O presente trabalho surge da constatação de que muitos licitantes, em se sagrando vencedores do procedimento competitivo, não conseguem apresentar determinadas garantias prévia ou concomitantemente à assinatura do contrato administrativo, como muitas vezes se exige no instrumento convocatório produzido pela Administração Pública.
Mais precisamente, as garantias a serem analisadas são a fiança bancária e o seguro-garantia, previstas no art. 56, § 1º, II, III, da Lei nº 8.666/93. Isso ocorre porque as instituições financeiras e seguradoras exigem, para fins de concessão das referidas, justamente, a apresentação do contrato assinado que será objeto da fiança ou seguro.
Mas, antes de adentrar ao cerne da questão, cabe inicialmente fazer uma breve análise acerca do instituto da garantia nos contratos administrativos.
A Lei de Licitações prevê três espécies de garantias, todas a serem prestadas pelos licitantes ou contratados perante a Administração contratante.
A primeira modalidade de garantia é prevista no inciso III do art. 31 da Lei de Licitações, conhecida como garantia da proposta, exigida para fins de habilitação.[1]
A segunda, prevista no art. 48, § 2º, é a garantia adicional, a qual se destina a caucionar a proposta, oferecida por licitante, que teve sua exequibilidade questionada em razão de intrincada conta matemática que representa verdadeiro “presente de grego” do legislador aos gestores públicos.[2]
Essa garantia, segundo se depreende dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro[3], se destina àqueles licitantes que, ainda que tenham oferecido propostas consideradas exeqüíveis, estas estão muito próximas do limite para a inexequibilidade, constatado por meio da matemática determinada no dispositivo em voga, necessitando, portanto, oferecer uma segurança de que suas propostas são realmente idôneas.
Por fim, a terceira espécie, objeto do presente trabalho, é a garantia de execução contratual ou garantia contratual básica, prevista no art. 56 da Lei de Licitações.
Ensina Dora Maria de Oliveira Ramos:
“A exigência de prestação de garantia objetiva assegurar que o contratado efetivamente cumpra as obrigações contratuais assumidas, tornando possível à Administração a rápida reposição de eventuais prejuízos que possa vir a sofrer em caso de inadimplemento.”[4]
Segundo o art. 56 da Lei de Licitações, “a critério da autoridade competente, em cada caso, e desde que prevista no instrumento convocatório, poderá ser exigida a prestação de garantia nas contratações.” (Grifamos.)
Do dispositivo, fácil perceber que a exigência de garantia recai sobre a decisão discricionária do administrador, sendo que, em se optando pela sua utilização, deverá ser prevista no instrumento convocatório, isso em razão do princípio da vinculação ao instrumento convocatório[5].
A opção do legislador em deixar a cargo do administrador, diante da análise de conveniência e oportunidade, decidir caso a caso quando exigir a prestação da garantia justifica-se no fato de que nem sempre essa medida representará um benefício para a Administração.
Ao mesmo tempo em que a garantia representa segurança, no que se refere à boa execução do contrato, de outro lado, resulta, como regra, no encarecimento da contratação.
Sobre o tema, Joel de Menezes Niebuhr afirma:
“A exigência de garantia contratual básica produz benesses e malefícios ao interesse público, e, por isso, deve-se analisar caso a caso, de acordo com as suas especificidades. Em linha de síntese, se de um lado, por meio da garantia contratual básica, a Administração Pública assegura as obrigações assumidas por terceiros, noutro, onera as propostas apresentadas e restringe a competição.”[6]
Observe que a exigência de garantia representa onerosidade aos licitantes, a qual pode, inclusive, limitar o universo de interessados, além de, sabidamente, representar um acréscimo dos valores da contratação em razão do repasse dos custos decorrentes da garantia à própria Administração.
