2. O juiz e a virtualização: máquinas triviais e não triviais
A Lei 11.419/2006 trouxe o processo digital. O CPC deveria avançar para o processo virtual. A virtualização significa o alívio para os operadores jurídicos, entre os quais se encontra o magistrado. Esse alívio suporia a eliminação do juiz do processo? O objetivo seria alcançar um processo sem juiz, conforme o sonho acalentado pela informática jurídica na década de 70?
A resposta categórica é não 17 . Norbert Wiener já reconhecera isso na década de 50.
Heinz Von Foerster, na obra Observing Systems 18 , mencionada por Niklas Luhmann, diferencia máquinas triviais e não triviais. Nessa denominação, máquina é tomada “ [...] en sentido cibernético. Se trata de fórmulas matemáticas, cálculos, reglas de transformación y no forzosamente de un artefacto eletrônico o mecânico.” 19 Máquina é um algoritmo.
Nas máquinas triviais, um conjunto de inputs gera, sempre, os outputs correspondentes. O estado interior e momentâneo da máquina só muito raramente interfere nesse caminho de transformação (em geral, por defeito). E os eventuais desvios podem ser rapidamente detectados pelos especialistas.
Uma máquina não trivial caracteriza-se pela impossibilidade de se saber, com certeza, os outputs que determinados inputs vão gerar. O estado momentâneo da máquina interfere diretamente na produção dos outputs esperados. Pode haver até a não produção. “Las máquinas no triviales tienen, así, integrado un circuito por el cual se refieren a si mismas (autorreferencia)” 20.
Pode-se tomar como axioma que o Direito é um sistema autopoiético21. O mesmo pode ser dito do subsistema processual, funcionalmente diferenciado para os fins de aplicação da lei. São sistemas de sentido, ou sociais, no linguajar luhmanniano, equiparáveis a máquinas não triviais. Não são sistemas técnicos, como é o caso da ferramenta processual chamada sistema eletrônico de processamento de ação judicial (SEPAJ).
Como ferramenta tecnológica para tramitar a ação, o SEPAJ pode ser equiparado ao que Foerster chamou de máquina trivial. Assim, um SEPAJ, como máquina trivial, programada, é completamente previsível. Na verdade, representa um conjunto de funções de determinadas variáveis.
No processo, os humanos (advogados, assistentes, juízes, testemunhas, peritos, partes) são os responsáveis pela introdução da não trivialidade. A cargo deles se encontra a avaliação autorreferencial, ou seja, em momentos muito especiais, a eles incumbe fazer a medição das condições internas efetivas para fazer o próximo giro do sistema. Também lhes incumbe a inovação das regras de transformação. Por isso que, quando se fala em máxima automação dos sistemas de processamento de ação, não se está cogitando da eliminação do juiz, como já realçado.
É preciso entender, no entanto, que, no curso do processo, e até o momento anterior às decisões (seja de quem for, inclusive do advogado quando decide a estratégia a adotar), há uma imensidão de operações triviais das quais, hoje, incumbem-se esses mesmos operadores. Elas podem ser entregues à execução otimizada por programas/módulos (máquinas triviais) incorporados ao SEPAJ. Para isso, os algoritmos devem receber as condições para simular o que poderia ser chamado de pseudo-autorreferência, via metadados. Na verdade, introduzem-se as condições para que o sistema “conheça” os inputs e possa promover laços operacionais característicos da automação que, embora limitados e circunscritos a aspectos parciais, aliviam sobremaneira os operadores.
Quanto mais o SEPAJ absorver as operações triviais (automatizar-se), mais eficiente se tornará no auxílio aos operadores que têm o ônus de promover os giros não triviais.
A virtualização está nesse caminho. A máquina trivial, representada pelo sistema processual, pode ser ampliada, em suas funções, para ajudar com operações que se situam depois do contato visual e que, hoje, sobrecarregam os cérebros dos operadores.
3. A lei 11.419, a ênfase para a digitalização e o esmaecimento da virtualização
3.1. Muita digitalização. Zero de virtualização.
A lei 11.419/2006 – a lei do processo eletrônico – não contém o termo virtual.
