Introdução
Ao introjetar a dignidade da pessoa humana nas estruturas fundantes do ordenamento jurídico pátrio, a CRFB de 1988, não por acaso intitulada cidadã, logrou revolver do foco do Direito de Família o patrimônio para nele inserir o homem, a mulher, a criança e o idoso, individualmente considerados e valorizados.
À conta dessa (re)personalização do Direito de Família, como também das próprias famílias, enquanto espaços idôneos a propiciar o desenvolvimento físico, psíquico e da personalidade do ser humano, o direito de investigar e obter reconhecida a paternidade, seja ela advinda da geneticidade ou da sócio-afetividade, insere-se na categoria dos direitos imanentes à personalidade dos homens.
Significa dizer, que o direito ao pai é pressuposto de dignidade de todo ser humano e que os critérios pelos quais é possível identificar a paternidade, na contemporaneidade, equivalem-se em valor, não podendo, pois, um sobrepor-se ao outro.
Todavia, em se considerando que o traço marcante das famílias contemporâneas é a pluralidade de arranjos estruturados da forma acordada por seus membros, sobremodo a partir de sucessivas uniões, investigar a paternidade pode implicar, na verdade, em escolher uma paternidade.
Isto porque nas famílias recompostas a partir de sucessivas uniões é comum que o efetivo exercício das funções advindas ou relegadas aos papéis parentais originários se dê integral ou repartidamente por diversas pessoas, ou seja, numa família recomposta o pai biológico e o pai social (o novo companheiro ou marido da mãe) podem de fato exercer a paternidade de uma mesma criança ou adolescente.
No entanto, o ordenamento jurídico pátrio não admite a múltipla paternidade, de sorte que a titularidade da autoridade parental quedou relegada a ambos os pais da criança ou adolescente.
Mas, se por um lado, os critérios aferidores da paternidade não podem sobrepor-se um ao outro e, de outra face, a múltipla paternidade não é admitida, como é possível compor o problema da concorrência de pais? A quem em realidade resta atribuída a autoridade parental? Ao biológico ou ao sócio-afetivo?
Em face da apresentada reflexão, o presente trabalho propõe-se a delimitar a parentalidade do pai em face da efetiva atuação do pai biológico e do pai sócio-afetivo.
O exercício da autoridade parental do pai nas famílias sem paradigma
Defende Fachin (2003) que a transição da família patriarcal, a classicamente concebida por incontáveis séculos, para a família dita contemporânea certamente sofreu colaboração da Psicanálise na virada do século XX.
A partir da consideração de que a sexualidade é da ordem do desejo, muito mais que da genitalidade, como sempre foi tratada pelo Direito, o pensamento contemporâneo ampliou seu entendimento e compreensão sobre as formas de manifestação do afeto, do carinho, e, consequentemente, sobre as várias formas e possibilidades de se constituir uma família (PEREIRA, R. C., 2003, p. 235).
Roudinesco (2003) atribui como causa preponderante dessas transformações nas famílias a regulamentação do divórcio e a implementação dos métodos anticoncepcionais:
a adoção do divórcio [...] legalizou o caso da família recomposta. Saiu-se pois, do modelo em que só havia uma forma de família possível - aquela constituída pelo casamento ocidental, forma que ainda subsiste entre outras. [...] O divórcio permite que as pessoas se casem como elas desejam e não mais uma vez por toda a vida. A liberdade individual se impôs no caso, a instituição familiar se secularizou, perdeu aquele caráter sagrado. [...] Com o controle de procriação pelas mulheres, a família se liberou do poder patriarcal. Hoje, graças aos métodos anticoncepcionais [...] são as mulheres que modelam em larga medida o destino demográfico de uma nação. Nessa evolução, o instinto maternal já não desempenha o mesmo papel do passado, pois, uma vez livre para procriar ou não, a mulher passa a fazer menos bebês.[1]
Não obstante, certo é que as famílias na modernidade assumem novos contornos, podendo ser recompostas, monoparentais ou homoparentais, restando nelas, de essencial, apenas os filhos (ROUDINESCO, 2003), isto porque,
uma criança não pode existir, se desenvolver normalmente sem amor. Mas o amor não basta - é preciso que, ao lado, a palavra lhe seja dada, [...] segundo observações comprovadas, os meninos criados em comunidades em que não haja relações personalizadas, passando pela palavra, o papo, ficam sujeitas a desequilíbrios que podem levar à loucura. Portanto, é necessário um núcleo familiar restrito, digamos quatro pessoas entre homens e mulheres, para que a criança se desenvolva corretamente. No mais, será por causa dos filhos que se frustrarão todas as tentativas de abolição da família, cujo futuro me parece dos mais promissores. Basta ver que, depois de ter sido tanto contestada, ela é desejada por todos agora, talvez mais do que nunca.
