Lembro-me de que, quando estudava para concursos, recebi a advertência de um professor a respeito da tese sustentada pela Profª. Maria Lucia Karan, sobre a inconstitucionalidade da criminalização do usuário: “Nem aborda isso, porque a reprovação é certa”.
Realmente o tema é um assunto maldito. Os detratores da possibilidade da não criminalização do usuário apontam para o suplício dos viciados e de suas famílias para concluir que os entorpecentes devem ser proscritos e as pessoas não devem se drogar, sob a ameaça de submissão à lei penal.
O objetivo deste trabalho é revisitar o tema com argumentos e dados à reflexão jurídica, sem receio de moralismo ou conservadorismo.
Para tanto, é preciso que se levante uma premissa de fato, inquestionável: o homem, desde sempre, se droga.
Praticamente todos nós usamos drogas, mesmo o Sumo Pontífice, que ao repetir o ritual da santa ceia ingere vinho (droga, aqui e hoje lícita), tal como fez Jesus Cristo e seus apóstolos.
A diferença é que determinadas drogas o poder público decidiu proibir o consumo, criminalizando-as, e outras não; o fundamento jurídico estatal é o de que as proibidas afetam a saúde pública de tal maneira que devem ser proscritas.
O presente estudo busca identificar os motivos que levam à proibição do uso das drogas e se existe possibilidade jurídica do juiz declarar a inconstitucionalidade da criminalização do consumo e condutas afins, tipificadas no art. 28 da Lei 11.343.
DOS ANTECEDENTES HISTÓRICOS E PANORAMA ATUAL
As populações mais primitivas de caçadores/coletores descobriram o que poderia se constituir em alimento no método “tentativa e erro”. À procura de alimentos acabaram descobrindo substâncias alucinógenas que passaram a fazer parte de seus cotidianos.
Através dos tempos essa lógica se sofisticou, mas nunca foi abandonada, em lugar algum do planeta, mesmo onde o flagrante do porte de droga pode significar a morte.[1]
Há registros do consumo da maconha em 2.700 anos antes de Cristo. Ópio, 1.000 ac. Sigmund Freud receitava cocaína a seus pacientes no século XIX, e não era incomum que festas da alta sociedade carioca no início do século XX fossem regadas com carreiras desta droga, época em que não havia proibição do consumo de drogas no Brasil.
Os EUA fomentaram o movimento para proibição das drogas, inclusive a bebida alcoólica, no início do século XX, influenciando a ONU, e dali o resto do mundo, recrudescendo esta política na virada da década de 60 para 70, no que se convencionou denominar Guerras contra as Drogas.
De lá para cá foram gastos, só nos EUA, mais de um trilhão de dólares na vã tentativa de transformar o mundo num lugar sem drogas. O insucesso dessa guerra é mais do que evidente.
O homem sempre se drogou e isto nunca vai mudar, mesmo com prisão de usuários e/ou penas pesadíssimas aos traficantes. Muito ao reverso, o consumo das drogas não parou de aumentar durante todo o período nos países que tomaram parte na política incentivada pelos EUA.
Na contramão da Guerra contra as Drogas está a descriminalização em países da Europa, que desviaram os vultosos valores gastos no encarceramento de usuários para campanhas de educação e desestímulo ao consumo, e notadamente o adequado tratamento dos dependentes químicos. Os resultados são bons.
Na Revista Carta Capital de 31 de agosto de 2011 há o registro de que Portugal:
“comemorou dez anos de descriminalização de todas as drogas e é considerado o país mais avançado da Europa em termos de legislação. (...) Na entrevista de dez anos da descriminalização, Goulão apontou a queda no consumo de drogas em Portugal como a maconha, a heroína e a cocaína, atualmente dos menores em todo o continente europeu.”[2]
Parece intuitivo, pois, que a política de proibição, criminalizando condutas associadas às drogas, não seja a mais eficaz.
DOS MOTIVOS ALEGADOS E ESCAMOTEADOS PARA CRIMINALIZAÇÃO DO USUÁRIO DE DROGAS
O discurso oficial é o de que a lei de drogas procura tutelar a saúde pública quando criminaliza o usuário. Isso está em qualquer manual a respeito do tema.
