Índice: Resumo. 1. Apresentação. 2. Vertentes atuais do fenômeno preclusivo e redução da técnica preclusiva apresentada pelo Projeto para um novo CPC. 3. Prazos dilatórios e flexibilização do procedimento na fase instrutória. 4. A redação do art. 118, V do atual Projeto e a anterior redação do art. 107, V do Projeto 166/2010. 5. A decretação judicial da preclusão diante dos prazos dilatórios. 6. Crítica à redação do art. 118, V do atual Projeto e sugestão de aperfeiçoamento. 7. Considerações finais. Referências doutrinárias.
Palavras-chave: Preclusão. Prazo dilatório. Flexibilização procedimental. Princípio da adequação formal. Instrução. Provas. Código Buzaid. Projeto para novo CPC.
Resumo: O presente trabalho intenta acrescentar algumas objetivas linhas a respeito do estudo das alterações processuais fixadas pelo Projeto para um novo CPC, relacionadas ao fenômeno preclusivo. Propõe-se reflexão a respeito da previsão de conceder ao Estado-juiz o poder de dilatar prazos processuais, dentro de uma lógica de adequação do procedimento, na fase de instrução. Retoma-se a relevância do direito constitucional (e prioritário) à prova e a necessidade, nesse contexto, de mitigação da preclusão em fase instrutória. Discute-se a respeito da letra do art. 118, V do atual Projeto, propondo-se ainda sugestão de aperfeiçoamento da sua redação.
1.Apresentação
O Novo CPC, já aprovado no Senado Federal e nesse momento em tramitação na Câmara Federal, traz novidades em relação ao tema da preclusão, com o propósito de reduzir os seus préstimos. De reduzir e não de eliminar, deixemos claro desde o início. Isto porque a preclusão é um dos principais institutos do direito processual, tendente a organizar e impulsionar o procedimento, figurando-se como o grande limitador do agir das partes no processo, razão pela qual seria absolutamente equivocada qualquer assertiva que apontasse para a possibilidade de alguma inovação legal simplesmente extinguir o regime preclusivo do codex processual.
Correto, pois, ser referido que o novo CPC, no formato em que atualmente vem redigido, projeta-se no sentido de diminuir o tamanho da preclusão como técnica, de modo a conferir maior efetividade e certeza à tutela do bem jurídico em disputa.
A definição da preclusão como técnica emerge essencialmente do fato de o instituto poder ser aplicado, com maior ou menor intensidade, tornando o processo mais ou menos rápido, impondo ao procedimento uma maior ou menor rigidez na ordem entre as sucessivas atividades que o compõem, tudo dependendo dos valores e princípios fundamentais a serem perseguidos prioritariamente pelo ordenamento processual de regência de uma determinada sociedade em um dado estágio cultural.
No atual estágio cultural, pelo que se nota do texto do Projeto para um novo CPC, opta-se por uma aplicação da preclusão em menor intensidade, sendo oportunizado que as etapas do procedimento fluam com uma maior naturalidade, sendo determinado suficiente tempo para a instrução do processo, sem que se faça, ainda, necessário que a parte recorra de qualquer decisão interlocutória de menor gravidade proferida pelo Estado-juiz.
Em reflexão a esse contexto que se apresenta o presente ensaio, onde se buscará discorrer a respeito de uma importante inovação tendente a reduzir o espaço da preclusão para as partes, qual seja, a flexibilização do procedimento, com autorização para o magistrado dilatar prazos processuais na instrução – sendo ainda discutida outra inovação interessante, qual seja, a supressão do recurso de agravo retido do sistema do código.
2.Vertentes atuais do fenômeno preclusivo e redução da técnica preclusiva apresentada pelo Projeto para um novo CPC
No estudo das preclusões que atuam sobre o magistrado (“preclusão de questões”), faz-se presente a regra da preclusividade, que muito bem pode ser confirmada com a omissão da parte prejudicada, diante de decisão gravosa, em interpor o competente recurso no prazo e na forma prevista pelo ordenamento. Revelaram-se também, por outro lado, hipóteses em que a parte não possui mais a viabilidade de ingressar com medida recursal típica, mas pode ter a questão (não preclusiva) revista, em face de mudança de posicionamento incrementada de ofício pelo próprio diretor do processo.
Teríamos aqui uma preclusão de faculdade (da parte) referente ao ato de recorrer – que, na última situação comentada não seria absoluta, já que se o juiz pode reanalisar a decisão judicial incidental a qualquer tempo (não preclusiva), poderia a parte, em tese, apresentar mesmo fora do prazo recursal pedido de reconsideração.