Mas alerta Pereira (2003) que a travessia das famílias do milênio pretérito para o atual não permite transportar em conjunto a elas os velhos paradigmas estruturantes do Direito de Família, a relembrar, o sexo, o casamento e a reprodução, rigorosamente falando,
a família não é mais essencialmente um núcleo econômico e de reprodução em que sempre esteve instalada a suposta superioridade masculina. Nessa travessia, carregamos a “boa nova” de que ela passou a ser muito mais o espaço para o desenvolvimento do companheirismo, do amor e, acima de tudo, embora sempre tenha sido assim, o núcleo formador da pessoa e fundante do sujeito (PEREIRA, R. C., 2003, p. 235/236).
Ocorre que não é fácil absorver todas essas transformações, pois, segundo anotou Fachin,
tendemos a ver a “crise” da família como seu fim. Para os operadores do Direito as dificuldades parecem ainda maiores do que realmente são. Ordenar juridicamente as relações de afeto e as consequências patrimoniais daí decorrentes é o [...] desafio para assegurar e viabilizar a organização social. É neste imperativo categórico que está o “convite ao pensar” as novas representações sociais da família e compreendê-la no ordenamento jurídico nesta travessia do milênio (PEREIRA, R. C., 2003, p. 236).
E exatamente com este espírito que as questões esgalhadas da recomposição de famílias, principalmente em relação ao exercício da autoridade parental, devem ser enfrentadas.
As famílias recompostas, isto é, as advindas de sucessivas uniões, por muito tempo foram relegadas à invisibilidade, de tal sorte que apenas na década de 80 começaram a ser concebidas como objeto de pesquisas nas diversas áreas do conhecimento científico, mormente nas sociais.
Assevera Lobo (2001) que à margem da família contemporânea alocam-se, ainda hoje, essas famílias inominadas (BOURDIEU, 1996, apud LOBO, 2001), isso se deve, possivelmente, porque elas se afastam do modelo de família predominantemente defendido como único adequado à moralidade e socialmente aceito nos séculos pretéritos.
Adita Lobo (2001) que para muitos sociólogos as famílias recompostas carregam nuances intrigantes e, por vezes, atentatórias à ordem social, chegando a ser encaradas como práticas culturais aberrantes, justamente por romperem com o paradigma delineado pela família definida tradicional, aquela estruturada em torno da autoridade patriarcal, muito embora hodiernamente suavizada em razão da isonomia entre os sexos, e da filiação cunhada nos laços de sangue.
Neste diapasão, o problema da ausência de nomenclatura correlaciona-se não apenas com a falta de designação da família inominada,
mas com os tipos de papéis que, entretanto se representam no interior destas configurações, encobrem alguma complexidade, na medida em que eles exprimem dimensões tão vitais para a vida em família, como as relações sociais mais elementares, mas também o seu conteúdo cognitivo e prático (LOBO, 2001, p. 91).
Assim, em presença de famílias reconstruídas, onde já não é possível operar a clássica divisão entre pai e mãe, mas entre várias figuras masculinas ou femininas - o pai biológico e o novo marido, companheiro ou namorado da mãe -, consoante proclamou Segalem (1996), é de todo coerente indagar quais os nomes atribuir aos novos companheiros dos pais, ou ainda, aos filhos de seus novos companheiros, como também é preciso perquirir que papéis designam e quais condutas positivas ou de evitamento cumprem ser exercidas ou exigidas a cada um, enfim, quem determina as regras de convivência? Quem exerce o poder de escolha em favor das crianças?