Há jurisprudência relevante no sentido de que o indivíduo que usa sua liberdade para se drogar afeta a saúde pública, na medida em que terá de se submeter a atendimento/tratamento médico custeado pelo Estado.
Mas será mesmo?
Acredita-se que não.
Relatório do Ministério da Saúde acerca das estatísticas do SUS revela um dado assustador e intrigante.
Do total de gastos no SUS relacionados às drogas (lícitas e ilícitas), 87,90% são por bebida alcoólica. O restante dos atendimentos consta da rubrica: “outras drogas”. (A POLÍTICA DO MINISTÉRIO DA SAÚDE PARA ATENÇÃO INTEGRAL A USUÁRIOS DE ÁLCOOL E OUTRA DROGAS, p. 19, 2003)[3]
Aliás, o Estado Juiz, quando afirma em seus julgados que a criminalização do uso de drogas visa à proteção da saúde pública se esquece de perguntar ao Estado Administração se isto realmente procede, tal como o fez (ou não fez) o Estado Legislador, pois o Ministério da Saúde, através do relatório acima citado, página 26, afirma o contrário: “o rigor da lei criminal de drogas manifesta-se em condições desfavoráveis de acesso à saúde e a participação e organização dos usuários de drogas, ao estabelecer o uso como “proibido”.
Daí pergunta-se: O Estado realmente está preocupado com a saúde pública quando criminaliza usuários de outras drogas?
Como se viu, os números demonstram que o álcool é responsável por quase 90% do impacto das drogas na saúde pública. Se o fundamento da criminalização é a saúde pública, qual seria a razão para a maconha ser proibida e a cachaça não?
Sabe-se por estudos científicos incontestáveis que dentre os vários tipos de drogas, a maconha é das menos nocivas ao organismo, bem menos que o álcool e o tabaco (vide documentários “Quebrando Tabu” e “Cortina de Fumaça”).
Volvendo o rumo da argumentação à normatividade constitucional, afigura-se clara a violação ao princípio da isonomia que um sujeito surpreendido com maconha para uso próprio, exemplificativamente, tenha de submeter à persecução criminal, enquanto um alcoólatra beba até cair todos os dias na mesma esquina em que o usuário de maconha foi flagrado.
A conduta daquele que bebe desmedidamente tem uma potencialidade lesiva muito maior em relação à saúde pública do que a do usuário de maconha, ainda que este também faça dela um uso abusivo.
Mesmo drogas pesadas, como o crack e a cocaína, juntas, estão muito longe do álcool no ranking do Ministério da Saúde que afere o impacto das drogas no SUS.
Daí que a propalada proteção à saúde pública é uma falácia, um embuste. Não existe este comprometimento estatal. A verdadeira razão da criminalização é de outra ordem.
Abram-se parênteses para esclarecer que não se está a reivindicar que a bebida alcoólica seja criminalizada, pois a história demonstra que a tentativa neste sentido só serviu para potencializar o crime organizado, tal como se dá hoje com as drogas ilícitas.
Os Estados Unidos editaram a lei seca e o que se viu foi o fortalecimento das máfias ítalo-americanas.
Aliás, ainda dentro dos parênteses uma situação esdrúxula e curiosa; se Jesus Cristo tivesse praticado o milagre de transformar água em vinho, numa festa da Chicago dos anos vinte do século passado, seria considerado traficante.
Veja-se que o ordenamento jurídico também produz aberrações.
Fechados os parênteses, o que realmente justifica a criminalização do usuário de drogas, mas não se assume, é uma cultura conservadora de nossa sociedade em relação ao diferente, ou numa única palavra: preconceito. O estigma do drogado é algo muito forte entre nós.
Contraditoriamente, é da nossa cultura achar graça e admirar algumas pessoas que se notabilizam por beber muito. O talentosíssimo Zeca Pagodinho é um exemplo disso. Já o usuário de drogas é estigmatizado como criminoso.
