RESTOS A PAGAR. CANCELAMENTO. PRESCRIÇÃO. “Restos a Pagar” inscritos até o ano de 2001, sejam eles “processados” ou “não processados”, devem ser cancelados em face do disposto no artigo 68, do Decreto nº 93.872/86. O cancelamento de empenhos, mesmo que em decorrência de previsão legal, não afastará a obrigação da Administração Pública de pagar tais débitos, sob pena de configurar-se seu enriquecimento sem causa. A legislação vigente prevê que prescreve em cinco anos a dívida passiva referente a “Restos a Pagar” (art. 70, da Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964).
CONSULTA
Encaminha-nos Prefeitura Municipal consulta nos seguintes termos:
“Qual o entendimento em relação ao cancelamento dos restos a pagar, podem ser cancelados ou não os que estão inscritos até o ano de 2011, tanto processados quanto os não processados?
Esses restos a pagar prescrevem depois de 05 anos?”
PARECER
A consulta refere-se expressamente a Restos a Pagar inscritos até o ano de 2001, ou seja, relativos àquele período então sob o efeito inicial das inovações introduzidas na matéria pela Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000 (Lei de Responsabilidade na Gestão Fiscal - LRF). Posteriormente ao advento de tal novo regramento, este Centro de Estudos analisou as repercussões havidas em relação ao tema, merecendo transcrição parecer[1] no qual ficou bem contextualizada a questão, com relevo para o período específico apontado na consulta:
“A QUESTÃO DOS `RESTOS A PAGAR´
Esta é, sem dúvida, uma das mais complexas questões do nosso Direito Financeiro. A recente promulgação da Lei de Responsabilidade Fiscal poderia ter resolvido boa parte das indagações que esta questão tem suscitado; entretanto, os vetos do Sr. Presidente da República ao artigo 41 e alínea `a´ do inciso I do artigo 5º contribuíram para aumentar as dúvidas sobre o assunto e por isso mesmo faz-se necessária uma análise mais detalhada deste tema.
Inicialmente, é importante lembrar que a Lei federal nº 4.320/64, que há mais de três décadas vem regulamentando as normas gerais de Direito Financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços dos entes públicos, continua em pleno vigor e fixa, entre outros, dois princípios essenciais à análise da questão ora proposta.
O primeiro princípio (da anualidade) está no artigo 34, que assim define:
`Art. 34. O exercício financeiro coincidirá com o ano civil´.
O segundo princípio está expresso no artigo 35.
`Art. 35. Pertencem ao exercício financeiro:
I – as receitas nele arrecadadas; e
II – as despesas nele legalmente empenhadas´.
De pronto, isso significa que as despesas legalmente empenhadas no exercício de 2000 devem onerar a execução orçamentária daquele exercício, mesmo que venham a ser efetivamente pagas em 2001. Claro está que neste caso o legislador partiu da presunção de que os administradores, ao empenharem determinadas despesas, estariam amparados pela respectiva disponibilidade financeira; a responsabilidade do administrador público é inerente ao cargo que ocupa. Afinal, existe uma lei orçamentária estimando a receita e fixando as despesas para o exercício e, mais do que isso, existem regras bastante rígidas para a realização de qualquer despesa.
Como é sabido, as despesas públicas passam, principalmente, por quatro estágios: programação, empenho, liquidação e pagamento.
A programação, estabelecida até 30 dias após a publicação do orçamento, estimará um cronograma mensal de desembolso até o final do exercício (artigo 3º da Lei de Responsabilidade Fiscal).
Já o empenho, segundo o artigo 58 da Lei nº 4.320/64, `É o ato emanado de autoridade competente que cria ao Estado obrigações de pagamento pendente ou não de implemento de condição´.
E ainda o artigo 60 da citada Lei determina que: `É vedada a realização de despesa sem prévio empenho´.
Também o artigo 61 explicita: `Para cada empenho, será extraído um documento denominado ‘nota de empenho, que indicará o nome do credor, a especificação e a importância da despesa, bem como a dedução desta do saldo da dotação própria´.
Portanto, o empenho é um dos atos mais importantes da Administração Pública, pois garante e assegura o pagamento ao fornecedor e prestador do serviço; se o administrador público perceber, ao longo do exercício financeiro, que não terá condições de realizar a despesa autorizada no orçamento, porque a receita não está acompanhando as previsões orçamentárias, deverá, por ato próprio e nos montantes necessários, limitar os empenhos para evitar que, ao final do exercício restem despesas a pagar sem a devida provisão financeira; aliás, o artigo 9º da Lei de Responsabilidade Fiscal é muito claro neste sentido.
