CONCLUSÕES
1. A simulação é vício social do negócio jurídico, acarretando, em regra, sua nulidade. É disciplinada no art. 167 do Código Civil brasileiro em vigor. No Código Civil de 1916 a figura acarretava anulabilidade do ato jurídico (arts. 102 a 105 do Código Bevilaqua), não podendo ser alegada pelas partes contratantes.
2. O conceito de simulação não é pacífico na doutrina. Para alguns, seria vício decorrente da dissociação entre vontade e declaração (Francesco Ferrara, José Beleza dos Santos, Clovis Bevilaqua, Manuel A. Domingues de Andrade); para outros, vício incidente sobre a causa do negócio jurídico (Emilio Betti e Custódio da Piedade Ubaldino Miranda), por exemplo.
3. Para doutrina dominante, o vício consiste na divergência intencional entre a vontade e a declaração, procedente do acordo entre os contratantes e determinada pelo intuito de enganar terceiros (aninus decipiendi).
4. Do conceito a doutrina extrai os elementos constitutivos da simulação: a) declaração de vontade em desconformidade com a intenção; b) declaração decorrente de acordo entre os contratantes; e, c) a finalidade de enganar terceiros. O fim de causar prejuízo (aninus nocendi) é acidental na simulação, qualificando-a como simulação maliciosa ou nocente.
5. Embora seja consenso na doutrina a necessidade do acordo entre os contratantes, há divergência ampla sobre a natureza e a função do pacto simulatório ou acordo para simular. Do cotejo da doutrina nacional, portuguesa e italiana, conclui-se predominar o entendimento de se tratar de preliminar de fato do negócio jurídico simulado, integrante do complexo simulatório e, portanto, sem existência autônoma.
6. Classicamente a simulação tem como espécies a simulação absoluta (na qual as partes não quererem de fato os efeitos do contrato entre elas concluído) e a simulação relativa ou dissimulação (na qual as partes querem de fato, no lugar do contrato simulado, um contrato diferente). Pode, ainda, apresentar as espécies simulação inocente (sem intuito de causar prejuízo a terceiros) e simulação nocente (ou com intenção de acarretar prejuízo a terceiros).
7. Na dissimulação existem dois negócios jurídicos: um real, dissimulado, destinado a produzir efeito entre as partes contratantes e um aparente, simulado, destinado a não produzir efeitos.
8. A espécie dissimulação se apresenta em duas modalidades: a dissimulação objetiva (incidente na natureza ou no valor do negócio) e a dissimulação subjetiva, ou interposição fictícia de pessoas (relativa às pessoas envolvidas no negócio);
8.1 A dissimulação objetiva quanto à natureza do negócio se dá na causa do negócio jurídico, implicando a própria tipicidade do negócio jurídico verdadeiramente celebrado (ex.: ocultação de doação como compra e venda). Pode versar sobre o objeto (ou identidade da prestação) ou sobre a data (pós-data ou antedata em instrumentos particulares);
8.2 A dissimulação objetiva quanto ao valor do negócio se dá quando o negócio verdadeiro e o negócio aparente têm valores declarados diferentes dos realmente praticados;
8.3 A dissimulação subjetiva ou por interposição fictícia de pessoas ocorre pela posição de um estranho ao negócio, entremeio aos contraentes, com o fim de esconder o verdadeiro interessado. Este intermediário é vulgarmente conhecido por testa-de-ferro, homem de palha, empresta-nome, cabeça de pau ou fantoche. É essencial que este terceiro tenha conhecimento dos termos do acordo simulatório.
9. A interposição fictícia de pessoas não se confunde com a interposição real de pessoas. Nesta, vínculos decorrentes de negócios jurídicos verdadeiramente celebrados são estabelecidos entre interposto e interponente e, depois, entre interposto e o outro contraente. Na interposição fictícia de pessoas (ou dissimulação subjetiva) o único vínculo decorre do negócio jurídico que se estabelece diretamente entre o interponente e o contraente oculto. O interposto apenas empresta seu nome, não intervindo diretamente no negócio celebrado entre interponente e o verdadeiro contraente.
