I – Introdução
A Lei Federal nº. 11.738, de 16 de julho de 2008, que instituiu o piso nacional para os profissionais do magistério público da educação básica, mais conhecida como “Lei do Piso”, trouxe algumas inovações no mundo jurídico que acabou por repercutir no cotidiano de professores e dirigentes da educação pública.
Com fundamento no artigo 206, inciso VIII, da Constituição da República e no artigo 60, inciso III, alínea ‘e’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, a Lei do Piso tanto alimentou a expectativa de alguns professores quanto trouxe desespero aos dirigentes públicos de educação básica.
Vale destacar, por oportuno, que este trabalho não tem a finalidade de analisar o mérito e a relevância do envolvimento entre educando e professor, mas, sim, verificar os aspectos jurídicos que lastreiam essa nova realidade legal.
Num primeiro momento, a Lei em questão fixou o piso salarial, do qual nenhum professor, com carga até 40 (quarenta) horas-aula semanais, poderia receber abaixo.
Após, a Lei do Piso também trouxe disposições que, em tese, não tratavam do piso salarial dos profissionais do magistério, mas de jornada dos professores.
Nesta esteira, este trabalho visa trazer elucidações sobre a disposição da referida Lei no que tange aos 2/3 (dois terços), máximos, da carga horária a serem exercidos em atividades com os educandos, previsto no artigo 2º, §4º, da Lei do Piso.
Na seguinte disposição expressa da Lei Federal nº 11.738/08:
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
§ 2º Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.
§ 3º Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.
§ 4º Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
§ 5º As disposições relativas ao piso salarial de que trata esta Lei serão aplicadas a todas as aposentadorias e pensões dos profissionais do magistério público da educação básica alcançadas pelo art. 7o da Emenda Constitucional no 41, de 19 de dezembro de 2003, e pela Emenda Constitucional no 47, de 5 de julho de 2005. (g.n.)
Vale registrar, por oportuno, que a referida Lei Federal foi objeto de controle concentrado de constitucionalidade[1], a qual foi entendida como constitucional pelo Supremo Tribunal Federal.
Contudo, tal decisão não foi necessariamente clara sob alguns aspectos práticos da Lei, ensejando interpretações diversas, e talvez tendenciosas, que passo analisar.
II – Primeira Interpretação: a jornada de trabalho vista como disposição autônoma da Lei do Piso
Sem prejuízo de existirem outras interpretações possíveis, como exponho mais adiante, vale destacar que o entendimento que se tem extraído do Tribunal de Justiça de São Paulo, em sede de análise perfunctória, é que fica garantido ao Profissional do Magistério o máximo de 2/3 (dois terços) da carga de trabalho com interação com os educandos, e 1/3 (um terço) sem alunos[2], independente do valor da remuneração que o Profissional do Magistério recebe.
Em outras palavras, a equação - cujo resultado é a jornada de trabalho - deverá ser composta de horas-aula (2/3) e horas-atividade (1/3), seja qual for a jornada de trabalho, cabendo ao respectivo ente federado dispor sobre tal assunto, conforme suas necessidades.
Assim, levando-se em consideração a interpretação do Tribunal de Justiça Paulista, sem adentrar no mérito da constitucionalidade, há que se destacar a possibilidade de se trabalhar com duas eventuais soluções, visando equacionalizar 2/3 (dois terços) da carga de interação com os educandos e 1/3 (um terço) sem a interação com os educandos: (i) manutenção da Jornada de Trabalho total, diminuindo o tempo de interação com os educandos para alcançar os ditos 2/3 (dois terços); ou (ii) manter o tempo de interação com os educandos, dilatando o tempo das horas-atividade, com o respectivo aumento da Jornada de Trabalho total.
Nesta senda, e alertando que esta interpretação que vem sendo dada pelas Associações e Sindicatos da categoria interessada não representa o tom uníssono dos intérpretes que já que se colocaram frente à lei em comento, faço breves considerações sobre tais eventuais soluções.
A diminuição do tempo de interação com os educandos, mantendo a Jornada de Trabalho do profissional, descortina consequência de alto ônus financeiro à Administração, uma vez que ao retirar um professor da sala de aula, outro profissional terá de ser contratado para que se mantenham incólumes os períodos letivos e o programa pedagógico.
Dilatar as horas destinada ao exercício pró-educando sem a interação direta com o aluno, denominadas de horas-atividade (HTPC, HTPL, etc), de modo que esta componha 1/3 do total da jornada de trabalho, com respectivo aumento da Jornada de Trabalho, se mostra como outra solução.