Assim, em tese, a existência da conta `restos a pagar´ só se justificaria para atender a alguns casos em que a `liquidação´ ou `pagamento´ da despesa estavam em fase de processamento ao encerramento do exercício.
Tomemos como exemplo o caso do fornecedor que entrega um determinado bem no final do exercício e o órgão público, que recebe a mercadoria, precisa verificar se ela atende às especificações constantes no contrato, e para isso necessita de alguns dias. Neste caso, estamos diante do procedimento de `liquidação´ da despesa que antecede o pagamento e que é assim definido pelo artigo 62 da Lei 4.320/64:
`Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.
§ 1º. Essa verificação tem por fim apurar:
I – a origem e o objeto do que se deve pagar;
II – a importância exata a pagar;
III – a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.
§ 2º. A liquidação da despesa, por fornecimentos feitos ou serviços prestados, terá por base:
I – o contrato, ajuste ou acordo respectivo;
II – a nota de empenho;
III – os comprovantes da entrega do material ou da prestação efetiva do serviço´.
Mas pode acontecer que a despesa venha a ser `liquidada´ conforme o § 1º acima citado, mas conste no contrato de fornecimento do bem que o pagamento ocorrerá, por exemplo, no 10º dia após a entrega. Neste caso, dizemos que a despesa foi liquidada, mas ainda está pendente de pagamento.
O mesmo acontece, por exemplo, com a folha de pagamento do mês de dezembro, que só será paga no dia 5 do mês de janeiro do ano seguinte. Claro que os servidores prestaram seus serviços no mês de dezembro e, portanto, estas despesas de pessoal, obrigatoriamente, devem onerar a execução orçamentária do exercício financeiro encerrado em 31 de dezembro.
Portanto, é para atender a casos assim que a legislação prevê a conta `restos a pagar´. Entretanto, em nosso País, a criatividade (para não dizer irresponsabilidade) dos administradores públicos não tem limite e, ultimamente, tem prosperado uma nova forma de `empréstimo compulsório´, que embora ilegal, é amplamente tolerado pela complacência dos Tribunais fiscalizadores e das autoridades responsáveis pela instauração da ação penal, prevista no Decreto-Lei nº 201/67. Trata-se do financiamento de déficits orçamentários anuais através da aplicação de `calote´ a fornecedores de bens e serviços e, às vezes, até aos próprios servidores, ou seja: gasta-se mais do que sabidamente se poderia gastar e deixam-se para o exercício seguinte o pagamento de salários e contas referentes ao exercício encerrado.
Como a conta `restos a pagar´ vinha sendo sistematicamente utilizada para financiar déficits orçamentários, tendo como conseqüência um aumento no endividamento público de curto e médio prazo, e ante a complacência dos órgãos fiscalizadores, o governo federal, ao encaminhar o projeto original da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal), procurou dificultar esse mecanismo, impondo limites, nos seguintes termos (redação original dos atuais artigos 41 e 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal):
`Art. (...) Somente serão inscritas em restos a pagar as despesas empenhadas e efetivamente realizadas até o último dia do exercício financeiro, cuja liquidação se tenha verificado no próprio exercício ou possa ocorrer até o encerramento do primeiro mês do exercício seguinte.
§ 1º. Considera-se liquidada a despesa cuja contraprestação em bens, serviços ou obras tenha sido declarada como efetivamente executada e comprovada, mediante a apresentação da documentação respectiva.
§ 2º. No encerramento do exercício financeiro, o montante das inscrições em restos a pagar ficará limitado, em relação a cada um dos Poderes, de cada ente da Federação, ao valor resultante da soma.
I – do saldo da disponibilidade financeira do respectivo Poder, existente no último dia útil do exercício; e
II – do valor equivalente a cinco por cento do total das despesas correntes do respectivo Poder, efetivamente pagas no exercício.
§ 3º. No âmbito de cada Poder, adicionalmente ao disposto no parágrafo anterior, o limite de inscrições observará, ainda, as disponibilidades concernentes a cada órgão, fundo ou entidade e, quando for o caso, sua destinação por finalidade.
§ 4º. No último ano da legislatura e do mandato do Presidente da República, Governador de Estado ou Prefeito Municipal, conforme o caso, o Poder Legislativo e o Poder Executivo, respectivamente, não contrairão obrigação cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa, não se aplicando, nesse caso, a norma do inciso II do § 2º.
