, a prática forense permite conjecturar outras situações que muito provavelmente serão uma constante nos fóruns pelo Brasil afora.
E, como não poderia deixar de ser, a comprovação do requisito mais subjetivo da usucapião, o “abandono do lar”, implicará diversas condutas tanto por parte do cônjuge que está afastando-se do imóvel, quanto pelo outro que ali continuou a residir.
A primeira delas, talvez a mais evidente, será a proliferação das medidas cautelares de separação de corpos ou das cautelares inominadas. Apenas para clarear, cita-se o artigo 1.562 do Código Civil de 2002:
Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.
Ora, supondo a situação do marido que sai de casa e deixa a mulher ali vivendo, ele, para não perder o direito de propriedade sobre o imóvel, deverá produzir prova no sentido de que não se trata de abandono do lar, mas sim de separação já decidida pelo casal.
Interessante a noção trazida por Diniz[6]:
O juiz concederá, com a brevidade possível, a separação de corpos, que poderá ser requerida pela parte que, antes de mover a ação de nulidade ou de anulabilidade do casamento, de separação judicial, de divórcio direto ou de dissolução da união estável, comprovar a necessidade de afastar o outro do lar, por ser insuportável a convivência, em razão, por exemplo, de agressões ou de má-conduta. Daí ser comum a separação de corpos cumulada com pedido de retirada do lar do cônjuge agressivo. O processo de invalidação matrimonial ou de separação judicial poderá iniciar-se pelo pedido de separação de corpos ajuizado pelo autor, legalizando a saída do cônjuge do lar (original sem grifos).
Destarte, acaso preenchidos os requisitos afetos ao imóvel (zona urbana, metragem e única propriedade em conjunto), depois do período de dois anos da “separação de fato”, terá direito a ex-esposa, por exemplo, de ingressar na justiça pretendendo a propriedade exclusiva do bem.
Logo, ou o ex-marido comprova que não houve abandono, ou seja, que a decisão de sair decorreu da separação, ou perderá a sua quota-parte sobre a propriedade do bem. Nesse caso, a ação cautelar de separação de corpos servirá para demonstrar que houve o rompimento do vínculo matrimonial.
E, de outra banda, como a ex-esposa ou ex-convivente fará a prova do marco inicial do abandono? É sabido da fragilidade, em demandas desse jaez, da prova testemunhal, dada a afeição que as testemunhas, normalmente vizinhas, têm por uma das partes.
Concordando com tal exposição, assenta Simão[7]:
Trata-se de usucapião exclusivamente a ser utilizado entre cônjuge ou companheiro contra seu antigo consorte que abandonou o lar e não se opôs pelo período de 2 anos a posse mansa e pacífica do outro consorte. Havendo abandono do lar, a usucapião pode ocorrer após o lapso de 2 anos. As dificuldades são evidentes. O prazo é exíguo demais para a elaboração do luto elo fim da conjugalidade. Por que um prazo inferior àqueles das demais modalidades constitucionais de usucapião?
Perceba-se o grau de dificuldade na configuração da presente modalidade de usucapião.
Sob outro vértice, não será apenas o Poder Judiciário que sofrerá com ações tendentes a afastar ou a comprovar o abandono do lar pelo casal.
Além do desnecessário retorno das discussões afetivas, como não existe “usucapião extrajudicial”, de maneira que depois da eventual confirmação do direito real de propriedade à parte autora, deverá haver o registro do imóvel, com exclusividade para o ex-cônjuge abandonado, no Cartório de Registro de Imóveis, conforme preconiza o artigo 1.227 do Código Civil.
Vale acrescentar, de igual maneira, que os cartórios de registro de imóveis também terão a demanda elevada. Tal circunstância, que a priori tenderia a ser positiva, mostra-se em verdade como mais um ônus a ser suportado, principalmente se se considerar que, nas condições necessárias à configuração desta espécie de usucapião, a maioria esmagadora dos litigantes usufruirá do benefício da justiça gratuita e da gratuidade nas averbações imobiliárias.