Para tanto, não se pode olvidar a questão da alteração do regime jurídico do servidor público a ser feita, tanto aos municípios que adotam o regime celetista quanto aos que são estatutários.
Para quem é regido pelo regime celetista, segundo a Consolidação das Leis do Trabalho, a alteração do contrato de trabalho deve respeitar dois requisitos para sua licitude: (i) anuência do contratado, e (ii) que da alteração não haja prejuízo ao empregado.
Da seguinte forma, segundo a Consolidação da Leis do Trabalho:
Art. 468 Nos contratos individuais de trabalho só é lícita a alteração das respectivas condições por mútuo consentimento, e ainda assim desde que não resultem, direta ou indiretamente, prejuízos ao empregado, sob pena de nulidade da cláusula infringente desta garantia.
Neste sentido, quanto ao primeiro requisito, vale destacar que a alteração do contrato de trabalho como fruto de acordo coletivo é a forma mais segura para ambos os lados, uma vez que a categoria do Profissional do Magistério estará sendo bem representado por sua respectiva entidade sindical, refutando qualquer tese de hipossuficiência, e demais argumentos que poderiam atacar o termo de alteração contratual.
Contudo, ainda neste primeiro requisito, devemos consignar que o acordo coletivo não respalda atos onerosos da Administração Pública; devendo, desta feita, ser acompanhado de lei municipal.
Acerca do segundo requisito, não se pode dizer que a referida alteração contratual traz, necessariamente, prejuízo ao Profissional do Magistério, uma vez que se objetiva valorizar, e remunerar, as horas voltadas ao magistério mas que não são dadas junto aos alunos, mas em preparação de aulas, correção de avaliações e trabalhos escolares, dentre outras intermináveis atividades fora da sala de aula, que já são normalmente desempenhadas pelos profissionais.
No regime estatutário, em que a relação é regulamentada pelo Direito Administrativo, há que se atentar pelo prevalecimento do interesse público em questão; não se aplicando, deste modo, os princípios do direito do trabalho protetores do indíviduo em detrimento, muitas vezes, da coletividade.
Por derradeiro, mas tendo que anteceder qualquer negociação e devendo ser a condição essencial, registro a necessidade de estudos de ordem orçamentária para que resguardem os atos da Administração.
Contudo, a interpretação ora externada pode conflitar com diversas regras e princípios aplicáveis ao direito, inclusive de ordem constitucional; assim, outro entendimento pode ser adotado para que a Lei do Piso possa ser mais bem aplicada.
III – Segunda Interpretação: a jornada de trabalho como parâmetro à fixação do piso
A interpretação que entende pela fixação de 2/3 (dois terços) máximos de interação com os educandos parece ser a única possível a ser extraída do texto legal numa primeira leitura; contudo, uma análise mais apurada, atentando-se para interpretação constitucional do referido texto da Lei, revela-nos outra norma jurídica a ser aplicada: que a fixação de 2/3 (dois terços) máximos é meramente um parâmetro para o piso federal de que trata a Lei.
Os argumentos que revelam essa interpretação são tanto de natureza hermenêutica, quanto de constitucionalidade da norma, como passo a expor a seguir, e, de fato, não pode ser melhor o entendimento do intérprete.
Primeiramente, sob o aspecto da interpretação dos textos legais, deve-se atentar para a elementar regra que os parágrafos e incisos devam ser interpretados em consonância com o caput, e não de forma isolada como se pretende.
No caso ora em análise, a normativa que trata da jornada se apresenta como parágrafo quarto, ao passo que o artigo trata do piso; obrigando-nos a interpretar as normas ali dispostas de forma conjunta.
Peço vênia para transcrever novamente o texto:
Art. 2º O piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público da educação básica será de R$ 950,00 (novecentos e cinqüenta reais) mensais, para a formação em nível médio, na modalidade Normal, prevista no art. 62 da Lei no 9.394, de 20 de dezembro de 1996, que estabelece as diretrizes e bases da educação nacional.
§ 1º O piso salarial profissional nacional é o valor abaixo do qual a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não poderão fixar o vencimento inicial das Carreiras do magistério público da educação básica, para a jornada de, no máximo, 40 (quarenta) horas semanais.
§ 2º Por profissionais do magistério público da educação básica entendem-se aqueles que desempenham as atividades de docência ou as de suporte pedagógico à docência, isto é, direção ou administração, planejamento, inspeção, supervisão, orientação e coordenação educacionais, exercidas no âmbito das unidades escolares de educação básica, em suas diversas etapas e modalidades, com a formação mínima determinada pela legislação federal de diretrizes e bases da educação nacional.