Ela apresenta, entretanto:
9 ocorrências da palavra digital/ais;
5 da palavra digitalização;
3 da palavra digitalmente,
5 da palavra digitalizados/as e
1 da palavra digitalizando,
Ou seja, um total de 22 ocorrências de palavra com raiz “digital”.
As palavras apresentam-se espalhadas ao longo do texto, em diferentes dispositivos – artigos, parágrafos etc. Encontram-se na lei: “arquivos digitais”, “assinatura digital”, “certificado digital”, “assinado digitalmente”, “digitalizando-se o documento físico”, “equipamentos de digitalização”, “documentos digitalizados e juntados”, “processo de digitalização”, “documentos cuja digitalização seja tecnicamente inviável”, “digitalização de autos”, “mídia não digital”, “digitalmente”, “armazenados de modo integralmente digital em arquivo eletrônico” e “cópia digital de título executivo”.
Numa lei de 20 artigos, isso dá uma média superior a um aparecimento por artigo. Ou seja, o Brasil dispõe de um processo eletrônico fundado na digitalização, como não poderia deixar de ser. O que se está propondo é um avanço para um processo eletrônico que incorpore, de maneira robusta, a virtualização, porque esta é condição necessária, indispensável, para acelerar o processo decisório, exatamente o calcanhar-de-aquiles do processo eletrônico atual.
A ênfase legal para o fenômeno da digitalização escamoteou a importância de se ir além e de se prestigiar a introdução, no sistema processual, das possibilidades que somente a virtualização pode trazer. Na verdade, conscientemente ou inconscientemente, fez-se um movimento de fuga da complexidade, o que compromete inteiramente o futuro do processo eletrônico. Como diz Niklas Luhmann,
“Desde el punto de vista formal el concepto de complejidad se define, entonces, mediante los términos de elemento y relación. El problema de la complejidad queda, así, caracterizado como aumento cuantitativo de los elementos: al aumentar el número de elementos que deben permanecer unidos en el sistema, aumenta en proporción geométrica el número de las posibles relaciones, y esto conduce, entonces, a que el sistema se vea obligado a seleccionar la manera en que debe relacionar dichos elementos.”22
Parece fato inquestionável, hoje, que a mera digitalização das peças e demais elementos dos autos processuais – como tem ocorrido no Brasil - não é condição suficiente para se alcançar um processo eletrônico com as características necessárias para colocar a tecnologia de forma otimizada a serviço de uma melhor prestação jurisdicional, qualitativa e quantitativamente falando. É condição necessária, mas não suficiente. Muita esperança tem sido posta no processo eletrônico marcado apenas pela digitalização. Entretanto, tais expectativas somente serão atendidas pelo próximo processo, o processo virtual.
3.2. O parágrafo único desafiador
Há um dispositivo na lei 11.419/2006, na verdade um comando expresso, que tem sido esquecido pela maioria dos SEPAJs atuais. A impossibilidade de dar cumprimento a esse comando legal é, talvez, a expressão mais contundente da impotência do processo eletrônico digital existente no Brasil hoje. Nessa norma, o legislador determinou que se fizesse o que é impossível fazer num processo desenhado e desenvolvido segundo os ditames da mesma lei. Mais parece um titubeio legislativo. Ou um devaneio.
Esse comando da lei 11.419/2006 só será atendido se o novo CPC der o passo avante. No âmbito de um novo processo, que permitirá o desenho de um sistema processual com as características expostas neste artigo, o legislador de 2006 será finalmente atendido.
Não se trata apenas de atender àquela determinação. O que o caso evidencia é que, num processo com nova concepção, abrir-se-ão caminhos para que o sistema processual efetivamente incorpore os meios de tirar a sobrecarga atual de trabalho dos operadores.
Diz o parágrafo único do artigo 14 da lei 11.419/2006: “Os sistemas devem buscar identificar os casos de ocorrência de prevenção, litispendência e coisa julgada.”