10. A interposição real de pessoas é caso de contrato de mandato sem representação, em que o mandatário executa o encargo em nome próprio (e não em representação do mandante), comprometendo-se pessoalmente com terceiros, dos quais se torna verdadeiro credor e devedor, assumindo na sua esfera jurídica, todos os efeitos do ato praticado. Diferentemente, no mandato com representação, o mandatário substitui o mandante (o representa), coloca-se no lugar dele e, juridicamente, tudo se passa como se fosse o próprio mandante a celebrar o negócio. A procuração é o instrumento de concessão de poderes para o exercício da representação. Não se confundem, portanto, contrato de mandato, representação e procuração.
11. A dissimulação ainda que se aproxime, não se confunde:
11.1 Com o negócio erradamente denominado (erro obstáculo), já que este incide tão-somente sobre o nomen iuris do negócio celebrado, por ignorância ou equívoco. No negócio erradamente denominado, não ocorre dissimulação do contrato verdadeiramente celebrado, apenas imprecisão da linguagem. Resta intacto o conteúdo prático a que se quer chegar, segundo a intenção das partes, já que nas declarações de vontade se deve atender mais às intenções do que ao sentido literal da linguagem;
11.2 Com a reserva mental, por que nesta a divergência entre o que se quer e o que se declara restringe-se a uma das partes contratantes. Na dissimulação é essencial o acordo entre os contratantes para a divergência;
11.3 Com os negócios jurídicos indiretos, caracterizados pelo emprego de negócios para a consecução de fins que se obtém normalmente por outro caminho. Nos negócios jurídicos indiretos, diferentemente dos dissimulados, os negócios são verdadeiros na sua totalidade, apesar de produzirem efeitos complexos. As partes não pretendem dissimular, mas conseguir efeitos jurídicos idênticos empregando simultaneamente várias formas jurídicas;
11.4 Com a fraude à lei, consistente, para doutrina dominante, na ocorrência de infração à ordem legal de forma indireta, oblíqua, visando afastar o negócio jurídico efetivamente celebrado da hipótese de incidência legal. Diferentemente da dissimulação, não ocorre, na fraude à lei, ocultação do negócio verdadeiramente celebrado, mas apenas fuga da aplicação da lei por meio da combinação de vários meios jurídicos;
11.5 Com a fraude contra credores, consistente em negócios jurídicos efetivos, incidentes sobre o patrimônio do devedor, garantia geral dos credores, tornando aquele insolvente ou praticado quando o devedor já era insolvente. Todos os negócios jurídicos, na fraude contra credores, são verdadeiramente celebrados;
11.6 Com os negócios fiduciários, por que estes são realmente queridos e concluídos pelas partes, para posterior transferência do direito. Portanto, ocorrem verdadeiramente e não apenas na aparência. O fiduciário proprietário perante todos, apenas sua propriedade não é eficaz quanto ao fiduciante.
12. A doutrina reconhece que em todo o estudo sobre a simulação é grande a controvérsia relativa aos seus efeitos;
12.1 Na simulação absoluta inocente, existindo divergência entre a vontade real e a declaração, a declaração é ineficaz e, portanto, nulo o ato jurídico nela baseado, por falta da vontade, elemento essencial ao negócio jurídico. Pode esta espécie de simulação ser alegada pelo terceiro interessado ou mesmo por uma das partes, visando obter declaração judicial de inexistência/nulidade da relação jurídica. As partes, na hipótese, não agiram com a turpitudo, a impedi-las de obter a declaração judicial pretendida;
12.2 Na simulação relativa inocente, constituindo a mecanismo dissimulatório de dois negócios jurídicos (o ostensivo-simulado e o oculto-verdadeiro) o ato simulado não deve ser levado em conta, por não ter eficácia alguma;
12.3 O negócio simulado de forma absoluta ou o dissimulado, de perfil nocente ou fraudulento, vincula as partes à sua declaração tal como terceiros o vêem. Nestes casos, a vontade real dos simuladores é irrelevante, em regra. Entende parte da doutrina que os contratantes nada poderiam alegar em juízo quanto à simulação do negócio, em litígio de um contra o outro. Embora inexista regra expressa neste sentido, no atual direito civil brasileiro, se baseiam os autores na máxima latina “nemo auditur propriam turpitudinem allegans” ou “ninguém pode fazer valer em juízo um direito alegando a própria torpeza”. Fundamenta tal entendimento a disciplina do abuso de direito antecedente, decorrente de ato abusivo das partes no negócio viciado original. Excedendo-se no exercício do direito subjetivo de contratar, as partes extrapolam os limites do princípio da autonomia privada e, pelo negócio jurídico simulado, acabam por causar danos a terceiros, excedendo na razoabilidade. Estes limites do uso da dissimulação não se põem a priori, por meio de cláusula legal terminantemente proibitiva, mas na observância do princípio da boa-fé na conclusão e execução do contrato, ou seja, como conseqüência ou a posteriori.
