Não existe um modelo universal de federalismo. Ao contrário, inscritas na história política dos povos, as diferentes Constituições apresentam soluções diversas e até díspares em relação à estrutura federal adotada. Portanto, parece lógico considerar o corpo normativo constitucional como a base do federalismo: a Constituição rígida comum dá respaldo à organização dos poderes (rectius: funções) do Estado.
Em verdade, no que se refere à separação de funções estatais (Executivo, Legislativo e Judiciário), as Constituições modernas tendem a ser super-rígidas, para se utilizar uma expressão já assaz explorada nas classificações doutrinárias. Enquanto produto filosófico do Iluminismo, o Estado contemporâneo não admitiria a supressão de uma delas, sob pena de descumprir o mister para que foi criado, nem tampouco a concentração destas funções em um único centro de decisão. Além de ser refratária a qualquer tendência absolutista, a concepção hodierna de Estado democrático de Direito não aceita quaisquer aglutinações de poder nesse sentido, a fim de não comprometer liberdades públicas e direitos individuais[i].
Em acréscimo a este garantismo político-jurídico de espeque constitucional, cumpre destacar que a separação de funções estatais, a qual é decorrente do notório sistema de checks and balances, não impede a atribuição de funções secundárias pela Constituição a cada um dos Poderes, de natureza complementar, sem desvirtuar a finalidade motriz em que se baseia cada função estatal.
Outra característica essencial ao federalismo é a “estatalidade” de cada membro que a compõe, ainda que apenas a federação de per si, a República Federativa do Brasil no nosso caso, seja dotada de soberania, como adverte DALMO DALLARI[ii]. Independentemente das raízes históricas de que germinou a federação, existe uma parcela de supressão ou abdicação política de poder pelos membros federativos em prol de certa unicidade[iii] na Federação. Se o movimento federativo foi centrípeto, como no exemplo histórico dos Estados Unidos, o viés de abdicação de poder é meridianamente claro. No caso do Brasil, cujo processo histórico de integração pelo bandeirantismo e por decisão geopolítica da Metrópole portuguesa, o movimento foi centrífugo: da massa política unitária desmembraram-se várias províncias, que se converteram em Estados com a instauração da República em 1891, nos termos da segunda Constituição que tivemos. Estes Estados receberam atribuições de poder político, sem adquirirem, contudo, a nota fundamental que distingue a unidade do todo político: a soberania.
Por conseguinte, os Estados da Federação brasileira, reunidos politicamente em união indissolúvel conforme o caput do art. 1º da Lei Maior, tem sua autonomia resguardada, sem contudo se revestirem do manto da soberania. Do corpo do ordenamento jurídico pátrio surgem diversos exemplos que provam este argumento: em primeiro lugar, a própria Constituição Federal dispõe no art. 4º que na arena política mundial as relações internacionais dizem respeito à República Federativa do Brasil; segundo, apesar da municipalidade insculpida no texto constitucional, o modelo federativo pátrio é notadamente assimétrico, haja vista a inexistência de um Judiciário municipal; terceiro, a previsão do mecanismo de intervenção federal, decorrente da assimetria política, confere à União um poder ímpar de ingerência que os Estados-membros exercem, em escala menor, face aos Municípios; quarto, a realidade sócio-política expõe cruamente a impossibilidade de autonomia política plena do ente federado, quando parcela considerável dos seus recursos advém de repasses orçamentários de outros entes.
A unidade federalista não é antítese da autonomia dos seus membros, exigindo apenas que se amolde a capacidade política de cada um deles às cláusulas uniformizantes que definem o perfil político da Federação. Nesta composição de garantia e participação dos membros federativos, a autonomia não é irrefreada e a pluralidade, longe de ser absoluta, dentro de uma estrutura dinâmica (federalizing process, segundo CARL FRIEDRICH[iv]), na qual o imperativo socioeconômico estabelece uma lógica de (des)centralização dos poderes políticos: problemas comuns demandam uma solução conjunta, comum a todos os membros federativos; residualmente, questiúnculas específicas repousam na competência política deste ou daquele membro federativo em particular.
Evidentemente, não se relegam as controvérsias sobre competência política à casuística banal dos interesses particulares. Um dos papéis das Constituições denominadas rígidas é pré-estabelecer (ênfase no prefixo de anterioridade) as esferas de atuação política dos membros federativos, harmonizando-se os interesses de cada ente federado, “na melhor combinação possível do máximo de liberdade com a necessária autoridade”[v], sem se afastar do papel garantista do Estado e do rigor do texto constitucional.