Para Lobo (2001, p. 92) o Direito poderia servir-se com instrumento hábil a institucionalizar as famílias recompostas, assegurando suas relações, lado outro, preocupa-se, com prudência, com os limites de tal interferência na intimidade das famílias.
Com efeito, é dos fatos sociais justapostos aos valores respeitados que originam-se as normas, todavia, assegurar juridicamente as relações travadas no seio das famílias reconstituídas ou atribuir aos sujeitos que compõe as mesmas direitos e deveres recíprocos, pode, não somente invadir a privacidade delas, como supôs Lobo (2001), mas engessar a dinamicidade da vida social, por isso a análise não é tão simples.
Preliminarmente, é imperioso não remeter à família tradicional como paradigma através do qual as demais serão apreciadas porque, fatalmente, seriam os novos arranjos elevados à categoria de problemas sociais, quando, na verdade, deveriam ser reconhecidos como mudanças nos sistemas de parentescos que, efetivamente, são (LOBO, 2003, p. 92).
Conseguintemente, é absolutamente imprescindível recorrer às peculiaridades da própria realidade social para não, repita-se, engessar o curso natural, isto é, cultural, da vida humana em sociedade, mas é notório que nem sempre isso será possível, pois não pode o legislador encampar todas as questões oriundas das relações sociais.
À conta disso a CRFB de 1988, não por acaso intitulada cidadã, parece haver captado essencialmente a vivacidade da cultura humana, de tal sorte que, revolvendo os paradigmas tradicionais do conteúdo constante do Direito das Famílias, instituiu uma entidade familiar aberta que funcione como espaço idôneo ao amplo desenvolvimento de seus membros.
Em outras palavras, a nova ordem constitucional não admite que o Direito das Famílias orbite em torno de um único ou central modelo de família e, tampouco, emoldure as relações dentro das mesmas travadas, visto que as famílias, planejadas de forma livremente acordada pelos seus membros, merecem especial proteção do Estado, podendo as uniões conjugais ser a qualquer tempo desfeitas. A única exigência afeta às mesmas é que possam elas servir de meio adequado ao desenvolvimento e promoção pessoal de todos e cada um de seus membros, através do respeito à liberdade, à igualdade, à dignidade da pessoa humana, à paternidade responsável e ao melhor interesse da criança e do adolescente.
No mesmo sentido, vale ressaltar, consoante lecionou Pereira (2003), que
para o Direito Civil contemporâneo, é fundamental a compreensão aberta e construtiva das relações jurídicas. Não se trata tão somente de projetar os pilares do jurídico privado na Constituição substancial da sociedade; é mais: cabe reclamar vigência e efetividade real da Constituição formal positivada: é preciso, pois, superar os velhos limites das doutrinas do direito constitucional tendentes a restringir a atuação das chamadas normas programáticas, não auto-aplicáveis. Toda regra constitucional é norma jurídica com efeitos imediatos sobre o ordenamento infraconstitucional.
Bom é lembrar, que aos operadores do Direito tocarão a importante função de integrar as normas aplicáveis ao Direito das Famílias para alcançar as complexas relações familiares não recobertas pelas legislações invocáveis para composição dos conflitos e salvaguarda de direitos.
Posto isto, depreende-se, com segurança, que a proteção outorgada pela vigente CRFB à entidade familiar abarca também as famílias recompostas. Entretanto é preciso avançar na análise das mesmas, haja vista não ser possível, ainda, apresentar respostas às questões envoltas ao exercício da autoridade parental, objeto do presente escrito.
