É possível a condenação exclusivamente com base em provas colhidas no curso do inquérito policial, desde que estas sejam cautelares, não repetíveis ou antecipadas - inteligência do artigo 155, parte final, do CPP.
A pergunta proposta no título do presente ensaio é instigante e as respostas dadas, no mais das vezes, são equivocadas. Em regra, a resposta do quesito é negativa. A explicação que a fundamenta é a seguinte: inquérito policial é procedimento administrativo inquisitivo por natureza. Nele não vigora o princípio do contraditório (presente somente a partir da fase judicial), daí porque as provas produzidas em seu bojo precisam de necessária repetição no curso do processo para que possam fundamentar eventual decreto condenatório (o inquérito teria, assim, mera função informativa e exauriria sua finalidade com o oferecimento da inicial acusatória – se for usado como base para a mesma).
Em primeiro lugar, cumpre deixar claro que é pacífico o entendimento de que é possível a condenação com lastro no cabedal composto por prova produzida sob o crivo do contraditório somada a elementos colhidos no curso do inquérito policial. Vejamos aresto:
HABEAS CORPUS. PARTICIPAÇÃO, NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR, EM VIA PÚBLICA, DE DISPUTA AUTOMOBILÍSTICA NÃO AUTORIZADA PELA AUTORIDADE COMPETENTE, COM DANO POTENCIAL À INCOLUMIDADE PÚBLICA OU PRIVADA. CRIME DE RACHA. ART. 308 DO CTB. EXISTÊNCIA DO FATO PUNÍVEL. QUESTÃO NÃO APRECIADA PELO ACÓRDÃO IMPUGNADO. CONDENAÇÃO BASEADA EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO OCORRÊNCIA. ACERVO PROBATÓRIO IDÔNEO. REEXAME DE PROVAS. VIA ELEITA INADEQUADA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. 1. Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, aqui e agora, decidir acerca da inexistência de prova colhida sob o crivo do contraditório apta a demonstrar a ocorrência do fato típico, porquanto do tema não cuidou o acórdão impugnado e, em relação aos pacientes, a sentença em tela já transitou em julgado. 2. Ultrapassada a preliminar, é possível dizer também que não cabe, neste âmbito, discutir as provas, porquanto demandaria um exame profundo verificar se, de fato, não foram aptas a demonstrar a existência do fato punível. 3. No caso, o Juiz, ao proferir a sentença, externou sua convicção acerca dos fatos narrados na denúncia com base não só nos elementos de informação colhidos durante a fase policial, mas também em provas produzidas no âmbito judicial. Atuou, portanto, dentro do livre convencimento motivado, nos limites legais. 4. Habeas corpus denegado. (STJ, Sexta Turma, HC 222302/RJ, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 01/03/2012, grifo meu).
Voltemos à análise do quesito que é tema do ensaio. O entendimento desenhado no primeiro parágrafo tem eco no Supremo Tribunal Federal:
I. Habeas corpus: falta de justa causa: inteligência. 1. A previsão legal de cabimento de habeas corpus quando não houver "justa causa" para a coação alcança tanto a instauração de processo penal, quanto, com maior razão, a condenação, sob pena de contrariar a Constituição. 2. Padece de falta de justa causa a condenação que se funde exclusivamente em elementos informativos do inquérito policial. II. Garantia do contraditório: inteligência. Ofende a garantia constitucional do contraditório fundar-se a condenação exclusivamente em testemunhos prestados no inquérito policial, sob o pretexto de não se haver provado, em juízo, que tivessem sido obtidos mediante coação (STF, Primeira Turma, RE 287658/MG , rel. Min. Sepúlveda Pertence, j. 16/09/2003, grifo meu).