13. É da compreensão da figura do abuso do direito e da fórmula tu quoque, que se pode concluir serem feridos o sentimento de justiça e eticidade uma pessoa desrespeitar uma norma legal e depois comparecer a exigir de outro seu acatamento, o que se registraria freqüente caso a nulidade do negócio acarretasse o completo retorno das partes ao status quo ante, sem qualquer ressalva de situações particulares. Assim, prevaleceria ainda, no direito brasileiro, a diferenciação entre simulação nocente e inocente.
14. O princípio da autonomia privada, embora mitigado por normas cogentes, cada vez em maior número, ainda é o princípio fundamental no direito civil, implicando nem sempre a simulação acarretar nulidade do negócio jurídico. Tal efeito apenas se observará quando ocorrer infração direta da lei ou prejuízo para terceiros.
15. As conclusões dos itens 13 e 14 são divergentes do entendimento da III Jornada de Direito Civil, promovida pelo Centro de Estudos Judiciários (CEJ) do Conselho da Justiça Federal (CJF). Na jornada foi aprovado enunciado interpretativo do art. 167 do Código Civil, segundo o qual, em síntese, nos termos do novo Código Civil brasileiro, não há mais motivo para falar em simulação invalidante e não-invalidante, pois toda espécie de simulação gerará invalidade do negócio jurídico e que já não há, no atual direito civil brasileiro positivado, a diferença pregada pela doutrina entre os efeitos da simulação inocente e nocente, visto que, em ambas as hipóteses, haverá nulidade do negócio simulado.
16. Ainda que declarado nulo o negócio jurídico, alguns efeitos positivos serão observados, já que a lei ressalva os direitos de terceiros de boa-fé em face dos contratantes do negócio jurídico simulado. Para os terceiros de boa-fé, a eficácia do negócio subsistirá, embora haja uma nulidade anterior que, em regra, deveria inquinar todos os atos praticados posteriormente na mesma cadeia de vínculos formada a partir daquele do negócio nulo.
17. A prova da simulação é reconhecida pela doutrina como uma das questões mais complexas do tema. Consiste na demonstração de ser o negócio jurídico ostensivo mera aparência, o que pressupõe a comprovação da existência do acordo simulatório. É também necessário que se carreie provas do prejuízo que advém do negócio impugnado. A prova nem sempre será direta e frequentemente tem o juiz de se valer de indícios e presunções para chegar à convicção da existência da simulação.
18. As partes ou interessados que pretenderem o reconhecimento da inexistência de qualquer negócio jurídico na simulação absoluta inocente ou do negócio jurídico simulado e, conseqüentemente, descortinamento do verdadeiro negócio jurídico dissimulado, na dissimulação inocente, se utilizam do procedimento comum com o fim de obterem a declaração judicial, cuja sentença é declaratória.
19. A nulidade nas simulações nocentes ou fraudulentas é declarada na sentença da comumente denominada “ação anulatória” (principal) ou no curso de qualquer procedimento judicial, de maneira incidental. Destina-se o procedimento judicial à declaração da nulidade do negócio jurídico. A sentença, para doutrina dominante, é de natureza declaratória. Doutrina minoritária, todavia, entende pela natureza (des)constitutiva ou constitutiva negativa.
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