Doutrina Segalem (1996) que após o divórcio, a conjugalidade é rompida, contudo, subsiste o casal parental em favor da gestão dos interesses dos filhos comuns. Assim, para o amplo benefício de seus rebentos, intentam (ou deveriam intentar) os pais manter a solidariedade financeira, de serviços, de preservação da convivência daqueles com um e com outro e da partilha das responsabilidades, mas isso nem sempre corresponde à realidade vivenciada nas entidades familiares reconstruídas. Certificou Segalem (1996) que na França 54% dos filhos de casais divorciados nunca vêem o pai ou mantém com o mesmo ínfimo contato.
É neste contexto, observa a citada autora, que a parentalidade social emerge, ora para subsidiar, ora para assumir integralmente a gestão dos problemas afetos à educação, saúde e lazer do enteado (SEGALEM, 1996).
Tendo em vista a nova conjuntura desenhada pelo Direito brasileiro ao incidente sobre as famílias, é possível inferir que, ausente o pai biológico, mas presente o social poderá este ou o filho obter declarada a paternidade registral, corolário do direito personalíssimo a todos de investigar sua verdadeira paternidade.
Não se pode olvidar que em vista da convivência do pai social com os filhos de sua companheira em constante troca de carinho e exercício efetivo das funções originalmente atribuídas ao genitor detentor da autoridade parental, ou seja, da diuturna construção de fortes relações paterno-filiais, pressupõe, indubitavelmente, o desejo de ser deles pai, ainda que não declarado expressamente.
Ademais, relembra Pereira (1999, apud WELTER, 2003, p. 35) que, em verdade, a família é “uma edificação psíquica, em que cada membro ocupa um lugar/função de pai, de mãe, de filho”.
De outra face, atuante o pai biológico, em concorrência ao pai sócio-afetivo, a solução da demanda envolvida pelo consórcio somente pode ser ofertada caso a caso.
Isto porque, a CFRB de 1988, consoante largamente afirmado anteriormente, não consagrou a primazia da paternidade sócio-afetiva em detrimento da biológica ou, ao revés, a biológica em detrimento da sócio-afetiva, em realidade, almejou precipuamente assegurar o amplo e irrestrito conhecimento da verdadeira paternidade, rigorosamente falando, da resultante do efetivo exercício da autoridade parental, seja ela oriunda da genética ou do coração, observado a que melhor atenda aos interesses dos filhos – leia-se à satisfação prioritária das necessidades fundamentais.
Aliás, é a atividade jurisdicional o espaço adequado a verificar a integração do comando constitucional da verdadeira paternidade com o melhor interesse dos filhos sob a autoridade parental, conforme será analisado no tópico subsequente.
A solução jurisdicional dos conflitos envoltos pela concorrência do pai biológico com o pai sócio-afetivo
A disputa pelo reconhecimento jurídico da paternidade por pais aliançados aos filhos por distintos vínculos vêm assentando raízes nos Tribunais de todo o país.
Esse interesse, todavia, não é contemporâneo, ao revés, há registros na história natural de um famoso julgamento datado de momento pretérito a Ano do Senhor Jesus Cristo que traça estreita correspondência com a atualidade do debate circundo à reivindicação da parentalidade que gera a autoridade e atesta a filiação. Trata-se da sentença proferida pelo Rei Salomão ante a disputa de duas mulheres pelo reconhecimento da maternidade de uma criança.
Segundo reza a história sagrada, uma das mulheres afirmava com veemência que a outra havia matado, por descuido, o próprio filho enquanto dormiam e, antes do alvorecer, teria efetuado a troca de seu filho morto pelo filho da relatante, fazendo-a pensar que o filho morto seria seu.
A outra mulher, a seu turno, delatou igual versão ao Rei Salomão, que de modo inusitado, propõe-se a dividir, literalmente, a criança em duas partes para entregá-las a cada uma das mulheres reivindicantes.
Feito isso, uma das mulheres interpela ao Rei Salomão que entregasse a criança a sua rival, conquanto a criança permanecesse viva.
Em face disso, o Rei Salomão sentenciou: “Daí a esta o menino vivo, e de maneira nenhuma o mateis, porque esta é sua mãe”.