Nesse talante, a Constituição Federal de 1988 procura cristalizar este papel harmonizador ao firmar o compromisso nacional de supressão das desigualdades regionais no núcleo de suas finalidades políticas (art. 3º, inciso III), apesar da origem historicamente oligárquica da Federação brasileira. Não ao acaso, GILBERTO BERCOVICI considera o modelo pátrio como um exemplo de federalismo de cooperação (a partir da proficiente lição de ENOCH ROVIRA[vi]), pelo qual “la separación y la estanqueidad han sido substituidas por lo que podemos designar como voluntad de colaboración, a impulso de las necesidades y exigencias de la realidad”.
Não se confunde este paradigma federalista com a mera coordenação política, em que as decisões dos entes federados são preponderantemente livres e independentes, apesar de certo grau de participação no foro federal, sem atinar aos interesses comuns. Neste aspecto, o federalismo de cooperação é regido por diretriz oposta: mais do que mera justaposição de competências, busca-se a decisão comum que satisfaça o interesse de todos os entes federados, adaptando-a às necessidades próprias de cada um deles.
No modelo brasileiro, os arts. 23 e 24, ao estabelecer as competências comuns e concorrentes respectivamente, materializam o viés cooperativo, prevendo parcelas de competência da União e dos demais membros sobre algumas matérias na repartição de poderes, ressalvada a prevalência, nas hipóteses de conflito normativo direto ou de Kollisionsnormen[vii], do direito federal. Contrastadas ambas as espécies de competência com a acepção de ROVIRA, porém, só as comuns parecem traduzir integralmente o sentido de cooperação federativa.
De fato, da inexistência de supremacia política entre os membros federados e da necessidade de encontrar resposta a problemas comuns resulta uma responsabilidade política comum de todos aqueles, pois sobre todos eles recai o custo político destas decisões. Assim, embora não esteja expresso no texto de BERCOVICI, parece que as competências comuns estão em grau mais elevado na escala da cooperação federativa: enquanto as competências concorrentes compartimentam parcelas de decisão dos entes políticos, as comuns conjugam as capacidades normatizantes deles, fazendo incidir, portanto, num mesmo substrato fático, decisões conjuntas dos membros da federação.
Apesar de conjuntas serem as decisões políticas na federação, por meio de leis federais e tendo a Constituição por fonte normativa, a execução é por cada ente federado adaptada às suas próprias necessidades, com base no princípio da separação e independência no exercício das competências constitucionais[viii]. Com efeito, se fosse inviabilizada a possibilidade de modelação das decisões conjuntas às necessidades políticas de cada ente, ruiria a própria estrutura federativa, posto ter sido comprometido seu alicerce fundamental: a participação democrática dos membros federados nas tomadas de decisão.
Em prol do equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional, prevê o parágrafo único do art. 23, consoante redação da Emenda Constitucional nº 53/2006, que as normas de cooperação serão fixadas por lei complementar (de acordo com RAUL MACHADO HORTA, deveria ser por norma constitucional)[ix]. Este dispositivo normativo espelha as tarefas comunitárias (Gemeinschaftsaufgaben), enquanto soluções administrativas revestidas de agilidade para viabilizar as soluções políticas, as quais são acusadas de desvirtuar o equilíbrio na separação de poderes (funções), conferindo ingerências ao Executivo em detrimento do Legislativo.
Questionável tal posicionamento, visto que a complexidade do processo legislativo é claramente incompátivel com a celeridade exigível da tomada de decisões políticas urgentes, de natureza regulatória pelos centros de poder, cujos efeitos são diluídos no cenário internacional. Outrossim, a própria engrenagem constitucional pode perfeitamente prever (como, de fato, o faz) a participação de um órgão do Poder Legislativo em benefício do equilíbrio das funções políticas. Exemplo notório: o Executivo estadual estabelece medidas administrativas em relação ao ICMS não apenas com base na Lei Kandir, mas também considerando as alíquotas mínimas extraídas a partir de resolução do Senado Federal (CF art. 155 §6º inciso I).