§ 5º. Os empenhos não liquidados até o final do exercício financeiro ou que, preenchidos os requisitos, não tenham sido inscritos em restos a pagar, por força do disposto nos §§ 2º e 3º, serão cancelados no encerramento do exercício e, na hipótese de persistir o interesse do poder público ou o direito do credor, a despesa será regularmente orçada e empenhada no exercício subseqüente´ (grifamos).
A proposta inicial do governo federal era, portanto, bastante interessante e esclarecedora, pois ao menos definia o tamanho do “calote” que seria permitido durante o mandato (de até 5% do total das despesas correntes efetivamente pagas no exercício) e fixava um prazo para que os empenhos pudessem ser liquidados, que, no caso, seria até o dia 31 de janeiro do exercício seguinte. Todavia, no último ano de mandato, nenhuma despesa poderia ficar para o exercício seguinte, sem que houvesse dinheiro em caixa para honrar seu pagamento.
Por sua vez, o projeto de lei, que fixava as penas para os administradores que não respeitassem a Lei de Responsabilidade Fiscal, acrescentava ao Código Penal três artigos específicos para quem não acatasse as determinações sobre restos a pagar, conforme reproduzido a seguir:
`Art. 359-B. Promover, ordenar ou autorizar a inscrição em restos a pagar, de despesa que não tenha sido previamente empenhada ou liquidada ou que exceda limite estabelecido em lei.
Pena – detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos (NR).
Art. 359-C. Promover, ordenar ou autorizar a assunção de obrigação, no último ano do mandato ou legislatura, cuja despesa não possa ser paga no mesmo exercício financeiro ou, caso reste parcela a ser paga no exercício seguinte, que não tenha contrapartida suficiente de disponibilidade de caixa.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos (NR).
Art. 359-H. Deixar de ordenar, autorizar ou de promover o cancelamento do montante de restos a pagar inscrito em valor superior ao permitido em lei.
Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos´ (NR).
Entretanto, o Congresso Nacional resolveu alterar a redação original da proposta governamental, apresentando o seguinte substitutivo:
`Art. 41. Observados os limites globais de empenho e movimentação financeira, serão inscritas em Restos a Pagar:
I – as despesas legalmente empenhadas e liquidadas, mas não pagas no exercício;
II – as despesas empenhadas e não liquidadas que correspondam a compromissos efetivamente assumidos em virtude de:
a) normas legais e contratos administrativos;
b) convênio, ajuste, acordo ou congênere, com outro ente da Federação, já assinado, publicado e em andamento.
§ 1º. Considera-se em andamento o convênio, ajuste, acordo ou congênere cujo objeto esteja sendo alcançado no todo ou em parte.
§ 2º. Após deduzido de suas disponibilidades de caixa o montante das inscrições realizadas na forma dos incisos I e II do caput, o Poder ou órgão referidos no art. 20 poderá inscrever as demais despesas empenhadas, até o limite do saldo remanescente.
§ 3º. Os empenhos não liquidados e não inscritos serão cancelados´ (grifamos).
Por esta redação, entendemos nós que só poderiam ser inscritas em restos a pagar as despesas empenhadas até o limite das disponibilidades de caixa; os demais empenhos seriam cancelados; entretanto, este entendimento se complicava quando combinado com o inciso III, alínea “a”, do artigo 5º, que assim definia:
`Art. 5º. O projeto de lei orçamentária anual, elaborado de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta Lei Complementar.
...
III – conterá reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente líquida, serão estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinada ao:
a) pagamento de restos a pagar que excederam as disponibilidades de caixa ao final do exercício, nos termos do art. 41´.
Ora, a combinação destes dois dispositivos era realmente incongruente, pois o artigo 5º, ao prever a utilização da reserva de contingência para cobrir restos a pagar do exercício anterior, feria o princípio em que se assenta tal reserva que não possui conceito de saldo financeiro. Também, como justificou o Presidente da República no seu veto ao artigo 41 e especificamente a este dispositivo do artigo 5º, tal procedimento admitia a possibilidade de déficits orçamentários, `in verbis´:
`(...) Além disso, o dispositivo apresenta-se flagrantemente contrário à responsabilidade fiscal, na medida em que pressupõe a execução de despesas acima das disponibilidades financeiras do exercício.
Ademais, sendo a proposta orçamentária encaminhada ao Poder Legislativo quatro meses antes do encerrado o exercício financeiro, tornar-se-ia impossível prever o montante das despesas que seriam executadas sem a correspondente cobertura financeira.