Na situação apresentada, a decisão gravitou, sem sombra de dúvidas, no melhor interesse da criança reivindicada como também no efetivo exercício da autoridade parental que, com fincas no amor e na voluntariedade, volta-se a satisfazer as necessidades do filho.
Bom é lembrar que não havia à época qualquer possibilidade de averiguar a verdadeira maternidade da criança, todavia, isso não impediu o Rei Salomão de vislumbrar a transcendência dos laços afetuosos inerentes à maternidade (ou paternidade), a despeito dos vínculos sanguíneos existentes entre a criança reivindicada e sua verdadeira mãe, já que o sábio entregou à criança uma mãe e não, necessariamente, uma genitora.
Assim, em não sendo a reivindicante que recebeu a criança genitora da mesma, a verdadeira maternidade sobrepôs-se à falsa maternidade, de outra face, coexistindo o vínculo genético entre a reivindicante vencedora e a criança reivindicada, novamente a verdadeira maternidade sobrepôs-se à falsa maternidade pleiteada por sua rival.
Dentre a jurisprudência hodierna pátria, três situações distintas foram eleitas em função, primeiro da demanda pleiteada e, segundo, da decisão prolatada, com vistas na análise da integração da garantia constitucional da investigação e reconhecimento da verdadeira paternidade.
A primeira versa sobre a reivindicação da paternidade pelo genitor de criança anteriormente registrada pelo companheiro de sua mãe, conhecendo o pai registral a verdade biológica da mesma.
A apelação foi interposta junto ao TJMG que autorizou a desconstituição da paternidade registral, muito embora comprovadamente afetiva, bem como ordenou fosse o genitor reivindicante inserto no registro de nascimento da criança reivindicada como pai da mesma. Segundo se observa do acórdão cuja ementa segue abaixo transcrita:
APELAÇÃO CÍVEL - REIVINDICAÇÃO DA PATERNIDADE - EXAME DE DNA COMPROBATÓRIO - PATERNIDADE BIOLÓGICA X PATERNIDADE SÓCIO-AFETIVA - PRINCÍPIO DO MELHOR INTERESSE DO MENOR - ALTERAÇÃO DO REGISTRO DE NASCIMENTO - POSSIBILIDADE. O reconhecimento dos filhos através de registro público é irrevogável. No entanto, tal fato não implica na vedação de questionamentos em torno da filiação, desde que haja elementos suficientes para buscar a desconstituição do reconhecimento anteriormente formulado. A primazia da dignidade humana perante todos os institutos jurídicos é uma característica fundamental da atual Constituição Federal. Nesse sentido, e em face da valorização da pessoa humana em seus mais diversos ambientes, inclusive no núcleo familiar, surgiu o Princípio do Melhor Interesse do menor. A Constituição Federal tornou equivalentes os laços de afeto e de sangue, acabando com a discussão sobre qual dessas é a verdadeira filiação. Na hipótese de conflito entre a paternidade biológica e a paternidade afetiva, deve-se priorizar aquela em detrimento desta, desde que, o filho mantenha também com o pai biológico laços de afeto. (Apelação Cível de nº 1.0024.05.737489-4/002(1), 4ª Câmara Cível do TJMG, Relator Desembargador Dárcio Lopardi Mendes, p. 28/11/206) (grifos)
Note-se que inicialmente os julgadores corroboram com a tese da irrevogabilidade do reconhecimento registral voluntário, no entanto, decidem privilegiar os vínculos biológicos em detrimento aos afetuosos que, certamente, construíram-se ao longo dos cinco anos de convivência com a criança reivindicada.