Não obstante a diversidade de matérias reunidas sob a égide de competência da União, o perfil capitalista e intervencionista assumido pela Constituição Federal, fruto do chamado neoliberalismo político contemporâneo, conclama a uniformidade nos aspectos do planejamento socioeconômico, sem destituir os membros federativos de sua autonomia e participação política nas tomadas de decisão. Muito pelo contrário, é da ratio essendi da cooperação federativa que haja atuação conjunta dos entes federados num Estado Social, pois homogeinização (Unitarisierung) não se confunde com centralização, na qual não existe esta atividade participativa de cada membro federativo.
O mecanismo em testilha não é desenvolvido apenas a bem da atuação democrática dos entes federados, mas sobretudo com vistas a reduzir as desigualdades regionais (nos termos do art. 3º inc. III), assegurando a “existência digna de todos conforme os ditames da justiça social” (art. 170 caput), combatendo as tensões do federalismo contemporâneo. Privilegia-se, destarte, o desenvolvimento econômico integrado e a consecução de políticas públicas comuns, viabilizada pela cooperação financeira (Finanzausgleich).
Muito embora seja patente a corporificação, nos dispositivos indicados, dos princípios de igualdade (material) e solidariedade, a eficiente análise de BERCOVICI peca por não considerar que a Constituição assume um viés capitalista, por motivos históricos e geopolíticos de afinidade e influência das potências liberais ocidentais, notadamente os Estados Unidos e o Reino Unido. A viabilidade do sistema capitalista depende da constante ampliação do mercado consumidor, a qual é proporcional à melhor distribuição de rendas. Sem maiores pretensões perfunctórias, deve-se concluir que, em parelha aos princípios sociais de igualdade e solidariedade, existe um Hintergrund econômico que orientou o constituinte originário a visar à supressão das desigualdades sociais por meio de fundos públicos e mecanismos de compensação tributária.
Nesse diapasão, merece destaque a ordem tributária no modelo federativo brasileiro. Viabilizar a participação política efetiva dos membros da Federação (e não meramente nominal) significa conjugar a rígida atribuição constitucional de capacidade tributária ativa àqueles entes à repartição das receitas dos entes maiores (União) com os menores (Estados, Distrito Federal e Municípios).
Em parte, dignos de nota são os argumentos críticos tecidos por CARVALHO PINTO[x] à repartição de receitas, dentre os quais a menor segurança de receita para o ente beneficiário, pois esta depende da transferência por outro ente federado e da eficiência arrecadatória dele, enquanto pessoa jurídica competente, enfraquecendo as unidades federativas dependentes. Apesar das muitas técnicas tributárias (participação na receita fiscal de outros entes, arrecadação direta de tributos de outros membros por determinação constitucional, participação por expectativa nos fundos de receita, distribuição voluntária e facultativa), todas padecem do mesmo problema, vale dizer, o risco administrativo da sonegação e do inadimplemento pelos contribuintes. Em especial, com base na brilhante observação de BERCOVICI, os fundos regionais são os mais inadequados ao interesse coletivo, já que costumam ser destinados às demandas da iniciativa privada, não a apoiar as diretrizes sociais estabelecidas pelos Poderes Públicos[xi].
Ademais, parece decorrer da autonomia político-financeira das unidades federativas a desvinculação dos fundos, tornando procedente a crítica de JOSÉ MAURÍCIO CONTI[xii], para quem a atividade fiscalizatória do TCU nesse talante seria inconstitucional. Porém, ela não subsiste incólume à crítica de BERCOVICI, que considera comprometedora a completa inexistência de contrapartida operacional e administrativa dos entes beneficiados, o que, somado ao sabor dos interesses exclusivistas das elites locais, subverte a finalidade maior dos fundos: ao invés de efetivar a cooperação federativa e combater as desigualdades sociais, perpetuam-se os contrastes de renda e o consequente esmaecimento no exercício da cidadania pelos menos privilegiados.
Em adendo ao já exposto, impende sublinhar que a questão dos fundos, conquanto de relevância para a problemática do federalismo cooperativo, não atinge o coração da assimetria federativa brasileira: a concentração tributária nas mãos da União não advém somente da distribuição constitucional de tributos, mas principalmente está ligada a um atributo que lhe é exclusivo, qual seja, a competência tributária residual, o que não encontra necessária consonância na análise deste capítulo por BERCOVICI. A possibilidade de conceber novos impostos, somada ao cediço manejo das contribuições sociais, desequilibra as relações de participação dos membros da federação. A União não é a República Federativa, embora sejam muitas vezes confundidas, e a assimetria federativa em matéria tributária é mais evidente do que em qualquer outra. Basta considerar que as contribuições sociais não são comprimidas nos estreitos limites principiológicos aplicados aos impostos, como a anterioridade anual e a anterioridade nonagesimal, para concluir que o poder de ingerência efetiva da União nos demais membros vai muito além das possibilidades igualmente restritas de intervenção federal. Assim, oposta deve ser a conclusão, conforme apresentada por BERCOVICI: a assimetria federativa é indispensável ao objetivo de homogeinização socioeconômica dos entes federados.