§ 3º Os vencimentos iniciais referentes às demais jornadas de trabalho serão, no mínimo, proporcionais ao valor mencionado no caput deste artigo.
§ 4o Na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos.
Verifica-se, deste modo, que o caput regrou o quantum do piso salarial, e os parágrafos trouxeram os parâmetros para fixação deste piso, dispondo: (i) qual a jornada máxima semanal que se paga pelo piso [§1º - 40 horas semanais]; (ii) o que se entende por profissional do magistério público da educação básica para fins do piso [§2º]; (iii) que poderá haver demais jornadas, e serão, no mínimo, proporcionais à jornada de 40 horas semanais [§3º]; e (iv) que a referida jornada para fins do piso deverá ser de 2/3 (dois terços) máximos de interação com os educandos.
Em outras palavras, a fixação de parâmetros feita pela lei federal não engessa a atividade administrativa, em especial de jornada de trabalho, mas, por outro lado, somente regulamenta que se quiser modificar o tempo de interação com o educando, deverá, proporcionalmente, modificar o piso do seu Profissional do Magistério.
Outro argumento que se apresenta é o de natureza constitucional, que se firma pelo princípio federativo, ao qual garante a autonomia dos entes federados, com fundamendamento no artigo 1º da Constituição Federal.
Regulamentar jornada de trabalho dos servidores, aos quais se incluem os profissionais do magistério, como defende a outra corrente, é de competência legitimamente local.
Ainda neste ponto, não há o que se falar acerca de hierarquia de lei federal sobre a lei municipal, uma vez que cada ente é competente sobre determinadas matérias, que são constitucionalmente definidas. E mais: a competência conferida à União é acerca de fixação do piso, e sobre diretrizes educacionais.
Argumentar que a competência da União em legislar sobre horário de trabalho está no artigo 22, XXIV, da Constituição Federal – que trata de diretrizes educacionais – não pode ser levada a efeito, pois a Lei em comento trata meramente do piso, com fundamento no artigo 60, III, ‘e’, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT), que previu lei específica para fixar piso salarial profissional nacional para os profissionais do magistério público. Ou seja, a União não tem competência constitucional para tratar especificamente da jornada de trabalho – como não o fez – mas possui competência para tratar do piso e seus parâmetros de fixação – como visto na lei em questão.
Portanto, interpretar o texto do parágrafo conferindo-lhe disposição autônoma de regulação de jornada de trabalho não é a forma constitucionalmente correta de interpretação.
Assim, não restam outras interpretações a serem feitas senão a única constitucionalmente aceita, qual seja, que os 2/3 (dois terços) máximos é parâmetro para o piso salarial posto pela União, à época de R$ 950,00 (novencentos e cinquenta reais).
Este entendimento está mais bem explicitado pela Advocacia Geral da União quando da defesa da constitucionalidade da Lei. In verbis:
“Ademais, diversamente do que afirmam os autores, os dispositivos hostilizados cingiram-se a dispor sobre o piso salarial nacional para os profissionaos do magistério público da educação básica, não dispondo, de forma específica, a respeito de sua jornada de trabalho.
A fixação de um determinado valor como piso salarial deve levar em conta, por óbvio, a prestação do serviço a ser remunerado. Com efeito, não se pode desconsiderar, em sua estipulação as diferentes jornadas de trabalho dos profissionaos contemplados, sob pena de estabelecer-se idêntica remuneração mínima a professores sujeitos a cargas horárias díspares.
À vista de tal constatação, o legislador nacional fez incluir, no texto da Lei nº 11.738/08, os dispositivos impugnados, com o único propósito de estabelecer parâmetros adequados para a fixação do piso salarial dos professores.
[...]
Como se nota, o §1º acima transcrito não dispõe sobre a jornada de trabalho dos docentes, nem lhes impõe o período de 40 (quarenta) horas semanais como carga horária máxima. A norma somente determina que, para os profissionais cuja jornada supere 40 (quarenta) horas semanais, o piso salarial não poderá ser aquele fixado pelo caput do artigo 2º da Lei 11.738/08, ou seja, deverá ser maior que R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais.
[...]
De modo semelhante, o §4º do artigo 2º da lei em questão está, intrinsecamente, vinculado à fixação do piso salarial tratado pelo diploma, não tendo alterado a carga horária dos docentes.” (g.n.)