Qual sistema eletrônico de processamento de ação judicial, hoje, está apto a “buscar identificar” a ocorrência dos fenômenos jurídicos indicados? O atendimento a esse comando legal supõe um imenso conhecimento do sistema a respeito de vários elementos dos autos processuais. E, pior, de distintos autos processuais. A disciplina legal em torno desses institutos demonstra a riqueza de informação necessária para se articular um algoritmo que possa, ao menos, sugerir a possibilidade de ocorrência de uma das situações processuais aventadas. “Ah, pode-se ao menos informar que os dois processos têm as mesmas partes.” Será? Talvez até nesse nível elementar (partes) pode ser duvidoso, para alguns sistemas, expedir uma afirmação.
E não se diga que não se avançou porque há a necessidade de todos os processos estarem sob a forma eletrônica. Da maneira como estão sendo concebidos os SEPAJs, jamais será possível atender a esse comando legislativo. Pense-se, por exemplo, apenas nos detalhes para caracterização da coisa julgada.
4. O sistema processual eletrônico atual, suas peças digitais e suas limitações. Revisando e exemplificando.
No título do artigo, fala-se em virtualizar o virtual. Na verdade, poder-se-ia, no máximo, dizer virtualizar o digital. A provocação do título serve para realçar a diferença entre as duas ideias e marcar bem a distinção entre elas, às vezes utilizadas como sinônimas.
4.1. Papel, bits, bytes e informação
Se dígito é tomado com o sentido de bit (a menor quantidade de informação que um computador trata), então digitalizar tem o sentido de representar em bits. Embora o computador trabalhe com bits (é comum dizer-se que tudo é zeros e uns na memória do computador), pode-se dizer que é apenas num patamar mais elevado, de agrupamento de bits (os bytes), que os conteúdos começam a fazer algum sentido para os computadores e para os humanos. A letra A, por exemplo, é um conjunto organizado de bits e, em geral, ocupa um byte (oito bits) na memória. Entre o registro na memória e o que se vê na tela, entra um programa de computador que transforma os bits do byte num conjunto maior de bits que, representados no monitor, representam uma figura que os humanos conseguem “ler” (recuperar visualmente). Essa “mágica” transformadora – que sabe, pela quantidade e disposição dos bits nos bytes (inputs), como transformá-los em um outro conjunto de bits que, exposto numa tela, torna-o um símbolo legível por humanos (forma conveniente para o destinatário) - é a essência a realçar do processo de virtualização. Vê-se o que, de fato, é de outra forma.
É preciso levar essa mágica para um outro patamar no âmbito do processo eletrônico23. Ampliar essa mágica é implantar inteligência no sistema processual para que o sistema não apenas transforme bits em bytes, mas aprenda a lidar com conjuntos de bytes e possa, manipulando-os, auxiliar os humanos de uma forma mais efetiva.
A digitalização, já se viu, é um processo de representação feito num sentido. Por exemplo: do papel (imagem visual) para o disco magnético (registro físico-tecnológico). A virtualização também é um processo de representação, pode-se dizer, mas feito no sentido oposto. A digitalização vai no sentido dos bits, a virtualização, como aqui proposta, é um fenômeno que parte dos bits e, de maneira inteligente, chega a modelos de representação e a processos de tratamento da informação acessíveis e confortáveis para os humanos. O destinatário é o homem, a máquina não trivial do processo (Foerster).
4.2. As peças monolíticas dos autos em papel continuam nos autos eletrônicos. E toda a lógica do sistema processual orienta-se por elas.
Nos sistemas processuais eletrônicos brasileiros atuais, apesar de ter sido mudada a mídia – do papel para o disco rígido –, continua-se a trabalhar com peças (falando-se só delas, mas isso vale para o todo!) que não são virtuais. São peças digitais, mas não virtuais24. O suporte físico agora não é mais o papel. É um disco magnético. O registro da peça processual, que no papel se fazia com letras e possibilitava a leitura direta pelos sentidos (olho humano), passou a ser feito com bits, cada um representando um minúsculo ponto de uma imagem, espacialmente localizado num plano. Dali, do disco rígido, somente um programa de computador pode remontar as “letras” para que o humano analise a informação registrada. Ou seja, toda recuperação de informação é necessariamente mediada25. Ocorre, no caso, uma desdigitalização.