Cumpre salientar que, no caso em voga, os julgadores compreenderam prudente a prevalência da consaguinidade apenas porque amparada pelos laços de afeto, igualmente estabelecido entre o pai biológico e a criança reivindicada, de acordo proclama o seguinte trecho do voto do Desembargador Relator Dárcio Lopardi Mendes, no aresto antes mencionado:
É notório nos dias atuais, o fato de que a paternidade afetiva vem assumindo grande importância, já que a posse do estado de filho é que gera os efeitos jurídicos capazes de definir a filiação, havendo inclusive quem pense que a paternidade sócio-afetiva deve prevalecer sobre a biológica. Contudo, a constituição federal tornou equivalentes os laços de afeto e de sangue, acabando com a discussão sobre qual dessas é a verdadeira filiação. Saliente-se que, a escolha por qualquer um dos pais, trará descontentamento e tristeza para o infante, que já adquiriu com o passar do tempo, carinho e amor por "ambos os pais", abalando o seu emocional. Portanto, o mais coerente é que seja observada a situação que trará mais conforto e segurança à identidade de L., em atenção ao principio do melhor interesse da criança, conforme esposado anteriormente. In casu, tenho pra mim que o melhor para o menor é que seja reconhecida a paternidade biológica [...], não se tratando tal medida de consideração do liame consangüíneo em prevalência ao laço afetivo e social consolidado com o pai registral.
Compreende-se, pois, que a decisão ofertada parece ser a mais consentânea com os conclames norteadores do Direito das Famílias, como, por igual, com a dinamicidade da vida e relações humanas.
Para consecução deste acerto, os julgadores invocaram, detidamente, os princípios de maior relevo no que tange às relações paterno-filiais, a rememorar, a equivalência entre os laços afetuosos e sanguíneos, na aferição da verdadeira paternidade, e o melhor interesse da criança e do adolescente.
Sobremais, os julgadores ponderaram, com intensa sensibilidade, a complexidade das relações familiares, adiantando que a escolha de qualquer dos pais implicaria, possivelmente em descontentamento e prejuízos para a criança reivindicada, pelo que escolheu impor-lhe a situação menos desconfortante.
Impende trazer à baila parte da ementa de um acórdão proferido pelo STJ, denunciando situação um pouco diversa da ora discutida, mas cujo conteúdo doutrinário com ela traça profundas relações, podendo, pois, servir-se de remate da análise da primeira situação:
RECURSO ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE PATERNIDADE. CANCELAMENTO PELO PRÓPRIO DECLARANTE. FALSIDADE IDEOLÓGICA. IMPOSSIBILIDADE. ASSUNÇÃO DA DEMANDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DEFESA DA ORDEM JURÍDICA OBJETIVA. ATUAÇÃO QUE, IN CASU, NÃO TEM O CONDÃO DE CONFERIR LEGITIMIDADE À PRETENSÃO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
[...] 4. “O estado de filiação não está necessariamente ligado à origem biológica e pode, portanto, assumir feições originadas de qualquer outra relação que não exclusivamente genética. Em outras palavras, o estado de filiação é gênero do qual são espécies a filiação biológica e a não biológica (...). Na realidade da vida, o estado de filiação de cada pessoa é único e de natureza socioafetiva, desenvolvido na convivência familiar, ainda que derive biologicamente dos pais, na maioria dos casos" (Mauro Nicolau Júnior in "Paternidade e Coisa Julgada. Limites e Possibilidade à Luz dos Direitos Fundamentais e dos Princípios Constitucionais". Curitiba: Juruá Editora, 2006). [...] 5. Recurso não conhecido. (Recurso Especial de nº 234.833, Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, p. 22/10/ 2007) (grifos)
Sob outro enfoque, a segunda situação versa sobre a pretensão de retirar do pai biológico o exercício e titularidade da autoridade parental com vistas na posterior declaração da paternidade socioafetiva construída com padrasto e a criança registrada pelo pai biológico.