Essa hipótese revela-se importante para que se trate de diferenciar, dentro do mesmo gênero “preclusão para as partes (de faculdades)”, duas espécies do fenômeno: uma seria justamente essa referente ao ato processual de recorrer, e a outra seria a preclusão de faculdades referentes aos atos processuais necessários no desenvolvimento das fases do procedimento estabelecido por lei.
A aludida primeira espécie decorre de uma decisão judicial gravosa, que impõe uma tomada de atitude específica da parte (interposição de recurso), sob pena de não mais poder agir (preclusão decorrente de um ato processual de recorrer). Já a segunda espécie, que tomará nossa especial atenção neste ensaio, decorre de previsão legal-processual que impõe uma tomada de atitude da parte em impulsionar o feito da melhor maneira possível, na fase postulatória e instrutória, sob pena de ser enclausurada uma etapa e dado início à fase subsequente, ao passo que expirado o prazo de duração da fase procedimental precedente (preclusão decorrente de um ato processual necessário no desenvolvimento das fases do rito).
A preclusão é, pois, instituto complexo que se manifesta em diversas vertentes, seja para as partes seja para o juiz. Em termos mais objetivos, pode-se tentar simplificar as linhas acima reconhecendo que, pelo menos, em cinco momentos típicos é destacada a participação da técnica: a) preclusão para a parte referente ao ato de recorrer de sentença; b) preclusão para a parte referente ao ato de recorrer de decisão interlocutória de maior gravidade; c) preclusão para a parte referente ao ato de recorrer de decisão de menor gravidade; d) preclusão para a parte referente aos atos para o desenvolvimento do procedimento; e) preclusões para o Estado-juiz.
Tais vertentes estão bem presentes no sistema do Código Buzaid e simplesmente não desaparecem todas elas com o Projeto, o que confirma aquela acepção da preclusão como princípio processual. Está, em linhas gerais, mantida a preclusão envolvendo a interposição de apelação (vertente alínea “a” supra) e a interposição de agravo de instrumento (vertente alínea “b” supra), como também preservada a regra geral de que o magistrado, salvo em matérias de ordem pública, não pode ex officio voltar atrás em decisão tomada no processo (vertente alínea “e” supra).
O que propõe o Projeto do Senado – reduzindo o tamanho da preclusão como técnica – é a eliminação da vertente constante na alínea “c” supra, com a supressão do agravo retido do código, e a viabilidade de redução do tamanho da vertente constante na alínea “d” supra – a partir do momento em que a parte poderá gozar de maior liberdade para a apresentação de provas na fase instrutória, já que passa a ser admitido ao julgador que busque adequar as disposições dessa fase processual às especificações do conflito, dilatando os prazos processuais e até mesmo alterando a ordem de produção de provas.
Repisemos que o nosso esforço, no presente estudo, é elucidar essa novidade legal em que se autoriza movimento judicial tendente a reduzir o tamanho da vertente constante na alínea “d” supra. Destacamos que, in casu, pode se operar uma redução – e não uma eliminação, como se dá com a vertente constante na alínea “c” supra – porque a projetada redução da preclusão referente aos atos de desenvolvimento do procedimento se deve limitar à fase instrutória, sendo, ao que tudo indica, mantidas pelo Projeto as regras preclusivas referentes à fase postulatória.
De fato, precisamos reconhecer que é muito vasta essa atividade preclusiva relacionada aos atos processuais de impulsionamento do procedimento: compreende desde atividades próprias da fase postulatória – como a apresentação de contestação e a apresentação de réplica – até atividades próprias da fase instrutória – como os requerimentos para produção de provas técnicas e orais.
Assim, forçoso restringir a novidade destacada no Projeto à fase instrutória, em que já vínhamos admitindo ser o espaço devido em que se poderia falar irrestritamente em prazos não sujeitos à imediata preclusão (prazos dilatórios). Sim, porque se passamos a falar no conceito de prazo fatal (peremptório), inegável reconhecer que o juiz não poderia dilatar tal prazo, como ocorre, por exemplo, com o prazo contestacional de quinze dias – inegável medida integrante da fase postulatória e sujeita à rígida regra preclusiva, seja no Código Buzaid seja no Projeto para um novo CPC.
Ademais, pensamos que o objetivo do Projeto é realmente restringir a possibilidade de dilação de prazo à fase instrutória, já que o art. 118, V ao trazer a novidade, catalongando os poderes do juiz na direção do processo, refere no mesmo inciso a possibilidade de o julgado alterar a ordem das provas, o que dá a entender que o cenário para dilação de prazos é justamente o do aprofundamento da instrução (fase instrutória).