Além das razões acima, o aludido dispositivo contraria outras disposições do presente projeto de lei complementar, que determinam a obtenção de superávits primário e nominal e dispõem sobre a compatibilização entre receita e despesa.
Por esses motivos, sugere-se a oposição ao veto à referida alínea por ser contrária ao interesse público´.
Com o veto integral ao artigo 41 e o veto à alínea `a´ do inciso III do artigo 5º, os restos a pagar ficaram sem regulamentação específica na LRF e, neste caso, prevalecem os princípios gerais que norteiam a Lei federal nº 4.320/64 e a Lei de Responsabilidade Fiscal, que, como já comentado, determinam, ao longo dos seus dispositivos, que as execuções orçamentárias devem ser equilibradas, evitando-se o surgimento de déficits imoderados e reiterados e, neste sentido, não há como transferir de um exercício para outros restos a pagar sem a correspondente disponibilidade de caixa.
Portanto, como bem enfatiza o Tribunal de Contas do Estado de São Paulo, em seu `Manual Básico´ sobre a Lei de Responsabilidade Fiscal:
`Assim, em 31 de dezembro, as despesas do exercício, não pagas, precisarão estar, todas elas, amparadas no ativo financeiro (conta caixa e bancos)´.
De outro lado, o artigo 42 manteve o espírito do projeto original do governo e é ainda mais restritivo, limitando, durante os últimos oito meses de governo – de maio a dezembro -, a celebração de contratos (obras, serviços, etc.) que se estendam além do mandato, salvo se existirem disponibilidades de caixa para fazer frente a estas obrigações que serão liquidadas no exercício seguinte.
A idéia é evitar que o mandatário, ao final de sua gestão, assuma contratos de obras e serviços que serão suportados pela Administração seguinte. Obviamente que esse dispositivo não surgiu à toa; a história recente tem mostrado do que são capazes os administradores públicos, em final de mandato, e as dificuldades enfrentadas pelos novos mandatários que, ao assumirem a Administração Pública, encontram as finanças totalmente comprometidas.
A combinação do `caput´ do artigo 42 com seu parágrafo único pretendia obrigar, já a partir do exercício de 2000, os administradores a deixar a `casa em ordem´ para os seus sucessores, pois todas as dívidas vencidas, mesmo as que vinham se arrastando de exercícios anteriores, deviam ser consideradas como `encargos e despesas compromissadas´, a pagar até o final do exercício, para fins de cálculo das disponibilidades de caixa consideradas no parágrafo único.
Claro está que as Prefeituras foram pegas de surpresa e a maioria delas não conseguiu atender às exigências do artigo 42 e, no desespero, para escapar das penalidades pessoais impostas pela nova legislação, muitos administradores adotaram `soluções mágicas´, tentando de todas as formas fechar o balanço de execução orçamentária de forma equilibrada. Uma das soluções mágicas encontradas foi o cancelamento de empenhos, a maior parte já liquidados e não pagos por absoluta falta de recursos financeiros. Isto, como já comentado, é `calote´ e, portanto, é ilegal, como veremos em seguida.
O CANCELAMENTO DE EMPENHOS
Como já comentado no tópico anterior, a despesa pública passa por várias fases, sendo o `empenho´ uma das fases mais importantes, pois, conforme dispõe o artigo 58 da Lei 4.320/64, `o empenho de despesa é o ato emanado de autoridade competente que cria para o estado obrigação de pagamento pendente ou não de implemento de condição´ (grifamos).
Na verdade, o empenho é uma reserva que o Poder Público faz ou uma garantia dada ao fornecedor ou prestador de serviço de que ele será pago, desde que cumpra com suas obrigações contratuais.
Ainda o artigo 59 da citada Lei 4.320/64 assim disciplina a questão do empenho:
`Art. 59. O empenho da despesa não poderá exceder o limite dos créditos concedidos.
§ 1º. Ressalvado o disposto no artigo 67 da Constituição Federal, é vedado aos Municípios empenhar, no último mês do mandato do Prefeito, mais do que o duodécimo da despesa prevista no orçamento vigente.
§ 2º. Fica, também, vedado aos Municípios, no mesmo período, assumir, por qualquer forma, compromissos financeiros para execução depois do término do mandato do Prefeito.
§ 3º. As disposições dos parágrafos anteriores não se aplicam nos casos comprovados de calamidade pública.