O recorrente interpôs Recurso Especial junto ao STJ buscando reformar o acórdão reformador da sentença que extinguiu o processo ao argumento de carecer a ação ajuizada pelo padrasto acima citado de legitimidade ativa, todavia, o STJ manteve a integralidade do acórdão recorrido, ventilando, ainda, diversos pontos correlatos, conforme se verifica na ementa abaixo colacionada:
DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. CRIANÇA E ADOLESCENTE. ADOÇÃO. PEDIDO PREPARATÓRIO DE DESTITUIÇÃO DO PODER FAMILIAR FORMULADO PELO PADRASTO EM FACE DO PAI BIOLÓGICO. LEGÍTIMO INTERESSE. FAMÍLIAS RECOMPOSTAS. MELHOR INTERESSE DA CRIANÇA. [...] - Com fundamento na paternidade responsável, “o poder familiar é instituído no interesse dos filhos e da família, não em proveito dos genitores” e com base nessa premissa deve ser analisada sua permanência ou destituição. Citando Laurent, “o poder do pai e da mãe não é outra coisa senão proteção e direção” (Principes de Droit Civil Français, 4/350), segundo as balizas do direito de cuidado a envolver a criança e o adolescente. - Sob a tônica do legítimo interesse amparado na socioafetividade, ao padrasto é conferida legitimidade ativa e interesse de agir para postular a destituição do poder familiar do pai biológico da criança. Entretanto, todas as circunstâncias deverão ser analisadas detidamente no curso do processo, com a necessária instrução probatória e amplo contraditório, determinando-se, outrossim, a realização de estudo social ou, se possível, de perícia por equipe interprofissional, segundo estabelece o art. 162, § 1º, do Estatuto protetivo, sem descurar que as hipóteses autorizadoras das destituição do poder familar – que devem estar sobejamente comprovadas – são aquelas contempladas no art. 1.638 do CC/02 c.c. art. 24 do ECA, em numerus clausus. Isto é, tão somente diante da inequívoca comprovação de uma das causas de destituição do poder familiar, em que efetivamente seja demonstrado o risco social e pessoal a que esteja sujeita a criança ou de ameaça de lesão aos seus direitos, é que o genitor poderá ter extirpado o poder familiar, em caráter preparatório à adoção, a qual tem a capacidade de cortar quaisquer vínculos existentes entre a criança e a família paterna. - O direito fundamental da criança e do adolescente de ser criado e educado no seio da sua família, preconizado no art. 19 do ECA, engloba a convivência familiar ampla, para que o menor alcance em sua plenitude um desenvolvimento sadio e completo. Atento a isso é que o Juiz deverá colher os elementos para decidir consoante o melhor interesse da criança. - Diante dos complexos e intrincados arranjos familiares que se delineiam no universo jurídico – ampliados pelo entrecruzar de interesses, direitos e deveres dos diversos componentes de famílias redimensionadas –, deve o Juiz pautar-se, em todos os casos e circunstâncias, no princípio do melhor interesse da criança, exigindo dos pais biológicos e socioafetivos coerência de atitudes, a fim de promover maior harmonia familiar e consequente segurança às crianças introduzidas nessas inusitadas tessituras. - Por tudo isso – consideradas as peculiaridades do processo –, é que deve ser concedido ao padrasto – legitimado ativamente e detentor de interesse de agir – o direito de postular em juízo a destituição do poder familiar – pressuposto lógico da medida principal de adoção por ele requerida – em face do pai biológico, em procedimento contraditório, consonante o que prevê o art. 169 do eca. [...] (Recurso Especial de nº 2008/0260892-8, Terceira Turma do STJ, Relatora Ministra Nancy Andrighi, p. 01/07/2010) (grifos)
Abstrai-se do acórdão prolatado que, muito embora não tenha nele sido decidida a perda da autoridade parental do pai biológico/registral em predileção à paternidade sócio-afetiva construída pelo padrasto, não há falar em proibição à possibilidade de, em presença de pai biológico e sócio-afetivo atuantes, este sobrepor-se àquele.
Vale lembrar que não há hierarquia entre as espécies de aferição da paternidade, todavia, tampouco podem subsistir a uma pessoa dois pais simultaneamente, devendo, pois o problema da concorrência ser solvido, sempre, em favor do melhor interesse da criança e do adolescente.
Os julgadores explanaram, coerentemente, acerca da definição e atribuições conferidas ao detentor da autoridade parental, cindindo, como era de se esperar, a paternidade da geneticidade. Neste acerto, reforçam a idéia de ser a autoridade parental, mais que um direito, um dever de satisfazer os interesses de seus destinatários, os filhos, podendo sua titularidade ser transferida a quem de fato e com diligência a exerce.