Portanto, o administrador, quando pretender exigir garantia contratual básica, deverá avaliar a questão sob dois aspectos. O primeiro é referente à complexidade e à vultuosidade do contrato. Se, em vista desses elementos, há, em torno da contratação, risco referente ao cumprimento das obrigações e se o prejuízo decorrente da má execução for considerável, deve o administrador cogitar exigir a garantia.
O segundo aspecto se refere à onerosidade em torno da própria exigência de garantia. Como regra, o oferecimento de garantia representa um valor que será agregado às propostas dos licitantes, o que equivale dizer que os custos dessa exigência serão repassados à própria Administração contratante. Portanto, essa exigência vai de encontro à economicidade da contratação.
Ademais, cabe lembrar que a exigência da garantia, por conta desses fatores, pode representar diminuição do universo de interessados.
Até por isso, Joel de Menezes Niebuhr afirma “que a discricionariedade do agente administrativo em exigir a garantia contratual básica é limitada e moldada pelos princípios da economicidade e da competitividade.”[7]
Enquanto Dora Maria de Oliveira Ramos conclui que “em função dessa onerosidade veiculada pela caução [entenda-se como garantia], justifica-se a atuação discricionária do administrador, avaliando a necessidade de sua exigência.”[8]
Em suma, “antes de estabelecer no edital exigência de garantia, deve a Administração, diante da complexidade do objeto, avaliar se realmente é necessária ou se servirá apenas para encarecer o objeto”[9].
Constatada a conveniência em se exigir garantia dos licitantes, caberá à Administração prever tal medida no instrumento convocatório, sendo que a Lei de Licitações, nos incisos do § 1º do art. 56, oferece três modalidades a serem prestadas:
(I) caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;
(II) seguro-garantia e;
(III) fiança bancária.
Necessário destacar que é a Administração Pública que decide quanto à necessidade de garantia em determinado contrato, todavia, segundo o § 1º do art. 56 da Lei nº 8.666/93, caberá ao contratado optar por uma das modalidades anteriormente referidas.
Resta, então, vedada a iniciativa do administrador tendente a exigir determinada garantia em detrimento das outras. Deverá aceitar quaisquer das garantias dispostas na lei de licitações, sob pena de cometer ato eivado de ilegalidade.
Nesse sentido, Carlos Pinto Coelho Motta explica que “o edital, sob pena de vício insanável, não poderá eleger a modalidade de garantia.”[10]
A finalidade da lei é a de que os licitantes possam escolher, entre as garantias nela previstas, aquela que lhe aprouver, que represente “melhor negócio” para a sua realidade empresarial. A escolha por parte da Administração apenas traria uma indesejável restrição da competitividade.
Sobre o tema, elucida Jessé Torres Pereira Junior:
“A solução vencedora parece superior [se refere à opção da lei em permitir aos licitantes optar pela modalidade de garantia], já que, em tese, todas as modalidades previstas na lei se equivalem em sua aptidão para garantir a execução do contrato, devendo caber ao contratado a responsabilidade de indicar a modalidade que, sem vulnerar a garantia, melhor atenda às peculiaridades da estrutura econômico-financeira da empresa.
Em verdade, a garantia será mais eficaz na medida em que efetivamente corresponda à capacidade conjuntural e estrutural da empresa contratada para fazer face aos encargos do contrato.”[11]
Feitas as devidas considerações acerca da garantia contratual básica, é possível passar ao ponto de questionamento do trabalho.
Qual seria o momento adequado para a apresentação da garantia pelo futuro contratado?
Veja-se que a Lei de Licitações é omissa quanto a isso.
Em razão da finalidade da garantia de proporcionar segurança à Administração no que se refere ao cumprimento das obrigações contratuais, é possível defender que o futuro contratado deverá prestar a garantia antes da assinatura do contrato, sendo inclusive, tal obrigação indispensável para a celebração da avença.