O Superior Tribunal de Justiça segue a mesma linha:
HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO PELO CONCURSO DE PESSOAS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. ACÓRDÃO CONDENATÓRIO EMBASADO EXCLUSIVAMENTE EM ELEMENTOS INFORMATIVOS COLHIDOS DURANTE O INQUÉRITO POLICIAL. OFENSA À GARANTIA DO DEVIDO Processo LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA. 1. Em respeito à garantia constitucional do devido processo legal, a legitimidade do poder-dever do Estado aplicar a sanção prevista em lei ao acusado da prática de determinada infração penal deve ser exercida por meio da ação penal, no seio da qual ser-lhe-á assegurada a ampla defesa e o contraditório. 2. Visando afastar eventuais arbitrariedades, a doutrina e a jurisprudência pátrias já repudiavam a condenação baseada exclusivamente em elementos de prova colhidos no inquérito policial. 3. Tal vedação foi abarcada pelo legislador ordinário com a alteração da redação do artigo 155 do Código de Processo Penal, por meio da Lei n. 11.690/2008, o qual prevê a proibição da condenação fundada exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação. 4. Constatado que o Tribunal de origem utilizou-se unicamente de elementos informativos colhidos no inquérito policial para embasar o édito condenatório em desfavor da paciente, imperioso o reconhecimento da ofensa à garantia constitucional ao devido processo legal. REPRIMENDA. REGIME DE EXECUÇÃO. MODO FECHADO DETERMINADO COM BASE NA GRAVIDADE EM ABSTRATO DO DELITO. DESCABIMENTO. PENA-BASE. FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ART. 33, §§ 2º E 3º DO CÓDIGO PENAL. SÚMULAS 718 E 719 DA SUPREMA CORTE. COAÇÃO ILEGAL EVIDENCIADA. ALTERAÇÃO PARA O MODO SEMIABERTO. 1. O art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal estabelece que o condenado à pena superior a 4 (quatro) anos e não excedente a 8 (oito) poderá iniciar o cumprimento da reprimenda no regime semiaberto, observando-se os critérios do art. 59 do aludido diploma legal. 2. Fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e sem antecedentes criminais, não se justifica a imposição do regime prisional mais gravoso. 3. A Suprema Corte, nos verbetes 718 e 719, sumulou o entendimento de que a opinião do julgador acerca da gravidade genérica do delito não constitui motivação idônea a embasar o encarceramento mais severo do sentenciado. 4. Ordem concedida para cassar o acórdão objurgado apenas com relação à paciente Márcia Regina Pereira, restabelecendo-se a sentença absolutória proferida pelo magistrado singular, com a determinação de expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa e para estabelecer o regime semiaberto como modo inicial de cumprimento da sanção aplicada ao paciente Adriano Emílio Marchesini. (STJ, Quinta Turma, HC 200802252070, rel. Min. Jorge Mussi, 14/02/2011, grifo meu).
O estudo do tema impõe a análise do artigo 155, do Código de Processo Penal:
Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas (grifo meu).
A primeira parte do dispositivo afirma solenemente o entendimento pacífico da jurisprudência tupiniquim, exemplificado nos dois últimos acórdãos acima transcritos (e reforça a resposta negativa ao quesito feito no tema deste ensaio). Acontece que a parte final do mandamento legal em estudo diz claramente que é possível a condenação com base exclusivamente em prova colhida no curso do inquérito policial, desde que a mesma seja cautelar, não repetível ou antecipada.
São exemplos de provas cautelares as resultantes da interceptação telefônica ou telemática, da quebra de sigilo fiscal ou bancário, do cumprimento de ordem de busca e apreensão, dentre outras (os exemplos também são provas não repetíveis); exemplo de prova não repetível é a perícia resultante de exame de local de crime; as provas antecipadas são as referidas no artigo 156, I, do CPP.
Anote-se que a prova cautelar, não repetível ou antecipada será submetida ao chamado contraditório diferido ou postergado. Vale dizer, como tais provas são colhidas no curso do inquérito e este é inquisitivo por natureza, o exercício do contraditório não será contemporâneo à produção do elemento cognitivo (será exercido alhures, na fase judicial).
Assim é que a defesa, depois do início do processo, terá amplo acesso às provas produzidas no curso do inquérito e poderá indicar possíveis ilicitudes, que serão analisadas e decididas pelo juiz (caso as reconheça, o juiz aplicará o artigo 157, § 3º, do CPP e determinará o desentranhamento e a inutilização das provas viciadas; caso entenda que as provas são legais, materializado estará o contraditório diferido, e o juiz estará autorizado a proferir édito condenatório com base nestes elementos probantes).
Daí porque a autoridade policial deve se esmerar na produção de provas cautelares e não repetíveis, que não oscilam ao sabor do tempo como as provas orais (estas sim de repetição obrigatória no curso do processo, sob o crivo do contraditório).
Em resumo pragmático, pode-se concluir que merecerão repetição obrigatória na fase judicial, sob os auspícios do contraditório, as provas orais (oitiva do outrora indiciado, agora réu, declarantes e testemunhas) e os reconhecimentos de pessoas e coisas levados a efeito na fase policial. Interceptações telefônicas e telemáticas, quebras de sigilo bancário e fiscal, apreensões e suas respectivas análises e as perícias levadas a efeito no curso do inquérito estarão sujeitas ao contraditório diferido (a defesa e/ou a acusação poderá/poderão contestá-las ou afirmá-las no curso do processo, demonstrando as razões fáticas e jurídicas para que sejam as mesmas consideradas ou desconsideradas pelo juízo quando da prolação da sentença) e poderão, tranquilamente, lastrear a condenação do acusado ao fim do processo.
Em síntese conclusiva, a resposta do quesito proposto no título do ensaio é sim, desde que a prova seja cautelar, não repetível ou antecipada. Inteligência da parte final do artigo 155, do Código de Processo Penal.