O legislador distinguiu documento eletrônico de documento digitalizado (artigo 11 da lei 11.419/2006, por exemplo). No documento eletrônico, que também é digital, eleva-se um pouco o nível de conhecimento a respeito do que está digitalizado. Há programas que permitem, em arquivos nesse formato, mexer nas letras, mudar a forma, enfim, “editar”. Chega-se ao nível dos bytes ou dos caracteres.
Entretanto, as peças monolíticas, duras, permanentes, inteiras, continuam nos autos. Mesmo num arquivo em formato .pdf, apesar da imposição de um formato de codificação, trabalha-se com a “imagem do documento”, não com seus conteúdos. Aliás, o formato foi adotado principalmente para evitar a alteração dos conteúdos.
- Quero ver a petição inicial, o despacho tal, a sentença, o acórdão!
Sem problemas. Vai-se ao sistema, o arquivo digital é desdigitalizado e ganha forma, num monitor, para leitura pelo humano curioso. Ou é baixado para ulterior impressão.
Tudo se transforma, entretanto, se o curioso pretender ir um pouquinho além da virtualização primária:
- Quero ver a fundamentação do terceiro pedido! Ou a cláusula 2ª da CCT de 2010!
Claro, poder-se-á ver. Mas para isso deverá ser buscada a petição ou o texto da CCT. E, a partir daí, olho (até quando os olhos vão agüentar?) e setinhas levarão o interessado a extrair a informação da imagem exibida. Às vezes, depois de um bom incômodo. Os milhões despendidos em sistemas processuais, até agora, não nos levaram a esse patamar elementar de atendimento às curiosidades dos interessados: advogados, juízes, assistentes.
Isso porque as peças são produzidas e juntadas como algo insosso, sólido e indecifrável pelo programa processual. No máximo, os programas conseguem recompor os pontos ou bits, num monitor ou numa impressora, para refazer a imagem das letras no papel. Sabe-se, também, que, num arquivo ‘escaneado”, se o registro da imagem das letras é confiável, é possível recuperar as letras e gerar um arquivo editável (documento eletrônico). É o processo de reconhecimento ótico de caracteres (OCR), também conhecido como digitalização do conteúdo literal da imagem.
Em relação a todas essas imagens presentes nos autos processuais eletrônicos atuais, o máximo que o sistema processual “sabe” é que existe um arquivo digital, que deve ser aberto e exibido por determinado software capaz de ler cada ponto da imagem e exibir num monitor. Qualquer conteúdo informacional contido naquela imagem continua a ser extraído pelo usuário, visualmente, não mais a partir do papel (embora sejam muitos os que ainda imprimam antes de usar), mas a partir da imagem exposta num monitor. As coisas não mudam muito quando se fala de um documento eletrônico, produzido por um editor de texto do mercado.
Vai-se do bit ao olho do advogado, do assistente ou do juiz.
4.3. O juiz e o gerente: a fraqueza e o poder.
Tome-se o exemplo das imagens “escaneadas” e juntadas aos autos. Podem ser as imagens de envelopes de pagamento de um processo trabalhista. Quando o advogado baixa as imagens (ou o juiz as examina no monitor), não está lidando com arquivos virtuais. Trata-se, na verdade, de arquivos digitais.
A situação é completamente diferente na empresa onde está o sistema que gerou aqueles envelopes. O gerente pode pedir ao sistema, de uma forma muito simples (comando SQL, por exemplo), que liste os envelopes do empregado tal, dos meses em que houve o pagamento de horas extraordinárias além de 40. E que apresente um total. Depois ele pode pedir que mostre o envelope do mês em que houve maior excesso de horas. E o sistema exibe o envelope no monitor. Ele monta, na hora, este envelope. No linguajar de Gazzaniga, os elementos da entrada (dados que estão nos discos do sistema de folha de pagamento) são montados segundo o formato que o destinatário espera.