Nesse sentido formou-se o entendimento emanado pelo Tribunal de Contas da União no Acórdão nº 401/2008 – Plenário, na ocasião determinando ao seu jurisdicionado para que “exija a comprovação da prestação da garantia contratual antes da celebração do respectivo termo, em cumprimento ao art. 56 da Lei nº 8.666/93”. [12]
Essa tese, a nosso ver, é completamente defensável, e está alinhada ao resguardo do interesse público espelhado no aumento da segurança do contrato.
No entanto, esse entendimento se formou sem levar em conta uma prática usual de mercado, na qual as instituições financeiras e empresas seguradoras apenas operacionalizam fianças bancárias e seguros-garantia, respectivamente, mediante a apresentação do contrato assinado que se pretende “caucionar”.
Em razão dessa realidade, o presente trabalho apresentará argumentos com a intenção de flexibilizar tal raciocínio, possibilitando a apresentação de garantias, em especial, a fiança bancária e seguro-garantia, após a assinatura do contrato.
Inicialmente, antes de se apresentarem como institutos de Direito Administrativo, as garantias pertencem ao universo do Direito Privado e, como regra, se identificam como um contrato acessório intrinsecamente ligado a um contrato principal[13].
Especificamente sobre a fiança bancária[14], Fran Martins ensina que se trata de “um contrato acessório, tendo a sua formação subordinada à existência de um contrato principal”.[15]
Seguindo essa mesma teoria, a Circular SUSEP nº 232 de junho de 2003 que trata das apólices do seguro-garantia, define essa modalidade de garantia como o “seguro que garante o fiel cumprimento das obrigações assumidas pelo tomador no contrato principal, conforme os termos da apólice.” (Destacamos.)
Ciente dessas características, a Lei de Licitações, ao prever a garantia contratual básica, o fez no capítulo referente aos contratos, sendo que em seu art. 55, VI, a elege, quando exigida em edital, como cláusula necessária dos contratos.
Diante desses argumentos, o que se pretende demonstrar é que o seguro-garantia e a fiança bancária se apresentam na forma de um contrato acessório, cujo objeto é a segurança do contrato principal, no caso o contrato administrativo.
Assim, a existência de tais contratos acessórios depende estritamente do contrato administrativo, só gerando efeitos no caso do descumprimento deste.[16]
Logo, a formalização – diga-se, a existência jurídica – do contrato administrativo é pressuposto para a celebração dos contratos de garantia.
Em face disso, parece pertinente e lógico admitir a apresentação dessas modalidades de garantia após a assinatura do contrato administrativo que se pretende assegurar.
Em atenção à comentada realidade de mercado, o próprio TCU flexibilizou a tendência em exigir a prestação das garantias, em especial fiança bancária e seguro-garantia, antes da assinatura do ajuste.
Na oportunidade a Corte de Contas, no Acórdão nº 361/2007 – Plenário, acatou as justificativas referentes à prestação de garantia pelo contratado posteriormente à assinatura do contrato com a Administração.
Segue trechos da decisão:
“[RELATÓRIO]
b.4) as garantias exigidas na assinatura dos Contratos nº 01.0528.2004 e 21.0118.2004, somente foram prestadas pela (...) e pela (...) em 29/09/2004 e em meados de novembro de 2004, em desacordo com as Cláusulas Décima Terceira e Décima Segunda, respectivamente.
19.1 Razões de justificativas do Sr. (...)
19.1.1 À exceção da alínea ‘b.4)’, os argumentos expendidos por esse responsável são os mesmos dos responsáveis do item anterior.
19.1.2 Em relação à alínea ‘b.4)’, apresenta o responsável as seguintes justificativas:
I) tendo em vista não existir, na Lei 8.666/93, previsão de quando deverá ser apresentada a garantia contratual, e considerando a prática bancária de só conceder fiança ou seguro à vista do contrato assinado, foi permitido às empresas apresentarem suas garantias até o primeiro pagamento, condicionando quaisquer pagamentos a tal apresentação;
II) os contratos atuais já contemplam tal sistemática;
III) não houve utilização de tais garantias ante a perfeita execução dos contratos.