§ 4º. Reputam-se nulos e de nenhum efeito os empenhos e atos praticados em desacordo com o disposto nos parágrafos 1º e 2º deste artigo, sem prejuízo da responsabilidade do Prefeito nos termos do artigo 1º, inciso V, do Decreto-Lei nº 201, de 27 de fevereiro de 1967.
Art. 60. É vedada a realização de despesa sem prévio empenho´.
Algumas destas restrições, como já comentado, foram modificadas pelo artigo 42 da LRF, mas demonstram a preocupação do legislador com a questão.
Todavia, a simples emissão do empenho não cria a obrigação de pagamento e em certos casos os empenhos podem ser cancelados. Assim, tomemos como exemplo o caso da Prefeitura que contrata a execução de uma obra, emite a respectiva nota de empenho e aguarda o contratante a executá-la. Se, passado o prazo contratual, a empresa desistir de executar a obra ou executá-la de forma inadequada, tal contrato poderá ser rescindido e, neste caso, o respectivo empenho será cancelado.
Se, entretanto, a empresa executou a obra e esta foi regularmente recebida pela Prefeitura, dizemos que a despesa foi regularmente processada ou regularmente liquidada e, portanto, o próximo passo será o pagamento. Neste caso não existe a possibilidade de se cancelar o empenho, pois a despesa já foi processada ou liquidada e restou para o Poder Público a obrigação do pagamento.
Negar o pagamento de uma despesa regularmente processada ou liquidada, sem que haja uma justificativa legal, é `calote´. O Poder Público não pode, de ofício, sem qualquer justificativa, cancelar um crédito a que o fornecedor tem direito por um contrato que foi integralmente cumprido e liquidado. Tal procedimento configura crime de responsabilidade.
O que aconteceu, em dezembro/2000, foi que vários Prefeitos, assustados com o rigor do artigo 42 da Lei de Responsabilidade Fiscal e com o crime tipificado no artigo 359-C do Código Penal (redação dada pela Lei federal nº 10.028/2000), optaram por cancelar empenhos referentes a despesas que tinham sido legalmente processadas, sem qualquer justificativa, a não ser o fato de a Prefeitura não ter recursos em caixa para poder ordenar o seu regular pagamento. Aqui, mais uma vez, os Executivos Municipais demonstraram o seu despreparo para a vida pública, ao confundirem a pessoa física do agente público com a pessoa jurídica do Município.
Ora, as obrigações do Município regularmente constituídas para com terceiros continuarão a existir, até que sejam pagas, independentemente de quem estiver ocupando o cargo de Prefeito, e tais obrigações devem, obrigatoriamente, constar no Balanço Patrimonial do Município. O cancelamento unilateral de empenhos, referentes a despesas já processadas, não tem o condão de fazer desaparecer as dívidas do Município para com terceiros.
Vejamos o teor de alguns artigos da referida Lei nº 4.320/64, que tratam da compatibilização dos direitos e obrigações do Município:
`Art. 88. Os débitos e créditos serão escriturados com individuação do devedor ou do credor e especificação da natureza, importância e data do vencimento, quando fixada´.
`Art. 90. A contabilidade deverá evidenciar, em seus registros, o montante dos créditos orçamentários vigentes, a despesa empenhada e a despesa realizada, à conta dos mesmos créditos, e as dotações disponíveis´.
`Art. 92. A dívida flutuante compreende:
I – restos a pagar, excluídos os serviços da dívida;
II – os serviços da dívida a pagar;
III – os depósitos;
IV – os débitos de tesouraria.
Parágrafo único. O registro dos restos a pagar far-se-á por exercício e por credor, distinguindo-se as despesas processadas das não processadas´(grifamos).
`Art. 93. Todas as operações de que resultem débitos e créditos de natureza financeira, não compreendidas na execução orçamentária, serão também objeto de registro, individuação e controle contábil´.
Naturalmente que a lei impõe ao Chefe do Executivo uma série de obrigações e é inimaginável que este, através de um decreto ou de um simples despacho, ordene ao contador que providencie o `desaparecimento´, na contabilidade do Município, de dívidas (restos a pagar) para com determinados fornecedores, pelo simples fato de não querer ser acusado por uma gestão orçamentária deficitária.
Neste caso, tanto o decreto como o despacho, por si só, jamais poderão produzir os efeitos pretendidos, isto porque são desprovidos de fundamento legal, por contrariarem as normas que disciplinam a matéria (Lei 4.320; 64, Lei Complementar nº 101/00 e Lei federal 8.666/93).