O que faz o juiz quando quer saber isso num processo?
Das três, uma: chama o assistente, envia os autos para o contador ou, então, usa olhos, caneta, calculadora e produz a informação! Com bravura...
Volte-se ao advogado que foi até o sistema processual, zanzou prá lá e prá cá, escolheu uma imagem de um envelope de pagamento e baixou.
Esqueça-se o arquivo baixado e pense-se nas páginas do sistema processual pelas quais o advogado transitou. Essas sim são virtuais. Elas não existem. Como o envelope de pagamento do gerente, elas são montadas para o usuário, na hora em que são buscadas. Provavelmente, um minuto depois, o navegador as montará diferentes, para o mesmo usuário ou para os outros milhões que, naquele momento, estão acessando o site.
Um navegador é exatamente isso. Um programa que “monta uma imagem de página” toda vez que é demandada. E a exibe no monitor. Se houver o acesso de um milhão de pessoas, simultaneamente, um milhão de vezes a página será “montada”, virtualmente (aquele processo inteligente que atua a partir das entradas, conhecendo-as, e preocupado com o que espera o destinatário momentâneo), para exibição nas telas dos usuários. A página é aquele ser existente por meio das tecnologias da informação e da comunicação. E que “é montada” (ocorre a mágica), não apenas exibida.
4.4. Virtualizar é introduzir inteligência no sistema processual
O que está por trás dessa transitoriedade de existência das páginas, dessa montagem para exibição, pode parecer trivial, mas não é. Ela supõe muito mais que o mero exibir de “pontos numa tela de monitor”, como já se viu nos tópicos anteriores. Ela exige um nível superior, mais refinado, de conhecimento do sistema a respeito daquilo que ele está manipulando. A imagem exibida não é apenas a projeção de um conjunto simples, ponto a ponto, univocamente, de bits existentes num disco rígido, num monitor (caso típico da exibição de uma imagem digital).
Ilustração 6 – Editor de peça virtual: quero ver só o E! O que existe em K? Esconda M e F!
Numa construção virtual, o sistema, segundo sua estrutura operacional (seus algoritmos), “monta a história”, considerando os conteúdos a serem exibidos, os mecanismos de tratamento, a formatação a que devem ser submetidos etc. Para os fins deste trabalho, lembre-se, algo que distingue digital de virtual é a introdução de algum nível adicional de conhecimento sistêmico (consciência) a respeito dos conteúdos representados pelos bits e bytes de um arquivo digital, antes da exibição ao usuário. Alguns chamariam esse conhecimento de meta-informação.
O sistema passa a ser ciente e potencial manipulador/processador de “informações/dados” contidos nos documentos que armazena. E pode ser programado para tratar tais informações da maneira que se entender necessário.
Se a ideia é levada às peças processuais, percebe-se logo que a questão do tamanho se esboroa. Não haverá peças processuais. Elas serão montadas no momento da construção, ou da consulta, com o tamanho que precisarem ter, de maneira inteligente e com o nível desejado (e programado) de “ciência” a respeito dos conteúdos.
As peças poderão ter “visões” adequadas e convenientes para quem as está acessando: juiz, advogado, partes (foco no destinatário, o que não significa que um não possa ver a visão do outro!). Ver-se-á o que se desejar ver, no momento em que precisar ver, e, inclusive e se for o caso, nos limites do que for permitido ver (questão da publicidade!).
Por isso, é preciso virtualizar o digital. É necessário que o novo CPC preveja, expressamente, a possibilidade da virtualização das peças processuais e do processo como um todo (autos virtuais). Estar-se-á dando, assim, um passo fundamental para se avançar com o processo virtual para patamares em que a tecnologia será utilizada de maneira nobre e eficaz para auxiliar os operadores jurídicos: advogados, procuradores, assistentes e, claro, notadamente o juiz, no momento de decidir.