O direito penal, entretanto, como última ratio do ordenamento jurídico, não deve impor às pessoas criminalização de conduta que não afete realmente o bem jurídico que se pretende tutelar, in casu a saúde pública, pois do contrário seria, como reprova o mestre Assis Toledo, a admissão de um sistema penal que pretendesse punir o agente pelo seu modo de ser ou de pensar.[4]
DA INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343
O art. 28 e seu parágrafo primeiro da lei de drogas criminalizam diversas condutas relativas ao usuário[5], sob o falso argumento, como já fundamentado, de proteção à saúde pública.
Quando o bem jurídico alegadamente tutelado na verdade não está sob afetação, o corolário de direito é considerar como violado o princípio constitucional da lesividade, que se extrai do art. 98, I da Carta Magna.
Outra vertente do princípio da lesividade é a de impedir a punição de atos que tenham consequências restritas à esfera íntima do indivíduo que pratica uma determinada conduta, ou no dizer abalizado de Rogério Greco:
“o Direito Penal também não poderá punir aquelas condutas que não sejam lesivas a bens de terceiros, pois que não excedem ao âmbito do próprio autor, a exemplo do que ocorre com a autolesão ou mesmo a tentativa de suicídio.” [6]
Outro doutrinador de escol, Nilo Batista, sustenta que a legislação que “incrimina o uso de drogas, [está] em franca oposição ao princípio da lesividade e às mais atuais recomendações política criminais”. [7]
Ainda na mesma linha, Alexandre Bizzoto et al sustentam:
“O art. 28, que criminaliza a posse de droga para consumo, é inconstitucional, porque o indivíduo é senhor de seu próprio destino, corpo e saúde, razão pela qual lhe compete decidir sobre o que é melhor (e pior) para si mesmo. Assim, por força do princípio da lesividade, só pode constituir infração penal uma conduta que implique violação a interesse, à liberdade ou a bem jurídico de terceiro, razão pela qual ações que encerrem apenas má disposição de direito ou interesse próprio não podem ser objeto do direito penal, a exemplo da autolesão, do suicídio tentado ou do dano à coisa própria. John Stuart Mill escreveu, a propósito, que o “indivíduo não responde perante a sociedade pelas ações que não digam respeito aos interesses de ninguém, a não ser ele próprio. Conselho, ensino, persuasão, esquivança da parte de outras pessoas, se para o bem próprio a julgam necessária, são as únicas medidas pelas quais a sociedade pode legitimamente exprimir desagrado ou desaprovação da conduta do indivíduo.”[8]
Em direito comparado, convém citar que as cortes supremas da Argentina e da Colômbia declararam a inconstitucionalidade da criminalização dos usuários de drogas, ao argumento de que a conduta que cause lesão apenas ao próprio agente não pode ser sancionada pelo Direito Penal.
Realmente, o sujeito que se droga só pode estar fazendo mal a si próprio.
Outro princípio constitucional vergastado pela Lei de Drogas é o da isonomia, dado o caráter aleatório com que as drogas proibidas são selecionadas para o enquadramento típico.
Gabriel O Pensador tratou do tema na música “O Cachimbo da Paz”, em que faz uma crítica à proibição da maconha, usando como símbolo um cacique que trouxe à urbe “o cachimbo” para tranqüilizar a sociedade, muita violenta na sua visão. Acabou preso, torturado e morto. Antes de morrer assassinado na prisão, expressou sua perplexidade pela falta de coerência entre o que era e o que não era proibido, vazada no seguinte trecho:
“Na delegacia só tinha viciado e delinqüente
Cada um com um vício e um caso diferente
Um cachaceiro esfaqueou o dono do bar
Porque ele não vendia pinga fiado
E um senhor bebeu uísque demais
Acordou com um travesti e assassinou o coitado
Um viciado no jogo apostou a mulher
Perdeu a aposta e ela foi seqüestrada
Era tanta ocorrência, tanta violência
Que o índio não tava entendendo nada
Ele viu que o delegado fumava um charuto fedorento
E acendeu um “da paz” pra relaxar
Mas quando foi dar um tapinha
Levou um tapão e um chute naquele lugar
Foi mandado pro presídio e, no caminho
Assistiu um acidente provocado por excesso de cerveja
Uma jovem que bebeu demais
Atropelou um padre e os noivos na porta da igreja
E pro índio nada mais faz sentido
Com tantas drogas por que só o seu cachimbo é proibido?