E arremata afirmando:
“Referido dispositivo, a exemplo anteriormente examinado, somente estabelece parâmetro para a fixação do valor estipulado como piso salarial. É dizer: o legislador entendeu que o valor de R$ 950,00 (novecentos e cinquenta reais) mensais é adequado a configurar o piso salarial para os professores que, além de sujeitos a carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, desempenhem atividades de interação com os educandos por, no máximo, 2/3(dois terços) de sua jornada. Para aqueles que trabalhem mais de 40 (quarenta) horas por semana ou que interajam com os educandos por tempo superior a 2/3 (dois terços) da jornada, o piso salarial de R$950,00 (novecentos e cinquenta reais) é insuficiente.
[...]
Trata-se, portanto, de norma que integra os critérios de fixação do piso salarial dos professores, porquanto não impõe a alteração da carga horária do professor que exerça atividades de interação com os educandospor período superior a 2/3 (dois terços) de sua jornada, tampouco exige a contratação de novos profissionais. O diploma legal questionado determina, tão-somente, que o piso salarial a ele referente seja superior ao destinado aos demais.
[...]
Portanto, a observância do limite de 2/3 (dois terços) contida no §4º do artigo 2º da Lei nº 11.738/08 foi imposta para fins de conferir efetividade à fixação do piso salarial.”
Mesmo que se argumente acerca do dever de ofício da Advocacia Geral da União em defender a constitucionalidade da lei federal, cabe registrar o entendimento exposto pelo Ministério Público Federal, por seu Procurador-Geral da República:
“Inicialmente, é necessário ter em vista que a jornada de trabalho dos profissionais do magistério público, nos moldes como referida nos §§ 1º e 4º do art. 2º da Lei 11.738/2008, foi estabelecida exclusivamente para efeito de estipulação do piso salarial. Vale dizer que a jornada não foi tratada pelo legislador federal como um tema isolado, de modo específico, com força, só por si, de alterar os vários regimes jurídicos ou planos de carreira do magistério público dos diversos entes federados.
[...]
Relativamente, ao §1º do art. 2º da lei federal, a constatação é mais evidente, e está a significar, contrario sensu, que o piso salarial será superior ao que previsto no caput do artigo (R$950,00) no caso em que a jornada de trabalho dos profissionais do magistério público ultrapassar quarenta horas semanais, o que, de certo modo, é confirmado pelo disposto no § 3º do mesmo artigo da lei.
O §4º do art. 2º há de ser interpretado de modo semelhante, de modo a resguardar a proposcionalidade entre o piso salarial e o limite da carga horária destinada ao desempenho exclusivo de atividades de interação com o educandos. Desse modo, se o tempo dedicado pelo professor à atividade de interação superar dois terços de sua jornada de trabalho o piso salarial deverá ser majorado. A interpretação do dispositivo em exame não pode ser outra, considerada mormente a sua localização no texto legal, na condição de parágrafo que se vincula à norma contida no caput do artigo.
Em outras palavras, o que há na lei federal sobre jornada de trabalho está diretamente ligado ao piso salarial nacional, de forma que aquela nao existiria sem este, e vice-versa, na medida em que não seria possível definir o piso, tal como exigido constitucionalmente, sem parâmetros que garantissem certa uniformidade de tratamento aos profissionais do magistério público em todo o território nacional.” (g.n.)
E finaliza o representante do Ministério Público Federal da seguinte forma:
“Em razão dessas considerações, ficam prejudicados os argumentos declinados pelos requerentesm visto que a disciplina contida nos §§ 1º e 4º do art. 2º da lei federal decorre da própria Constituição da República, cujas normas alegam terem sido desrespeitadas. A interpretação sistemática da Constituição, com ênfase às normas que veiculam a exigência de fixação de piso salarial nacional para o magistério público, porque são as que mais se aproximam dos dispositivos questionados, há de prevalecer sobre a análise estanque, isolada, de dispositivos constitucionais escolhidos por conveniência argumentativa.”
IV – Conclusão
Por todo o exposto, verificando a divergência de entendimentos, conforme apontado, consigno não ter encontrado posição majoritária na jurisprudência, mormente, pelo pouco tempo que sem tem da decisão final da ADI que discutia a matéria no Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, o entendimento de interpretar a disposição da jornada de trabalho como parâmetro do pagamento do piso salarial é mais bem fundada constitucionalmente. Afinal, a defesa que culminou pela constitucionalidade da Lei do Piso foi integralmente neste sentido, não tendo porquê de ser, agora, reinterpretada.
Notas
[1] ADI 4167
[2] Processo nº. 0304427-84.2011.8.26.0000