(...)
19.2.2 Quanto ao alegado em relação à alínea ‘b.4)’, sou da opinião que há razoabilidade nas ponderações oferecidas no sentido de oferecer prazo para o contratado apresentar as garantias contratuais exigidas.
19.2.3 Apesar de existir cláusula determinando que a prestação das garantias fosse concomitante à celebração da avença, entendo que a liberalidade adotada pela Dataprev de conceder reduzido prazo para tal prestação não prejudicou a finalidade dessas garantias nem se constituiu em vantagem indevida para as contratadas em detrimento de terceiros, até mesmo porque a contratação foi realizada com dispensa de licitação.
19.2.4 Assim sendo, cumpre acatar as razões de justificativas apresentadas pelo responsável relativamente à alínea ‘b.4)’.
(...)
[Voto do Ministro Relator]
2. Quanto ao mérito, manifesto-me de acordo com a análise promovida pela Unidade Técnica no sentido de considerar parcialmente procedente a presente representação, tendo em vista que restou comprovada parte dos fatos denunciados pela representante. Assim acolho a proposta formulada pela Secex/RJ no sentido de:
a) considerar revel o Sr. José Jairo Ferreira Cabral;
b) acolher as razões de justificativa apresentadas pelos responsáveis a seguir identificados, vez que lograram descaracterizar as irregularidades inicialmente apontadas:
(...)
b.5) (...) e as garantias exigidas na assinatura dos Contratos nº 01.0528.2004 e 21.0118.2004, somente foram prestadas pela GLS e pela Conbrás em 29/09/2004 e em meados de novembro de 2004, em desacordo com as Cláusulas Décima Terceira e Décima Segunda, respectivamente.);
c) reverter em proveito do Sr. José Jairo Ferreira Cabral as razões de justificativa apresentadas pelo Sr. José Roberto Borges da Rocha Leão para as ocorrências destacadas no subitem acima.” (Destacamos.)
Após, o Tribunal de Contas da União assentou o entendimento por meio do seu Manual de Licitações e Contratos:
“Segundo visto anteriormente (no título “Garantia de Participação”), garantia de contrato geralmente só é feita por instituições financeiras após assinatura do termo. Assim, é muito importante que conste do edital e do contrato prazo suficiente para que o futuro contratado possa apresentar o documento de garantia exigido.”[17]
Observe, ainda, que o TCU, a despeito de permitir a apresentação das garantias após a assinatura do contrato, recomenda que a Administração estabeleça prazo razoável para que isso seja feito pelo contratado, evitando que tal obrigação fique ao alvitre do particular prolongando o seu cumprimento por tempo indeterminado, causando, aí sim, insegurança ao contrato.
Deve-se lembrar, ademais, que a exigência de garantia é decisão de mérito discricionário e, como já comentado, o Administrador deve optar dentro dos limites legais por aquela opção que melhor atenda ao interesse público.
Sobre discricionariedade, Celso Antonio Bandeira de Mello:
“Discricionariedade, portanto, é a margem de liberdade que remanesça ao administrador para eleger, segundo critérios consistentes de razoabilidade, um, dentre pelo menos dois comportamentos cabíveis, perante cada caso concreto, a fim de cumprir o dever de adotar a solução mais adequada à satisfação da finalidade legal, quando por força da fluidez das expressões da lei ou da liberdade conferida no mandamento, dela não se possa extrair objetivamente, uma solução unívoca para a situação vertente.”[18]
A nosso ver, a discricionariedade, no que se refere às garantias, não se limita à decisão de fazer ou não tal exigência, também recaindo sobre a decisão acerca do momento que deverá o particular prestar tal garantia, se antes ou após a assinatura da avença, já que a Lei não o faz.