Como já dito alhures, qual a razão para a maconha ser droga ilícita e a bebida alcoólica não, sob o prisma da saúde pública, quando se sabe que quase noventa por cento dos atendimentos no SUS em função das drogas decorrem do consumo abusivo de álcool?
Fere a igualdade constitucional, ad colorandum, que o usuário de maconha, cientificamente considerada como droga leve, seja submetido à persecução penal, e o alcoólatra não, pois a conduta deste é bem mais nociva, do ponto de vista médico, do que a daquele.
A ordem constitucional vigente expressa profundo compromisso com a liberdade do indivíduo, seja no expressar, no ser, no agir e no consumir, desde que não afete a esfera jurídica de terceiros, como sói acontecer com aquele que simplesmente se droga.
Extrai-se da leitura do art. 5º da Carta Magna que é livre a manifestação do pensamento (IV), é inviolável a liberdade de consciência e de crença (VI) e que são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas (X).
O indivíduo que resolve se drogar age no espaço aberto pela Constituição, tanto quanto aquele que senta no bar para beber cerveja, revelando-se atentatória a criminalização de sua opção ínsita a sua liberdade, garantida no texto maior.
Mariana de Assis Brasil e Weigert exprime com precisão o tema:
“Ao limitar a vida privada e a intimidade da pessoa, o proibicionismo atua em esfera tutelada pela Constituição. Em inúmeras disposições a Carta visou proteger os direitos de personalidade dos cidadãos, informando existir parcela de direitos de personalidade dos cidadãos que não pode ser invadida pelo Estado. A personalidade e as opções que dela exsurgem está inserida em tais direitos individuais inacessíveis, devendo ser igualmente respeitadas “a esfera do pensamento, das convicções, das paixões e emoções como núcleo inviolável, como reserva de direito do cidadão na qual o Estado não pode interferir.
Em não se respeitando o direito de escolha do indivíduo, nas diferentes expressões que possui, viola-se o princípio da secularização, vislumbrado por Zafaroni como princípio metajurídico, referencial de legitimidade externa do direito penal. Entendido como o princípio dos quais os demais princípios e valores são dedutíveis, este objetiva exatamente a busca de limites do Estado perante as liberdades dos cidadãos, como referido anteriormente. Deste modo, não é constitucionalmente possível impor-se a proibição (penal) de comportamentos unicamente imorais, malvados ou hostis, pois é imprescindível a efetiva lesão a terceiros.
Esta é uma das razões pela qual a criminalização do consumo não se justifica. A punição de atos autolesivos, que causam dano somente ao indivíduo que os pratica, não pode ser considerada nada além de resíduo pré-moderno, baseado em concepções filosóficas e religiosas incapazes de traçar diferenciação entre o Direito e a moral. [9]
A liberdade constitucional não há de ser uma mera indicação poética ou quimérica. Trata-se de direito fundamental do cidadão que precisa ser afirmado e reafirmado segundo a prática cotidiana da sociedade e do Estado.
Pautada nessa premissa de alto valor axiológico, surgem precedentes na jurisprudência na linha de raciocínio que se está a argumentar. Neste sentido, o seguinte aresto do TJSP:
“O art. 28 da lei 11.343/06 é inconstitucional. A criminalização primária do porte de entorpecentes para uso próprio é indisfarçável insustentabilidade jurídico-penal, porque não há tipificação de conduta hábil a produzir lesão que invada os limites da alteridade, afronta os princípios da igualdade, da inviolabilidade, da intimidade e da vida privada e do respeito à diferença, corolário do princípio da dignidade, albergados pela Constituição Federal e por tratados internacionais de Direito Humanos ratificados pelo Brasil.[10]
Estrema-se usuário de drogas do dependente químico, vez que nem sempre essas figuras se acumulam numa única pessoa. O dependente químico já sofre a desgraça de sê-lo, e a verdadeira providência esperada do estado é que ofereça tratamento adequado.