Assim, o pai sócio-afetivo poderá pleitear seja ele o verdadeiro pai, todavia, em função da presença do pai biológico/registral, deve-se atentar o julgador às peculiaridades do caso, considerando o melhor interesse do menor e oportunizando ao pai biológico/registral ofertar prova contrária a autorização da perda da autoridade parental por ele titularizada.
Ao ensejo, a derradeira situação diz respeito à pretensão do “filho de criação”, registrado pelos pais biológicos, em obter declarado o estado de filho de seu “pai de criação”, com quem conviveu desde mui tenra idade até a superveniência da morte do “pai de criação”.
Acordaram os desembargadores pela improcedência do pedido do recorrente tendo em vista o interesse eminentemente patrimonial de suceder, em conjunto aos demais herdeiros, seu “pai de criação”, segundo reza o acórdão cuja ementa segue consignada:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA. IMPROCEDÊNCIA. Se a família afetiva transcende os mares do sangue, se a verdadeira filiação só pode vingar no terreno da afetividade, se a autêntica paternidade/maternidade não se funda na verdade biológica, mas sim, na verdade afetiva, a ponto de o direito atual autorizar que se dê prevalência à filiação socioafetiva, esta só pode ser reconhecida quando baseada no afeto, e não somente no interesse patrimonial. Se o autor, que possui pai e mãe biológicos e registrais, e com a mãe estabeleceu relação parental afetiva (somente não o fazendo com o pai porque já era falecido), não pode pretender o reconhecimento de uma filiação que não é espontânea e não foi voluntariamente assumida pelos alegados “pais de criação”, pretensão que vem permeada de interesse exclusivamente econômico. Precedentes. Apelação desprovida. (Apelação Cível de nº 70023288251, Oitava Câmara Cível do TJRS, Relator Desembargador José S. Trindade) (grifos)
Mister analisar inicialmente que os julgadores equiparam “autêntica paternidade” com a verdade afetiva, devendo ela se sobrepor à biológica.
Ora, é irrelevante advir a paternidade dos laços sanguíneos ou afetuosos. Assim, se não há confundir genitor (fato natural) e pai (fato cultural, isto é, construído), não há falar em sobreposição da sócio-afetividade à geneticidade, mas, sim, do verdadeiro estado de pai à ausência de relações paterno-filiais.
Curioso observar que, paradoxalmente, os julgadores reconhecem viver o recorrente em genuíno estado de filho do pretenso pai jurídico, todavia, por haver ele sido registrado pelos pais biológicos, com os quais mantém ínfimo contato, bem como em virtude de a investigação de paternidade sócio-afetiva haver se dado após a morte do pretenso pai jurídico, sem anuência do mesmo, não poderá ele reconhecer sua verdadeira paternidade.
Isto porque, para os ilustres desembargadores o afeto não coaduna com os interesses econômicos. De efeito, o raciocínio soa adequado, entretanto, se a paternidade gera efeitos patrimoniais e, se a paternidade verdadeira é a construída no relacionamento paterno-filial, enraizado na sócio-afetividade, podendo ser biológica ou não, e, por fim, se há expressa autorização legal para investigar a paternidade de pessoa falecida, com vistas, inclusive na herança do de cujos, porque negar efeitos patrimoniais à paternidade sócio-afetiva, e mais, porque negar o reconhecimento da verdadeira paternidade, direito personalíssimo e imprescritível, àquele que de fato era filho, ao argumento de visar ele a herança de seu verdadeiro pai?
Como se nota, a solução consentânea com o novo Direito assegurado pela CRFB de 1988 às famílias perpassa, impreterivelmente, pela integração dos imperativos constitucionais da descoberta pela verdadeira paternidade, a que de fato revelou-se construída, e do melhor interesse dos filhos sob a autoridade parental, sendo irrelevante, para tanto, o vínculo pelo qual aliançaram-se o pai e o filho.