Destaca-se, com isso, que a exigência de garantia deve ser feita com vistas a minimizar seus efeitos quanto à restrição do número de interessados na contratação. Por conta disso, a Administração, tendo conhecimento das práticas de mercado, no que se refere à concessão de fiança bancária e seguro-garantia mediante apresentação do contrato assinado, deve buscar compatibilizar tal realidade com a forma que se dará a exigência das garantias.
Importante frisar que se a Administração desconsidera a tal realidade, está causando a restrição do direito dos licitantes em optar por qualquer das formas de garantia previstos na Lei de Licitações, em evidente contrariedade ao interesse público.
A interpretação atribuída à norma deve ser aquela que compatibilize a persecução do interesse público, representado no aumento do número de licitantes e, consequentemente, no aumento da competitividade (art. 3º, § 1º, I, da Lei nº 8.666/93), com o resguardo do direito dos licitantes em optar pela apresentação da garantia que melhor lhes aprouver, sem que, ao final disso, se verifique prejuízo à segurança da execução do contrato.
Diante desse panorama, com o fim de garantir a efetividade da lei no que se refere à escolha da modalidade de garantia pelo particular, é possível sugerir à Administração que estabeleça no próprio instrumento convocatório prazo razoável para a apresentação da garantia, após a assinatura do contrato e antes do início de sua execução.
Oportunizando ao contratado a apresentação da “caução” em prazo razoável, após a assinatura do contrato, cabe indagar qual seria o reflexo do não cumprimento de tal obrigação. Lembrando, mais uma vez, que a garantia contratual básica, na Lei de Licitações, está prevista no capítulo referente aos contratos e não se confunde com as garantias para fins de habilitação econômico-financeira (art. 31, § 2º) ou com a garantia adicional (art. 48, § 2º), e a não apresentação em momento oportuno gera uma inexecução contratual.
Diante disso, resta saber qual a conseqüência dessa inexecução. Observe que, como visto, a garantia, quando prevista em edital, segundo a Lei de Licitação em seu art. 55, é erigida à condição de cláusula necessária do contrato. Assim, a nosso ver, sendo uma cláusula necessária, o cumprimento da determinação ali contida é condição inafastável para a manutenção do ajuste.
Portanto, se o contratado da Administração não apresentar a garantia no momento correto configurar-se-á inexecução contratual passível de rescisão unilateral pela Administração, nos moldes do art. 58, II, 77, 78, I, e 79, I, da Lei nº 8.666/93, transcritos a seguir:
“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:
(...)
II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;
(...)
Art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.
Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:
I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;
(...)
Art. 79. A rescisão do contrato poderá ser:
I - determinada por ato unilateral e escrito da Administração, nos casos enumerados nos incisos I a XII e XVII do artigo anterior;”
Sobre a rescisão dos contratos pela Administração, válida a lição de Marçal Justen Filho:
"A interpretação do art. 78, como não poderia deixar de ser, tem de ser norteada pelo princípio da indisponibilidade dos interesses fundamentais.
(...)
Sempre que a Administração pretender a rescisão do contrato por inadimplemento do particular, deverá evidenciar não apenas a concretização de uma das hipóteses do art. 78. É fundamental apontar o vínculo entre essa conduta e a lesão aos interesses fundamentais.
(...)
O inc. I alude, portanto, à hipótese de inadimplemento absoluto. Indica a situação em que o sujeito pratica condutas que tornam inviável a execução do contrato.”[19]
Dessa feita, ao não prestar a garantia em momento oportuno, o particular descumpriu cláusula do contrato ensejando por parte da Administração dever em rescindir o contrato.
Rescisão, segundo Hely Lopes Meirelles:
“é o desfazimento do contrato durante sua execução por inadimplência de uma das partes, pela superveniência de eventos que impeçam ou tornem inconveniente o prosseguimento do ajuste ou pela ocorrência de fatos que acarretem seu rompimento de pleno direito.”[20]
Observe, então, que a manutenção do contrato sem o seu “caucionamento” torna-se inconveniente em razão dos riscos para a Administração. Logo, brota o dever do gestor de rescindir unilateralmente o contrato com o fim de resguardar o interesse público.