Aqui outro ponto de relevo, pois o princípio da proporcionalidade, de jaez constitucional, impõe que qualquer medida estatal guarde uma relação instrumental entre o fim alvitrado e a medida propriamente dita.
Relembre que o princípio da proporcionalidade se descortina através de um método trifásico, em que num primeiro momento cabe aferir se a medida estatal que venha a restringir algum direito fundamental é idônea ou adequada para se atingir o objetivo alvitrado pelo legislador, no caso a proteção da saúde pública; a segunda etapa é o exame de necessidade da medida, ou seja, se não existe outro meio menos gravoso para se atingir o objetivo estatal; a terceira fase diz com a proporcionalidade em sentido estrito, que remete à idéia de ponderação entre os interesse contrapostos.
A lei de drogas não passa no teste da proporcionalidade já nas duas primeiras etapas, porquanto a persecução penal do usuário não é adequada à proteção da saúde pública, bem como existem outros mecanismos mais eficazes à aludida proteção e menos gravosos ao exercício da liberdade constitucional.
Cediço que o direito penal é o último recurso normativo do estado, o mais contundente. O só fato da persecução criminal importa em certo constrangimento, no que se convencionou denominar strepitus judicii. Uma mera anotação criminal na folha de antecedentes já inviabiliza uma série de empregos formais.
Outro problema é o estigma criminoso que envolve o uso de drogas, de forma que o usuário, notadamente aquele que se viciou, tem dificuldade de assumir sua condição no relacionamento médico, ocultando-a e dificultando um diagnóstico mais preciso, e, por conseguinte o tratamento.
O direito penal não é adequado para proteção da saúde pública, antes dificulta o tratamento, afastando o doente, como o próprio Ministério da Saúde, através do relatório acima citado, página 26, afirma: “o rigor da lei criminal de drogas manifesta-se em condições desfavoráveis de acesso à saúde e a participação e organização dos usuários de drogas, ao estabelecer o uso como “proibido”.[11]
Na observação empírica, tem-se que a política de repressão ao usuário, com a criminalização de sua conduta, não logrou diminuir o consumo em lugar algum do planeta. Os Estados Unidos gastaram mais de trilhão de dólares na Guerra Contra As Drogas e consumo só fez aumentar. Já em países como Portugal e Suíça, onde os valores gastos com repressão criminal foram redirecionados para campanhas de educação e desestimulo, bem assim ao adequado tratamento médico de alguém que não é estigmatizado como criminoso, mas como doente, o consumo diminuiu.
Tal observação empírica impõe considerar que a criminalização não passa no segundo teste de aferição do princípio da proporcionalidade (subprincípio da necessidade ou inexistência de meio menos gravoso).
Mais eficaz e menos gravoso à liberdade constitucional no trato da questão das drogas são as amplas campanhas de orientação e as medidas administrativas de desestímulo, tal como o tabaco no Brasil, em que o consumo diminuiu pela metade de 1989 até esta quadra.
O crack é um sério problema há mais de uma década e só agora o governo federal se mobilizou para promoção de campanhas de rádio e televisão avisando sobre os riscos da rápida dependência química que esta droga proporciona.
Quantos experimentaram o crack ignorando por completo os riscos a que estavam submetidos.
O estado tem o dever de explicar adequadamente os riscos que as drogas, singularmente consideradas, podem proporcionar, conferindo ao cidadão a liberdade de assumi-los através de sua vontade, agora sim, informada.
Noutra ponta, é dever do estado promover a saúde dos dependentes químicos com tratamento adequado e leitos para internação, escassos em geral, inexistentes em muitos locais desse imenso país.
Verifica-se, portanto, que não é o direito penal o meio proporcional para se buscar a redução do consumo e a cura dos dependentes químicos. Vem a talho o apotegma: “Não se matam pardais com canhões”.