3.Prazos dilatórios e flexibilização do procedimento na fase instrutória
Das duas novidades, ora debatidas, anunciadas no Projeto – supressão do agravo retido e dilação de prazos instrutórios – não há dúvidas de que essa última é de maior repercussão, já que discute a importância da fase instrutória para o processo, sendo a nosso ver opção política, definida no Projeto, o resguardo à produção de provas em detrimento da aplicação rígida da técnica preclusiva.
O Projeto acaba assim, mesmo que indiretamente, facilitando a difícil diferenciação do que seja prazo dilatório e peremptório na fase de conhecimento, a partir do momento que passa a admitir que todo o prazo da instrução deva ser compreendido como não peremptório – já que pode ser dilatado pelo magistrado, diretor do processo.
O Código Buzaid destaca os prazos peremptórios no artigo 182 e os prazos dilatórios no art. 181 sem descriminar quais as hipóteses do sistema em que o julgador deva aplicar um e outro. A jurisprudência, por sua vez, vem sendo mais contundente a fim de confirmar, como peremptórios, específicos prazos fundamentais dentro do procedimento, como os de contestação, exceções, reconvenção e recursos em geral.
Sempre entendemos que o ato central de defesa, além dos recursos, são os verdadeiros prazos peremptórios de que trata genericamente o CPC, no art. 182, os quais não são passíveis de prorrogação, mesmo havendo consenso das partes nesse sentido. Na seara recursal, só para não passar em branco nesse ensaio, diga-se que não ousaríamos pregar relativizações da preclusão, sendo patente que a intempestividade do recurso (ligada a desídia ou desinteresse da parte) somada a preocupação com a efetividade e a própria presunção de correção da decisão mal embargada, determina a consolidação deste decisum (interlocutório ou final), operando-se a preclusão.
Ainda é de se sublinhar que alguns magistrados, em sentido diverso (aproveitando-se que o Código Buzaid não desenvolveu qualquer critério lógico para distinguir os prazos peremptórios dos meramente dilatórios), consideram indevidamente que a maioria dos prazos processuais fixados no código são peremptórios (inclusive os presentes na fase instrutória), inviabilizando a partir dessa imprecisa premissa, qualquer discussão a respeito da (não aplicação dos préstimos da) preclusão processual decorrente do desrespeito ao estrito teor dos dispositivos contempladores de tais prazos.
Realmente, pelo atual sistema, principalmente a jurisprudência vacila muito em reconhecer os prazos como dilatórios na instrução, sendo conhecidas as teses majoritárias no STJ de que o prazo do art. 421 (apresentação de quesitos e assistente técnico) é prazo dilatório, mas que outros importantes prazos como o do art. 407 (juntada de rol de testemunha) e especialmente o prazo do art. 433 (juntada do laudo de perito assistente) são prazos peremptórios. Entendemos como contraditórias essas posições (firmadas sem uma interpretação conjunta desses dispositivos que integram a fase instrutória), razão pela qual já tivemos a oportunidade de defender que devem ser reconhecidos todos esses prazos como dilatórios, mesmo porque há um direito constitucional (e prioritário) à produção de provas a ser observado na devida exegese do ordenamento legal.
Chegamos daí a invocar que para se atingir no processo uma louvável maior possível certeza do direito a ser declarado, as disposições contidas no código processual (amoldadoras do procedimento e conferidoras de ordenação e disciplina ao rito a ser seguido), precisam passar pelo filtro de sua compatibilidade com os princípios e valores fundamentais pertinentes à espécie e reconhecidos em dado momento histórico – os quais direta ou indiretamente se apresentam estipulados na Lei Fundamental.
Sempre defendemos, assim, que o texto do CPC/1973 deveria ser interpretado à luz da CF/88 a fim de ser obtida criteriosa aplicação reduzida dos préstimos da preclusão na instrução – bem presente, ainda, a premissa sedimentada pela doutrina processual no sentido de que as formas dos atos do processo não estão prescritas na lei para a realização de um fim próprio ou autônomo.
Agora, pelo sistema do Projeto, essa resolução da problemática fica evidentemente facilitada, já que maiores esforços exegéticos – de interpretação do CPC à luz da CF – deixam de se fazer indispensáveis, a partir do momento em que o próprio codex já admite que os prazos (na instrução) podem ser dilatados pelo magistrado.
4.A redação do art. 118, V do atual Projeto e a anterior redação do art. 107, V do Projeto 166/2010
Pois bem. A inovação de que estamos tratando, com destaque no presente trabalho, vem insculpida no art. 118, V do Projeto e possui origem no direito comparado, especialmente no código processual português.
Diz o Projeto aprovado no Senado, no anunciado dispositivo, que “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe dilatar os prazos processuais e alterar a ordem de produção dos meios de prova adequando-os às necessidades do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico”.