Absorvendo a necessidade posta por KONRAD HESSE (Der Unitarische Bundesstaat)[xiii] de incutir historicidade ao federalismo, procede a conclusão de BERCOVICI, segundo a qual o atual modelo federalista brasileiro rejeita o federalismo neodualista, já que a Constituição Federal é fruto do poder constituinte originário do povo, superadas as ideias dos Artigos Federalistas. Contudo, não escapa a uma análise mais detida que, de acordo com este último autor, o princípio da solidariedade, não o da subsidiariedade, deve ser a legitimação político-constitucional do federalismo. Com efeito, a correlação é inegável num plano normativo-abstrato, todavia numa esfera de aplicação concreta das normas constitucionais, o princípio da subsidiariedade instala-se indevidamente em alguns dispositivos constitucionais, sabotando o mister de redução gradativa das desigualdades sociais em prol da existência digna de todos conforme os ditames da justiça social.
Não deve ser assim, mas é. Para repelir efetivamente os efeitos nocivos desta contradição entre o federalismo cooperativo e o enodoado princípio da subsidiariedade, é preciso identificar em que pontos do texto constitucional esta tensão principiológica aparece. É tarefa ainda mais árdua do que aquela conferida à Corte Máxima, o Supremo Tribunal Federal, em julgar leis e atos normativos federais contrários à Constituição (conforme a CF art. 102 inc. I alínea a e inc. III alíneas a e b). As polaridades opostas são ambas constitucionais. Porém, a fim de decantar esta influência do princípio da subsidiariedade e as respectivas incompatibilidades internas na Lei Magna, este é um desafio necessário, sobretudo em relação à ordem tributária constitucional.
Notas
[i] Isto não significa que um juiz não produz a lei concreta, ao proferir decisões no exercício da atividade judicante, por exemplo. Porém, a concretude da lei, açambarcada na leira do processo com a solução de crises jurídicas (de certeza, de adimplemento ou de urgência) não subtrai do Legislativo a atividade principal de legiferar. Conforme se ressalta no presente texto, a atribuição de funções secundárias aos diferentes Poderes do Estado não desvia (apenas complementa) a atividade principal de cada um deles.
[ii] DALLARI, Dalmo de Abreu. O Estado Federal cit. apud: Bercovici, Gilberto. Desigualdades regionais, Estado e Constituição. São Paulo: Max Limonad, 2003, p. 146.
[iii] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 146. “O objetivo do federalismo é a unidade, respeitando e assimilando a pluralidade”.
[iv] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 148. V. obra de Carl Friedrich, Teoria Constitucional Federal y Propuestas Emergentes, pp. 549-50.
[v] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 148. Contudo, segundo LA PERGOLA, citado por BERCOVICI, em sua obra El Empirismo en el Estudio de los Sistemas Federales, a teoria de FRIEDRICH não deixa de ser uma teoria da Constituição rígida, pois a garantia de autonomia dos entes federados repousa no Estado e no rigor do texto constitucional.
[vi] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 150. Apud: obra magna de ROVIRA, Enoch Alberti, Federalismo y Cooperación en la Republica Federal Alemana, pp. 358-9.
[vii] Estas não dizem respeito aos conflitos de competência propriamente, mas são uma técnica de decisão para averiguar qual é o direito válido em determinados casos, quando se deve optar pela lei federal ou pela lei específica (estadual ou municipal), conforme se nota no texto de Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 152, nota 365.
[viii] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 154.
[ix] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 155, nota 376.
[x] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 161.
[xi] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 166 e nota 416. Segundo ARMANDO MENDES, citado pelo autor, “este direcionamento (…) está ligado à ideia de que basta garantir o financiamento de atividades produtivas para que a região se desenvolva, o que não corresponde com (sic) a realidade”.
[xii] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 167, nota 418.
[xiii] Cf. Bercovici, Gilberto. Desigualdades cit., nota ii supra, p. 171, nota 436.