CONCLUSÃO
Do ponto de vista formal, a instituição da “usucapião familiar” contém inafastável eiva de inconstitucionalidade, por dois motivos: o assunto contido no nóvel artigo 1.240-A do Código Civil de 2002 não possui nenhuma ligação com as modificações do Programa “Minha Casa, Minha Vida”.
Além disso, fica clara a ausência do pressuposto constitucional da urgência, haja vista que absolutamente nenhum prejuízo haveria se o assunto – “usucapião familiar” – tivesse a tramitação por meio do projeto de lei ordinária, com a realização de estudos e a devida discussão entre os Parlamentares sobre as consequências de outra forma de aquisição originária de propriedade, com requisitos tão peculiares.
Acredita-se que, mormente no período de desenlace conjugal, a melhor medida seria talvez a concessão do uso ou da habitação para um dos cônjuges ou companheiros, mas não, ao revés, declarar-se contra aquele que “abandonou” o lar a perda da propriedade imobiliária, em caráter de nítida punição.
A prova do abandono do lar, marco inicial que terá relevância ímpar na comprovação do prazo de dois anos exigido pela Lei, poderá trazer infindáveis discussões judiciais. Basta uma análise histórica do instituto da comprovação da culpa na separação conjugal para se concluir que a criação de aspecto tão subjetivo na configuração do dies a quo da usucapião familiar seja positivo.
O registro da propriedade imobiliária também pode trazer diversos problemas, como o aumento das ações anulatórias de atos jurídicos – decorrentes de equivocadas averbações – e uma “guerra” quase infindável contra o preenchimento do requisito do abandono do lar.
Percebe-se que ou o ex-marido comprova que não houve abandono, ou seja, que a decisão de sair decorreu da separação, ou perderá a sua quota-parte sobre a propriedade do bem. Nesse caso, a ação cautelar de separação de corpos servirá para demonstrar que houve o rompimento do vínculo matrimonial.
Ao final, vale consignar que a inserção do artigo 1.240-A no Código Civil de 2002, da maneira como foi feita e especialmente sobre a matéria nela constante, apresenta mais prejuízos do que benefícios à população.
REFERÊNCIAS
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Sítios consultados:
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www.presidencia.gov.br
www.stf.jus.br
www.stj.jus.br
Notas
[1] MORAES, Alexandre de. Direito constitucional. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 677.
[2] PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional descomplicado. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método: 2009. p. 516.
[3] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar em Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2213. Relator Ministro Celso de Mello. Tribunal Pleno. 4 de abril de 2002.
[4] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. p. 190-191.
[5] DINIZ, Maria Helena. Código civil anotado. 10. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 879.
[6] SIMÃO, José Fernando. Usucapião familiar: problema ou solução? Carta Forense. São Paulo. p. B18-B19. Jul. 2011.
[7] GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro: direito das coisas. 3. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2008. v. 5. p. 253.
[8] Op. cit..
[9] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direito de família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008. v. 6. p. 180.
[10] Op. cit., p. 181.
[11] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Embargos de Divergência em Recurso Especial n. 466.329. Relator Ministro Barros Monteiro. Segunda Seção. 14 de setembro de 2005.
[12] BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul. Apelação Cível n. 10.477/2002. Relator Desembargador Nagib Slaibi Filho. 19 de novembro de 2002.
[13] ZANELLATO, Ezequiel Paulo. O afeto como fator preponderante para a manutenção da sociedade conjugal. Revista da AJURIS. Porto Alegre: AJURIS, n. 99, p. 94-105, set. 2005.
[14] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial n. 1.025.769. Relatora Ministra Nancy Andrighi. Terceira Turma. 24 de agosto de 2010.
[15] FACHIN, Luiz Edson. Elementos críticos do direito de família. Rio de Janeiro: Renovar, 1999. p. 179
[16] Op. cit., p. 1144-1145.
[17] Op. cit..