Por sua vez, o exemplo vindo do direito processual português (art. 265-A), justamente se orienta para que haja o estabelecimento, como princípio geral do processo, do princípio da adequação formal, facultando ao juiz, depois de ouvidas as partes, a possibilidade de amoldar o procedimento – inclusive seu eventual rigorismo, por meio da prática de atos que melhor se prestem à apuração da verdade e acerto da decisão. Mais próxima ainda desse ideal, a versão anterior do anunciado artigo do Projeto vinha insculpido no art. 107, V – versão do então Projeto 166/2010: “o juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, incumbindo-lhe adequar as fases e os atos processuais às especificações do conflito, de modo a conferir maior efetividade à tutela do bem jurídico, respeitando sempre o contraditório e a ampla defesa”.
Mesmo que se possa discutir se a versão antiga do Projeto era mais ampla e tecnicamente mais apropriada (como parece), certo que a ideia da adequação formal, impondo uma flexibilização procedimental (por força de lei), mantém-se inserida nessa última versão do Projeto e determina, ao menos, a mitigação da aplicação da preclusão, a partir da oportunidade em que se reconhecem os prazos na instrução como dilatórios. E evidentemente que tal medida deve ser comemorada, já que autoriza, no nosso entender, que se estabeleça maior aprofundamento da instrução, sendo autorizado que venha ao processo prova não produzida dentro dos (muitas vezes) estritos limites previstos na letra fria da lei processual.
Dito de outra forma: em momento contemporâneo do sistema processual em que tanto se preza a efetividade, a produtividade das decisões, “a estatística de casos resolvidos”, saudável é a medida que se coloca, mesmo que não explicitamente, no sentido de ampliar a oportunidade de produção de provas, a dimensão instrutória do processo, a desejável flexibilização do procedimento a fim de que se possa atingir maior legitimidade (segurança jurídica) da decisão final apta a transitar em julgado.
5. A decretação judicial da preclusão diante dos prazos dilatórios
No entanto, devemos deixar bem claro que a mitigação da aplicação da técnica preclusiva nesse cenário não significa simplesmente que não haverá mais preclusões na instrução. O prazo quando dilatório, ou impróprio, não é sinônimo de não preclusivo. E tal acepção sempre foi precisa, mesmo no atual modelo processual de 1973.
Se o Estado-juiz realmente não possui propriamente prazos para se manifestar nos autos, o mesmo, no entanto, pode não se dar com as partes litigantes, que mesmo diante de prazos dilatórios precisam se manifestar se não exatamente dentro do termo processual fixado, em momento razoavelmente próximo, sob pena, ocasionalmente, de o magistrado decretar a preclusão e dar seguimento à marcha procedimental.
É o que se dá, por exemplo, quando o juiz fixa prazo de cinco dias para uma das partes se posicionar quanto aos documentos juntados pela outra (art. 398 do CPC), e dá-se normal andamento ao feito se após longo transcurso de tempo da intimação (v.g., um mês), a parte ainda não tenha se manifestado. Por outro lado, mesmo sendo o ideal para o célere impulsionamento do feito que a parte se manifeste dentro do prazo de cinco dias fixado, certo que se trazer aos autos peça de análise dos documentos dentro de lapso temporal não excessivo (em quinze dias, v.g.), o julgador muito provavelmente não irá decretar a preclusão, e por consequência não irá determinar o desentranhamento da petição.
Repare-se, então, que os prazos dilatórios fixados no art. 181 do CPC – cujo texto é repetido pelo Projeto do Senado no art. 189 – não podem literalmente ser denominados de “não preclusivos”, ao menos quando estivermos falando da aplicação do fenômeno sobre os atos dirigidos às partes. Nesse caso, por certo, a preclusão não se dá imediatamente, em decorrência do texto da lei (ipso iure), mas sim pode decorrer de decretação judicial (de natureza constitutiva), razão pela qual não está absolutamente correta, frise-se, a assertiva de que a preclusão processual atinge somente os prazos peremptórios ou próprios (art. 182 do CPC – cujo texto é repetido pelo Projeto no art. 190) – e por consequência comprova-se que o fenômeno nem sempre produz efeitos independente da vontade das partes e mesmo do juiz (bastando-lhe a previsão na lei processual).
Em suma, para as partes pode se operar o fenômeno preclusivo tanto em se tratando de prazos peremptórios, como dilatórios, sendo que nestes últimos só após manifestação judicial expressa a respeito; razão pela qual não se dará pelo Projeto redução efetiva da técnica preclusiva quando a parte não cumprir disposição instrutória dentro de razoável prazo legal, mesmo ciente de que o prazo é dilatório.