No entanto, sem prejuízo desse raciocínio, a Administração poderá dar solução ao caso por meio de previsão editalícea, atribuindo de forma expressa conseqüências decorrentes da conduta do particular em não apresentar a garantia dentro do prazo estipulado.
Tratando a apresentação da garantia como obrigação essencial do contrato administrativo, possível traçar paralelo com o art. 81 da Lei de Licitações, pelo qual se caracteriza como descumprimento total de obrigação a “recusa injustificada do adjudicatário em assinar o contrato, aceitar ou retirar o instrumento equivalente, dentro do prazo estabelecido pela Administração”.
Dessa forma, a consolidação do contrato administrativo fica atrelada à apresentação da garantia no prazo estabelecido pela Administração. Em não se cumprindo tal obrigação resta caracterizada a inexecução total do ajuste.
Com isso, o que se sugere é que a Administração traga no edital previsão no sentido de que a não apresentação da garantia dentro do prazo estabelecido gera a rescisão unilateral da avença.
Em síntese, poderá a Administração estipular em edital prazo para a apresentação da garantia em momento posterior à assinatura do contrato e antes da emissão da ordem de serviço, marco de início da execução do contrato, sob pena de rescisão unilateral em caso de descumprimento de tal obrigação.
Feitas essas considerações, poder-se-ia questionar tal procedimento quando se tratar da contratação de serviços de natureza contínua, prevista no art. 57, II, da Lei nº 8.666/93[21].
Nessa hipótese, nos parece que a solução não se afasta da lógica até o momento defendida.
Veja que o art. 56, § 2º, dispõe que a garantia terá seus valores atualizados nas mesmas condições do contrato principal. Ou seja, no caso de qualquer alteração do valor contratual, como no caso da atualização para fins de prorrogação, a garantia seguirá a mesma sorte.
Dessa feita, ao se prorrogar a duração da vigência dos contratos de natureza continuada, a garantia deverá ser renovada pela contratada.
Sendo a prorrogação formalizada por termo aditivo, segue-se a mesma sistemática anteriormente apresentada, devendo a Administração conceder prazo para que a contratada renove sua fiança bancária ou seguro-garantia junto às instituições financeiras ou seguradoras, mediante a apresentação do termo aditivo assinado. A apresentação da garantia deverá ocorrer anteriormente à emissão de nova ordem de serviço pela Administração, sob pena de não prorrogação do contrato.
Então, ao final deste trabalho, a conclusão é de que em atenção às práticas de mercado realizadas pelas instituições financeiras e seguradoras, deve a Administração permitir a apresentação das garantias, em especial fiança bancária e seguro-garantia após a assinatura do contrato administrativo.
Isso se justifica ao se analisar a natureza da garantia como sendo a de um contrato acessório, cuja existência depende do contrato administrativo. Além disso, a apresentação da garantia é uma obrigação contratual e não do procedimento licitatório, logo deverá ser exigida após a assinatura do termo entre Administração e particular.
É importante que a Administração estabeleça prazo razoável para a apresentação da garantia pelo particular, contado da data da assinatura do contrato, suficiente para viabilizar as garantias junto às instituições financeiras ou seguradoras, porém não estendido o suficiente a ponto de causar a insegurança da execução do contrato. A sugestão é que a apresentação da garantia deva ocorrer antes da emissão da ordem de serviço pela Administração Pública.
Por fim, tratando-se de uma obrigação contratual e de suma importância, cujo descumprimento torna inconveniente o prosseguimento do ajuste, vindo o particular a inadimplir tal obrigação a Administração deverá rescindir unilateralmente o contrato administrativo.
Tal conseqüência também pode ser abarcada por previsão editalícia prevendo-se que o não cumprimento dessa obrigação gera inexecução total do contrato passível de rescisão unilateral.