1. Introdução
A obrigação de pagar alimentos é imputada aos genitores do menor por força do disposto no artigo 1.703 do Código Civil: “para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos”, corroborado pelo artigo 227 da Magna Carta. Trata-se de vínculo obrigacional irrefutável que transcende à força legal para adentrar na esfera moral de responsabilidade do genitor para com a prole.
De fato, poucas são as matérias controvertidas suscitadas quanto ao dever alimentar, contudo, a mensuração da prestação pecuniária abrange grande parte das teses e divergências doutrinárias no campo do direito das famílias.
Isso porque a fixação do gravame encontra-se adstrita à célebre equação do binômio necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante, oriunda da inteligência extraída do artigo 1.694, § 1º, do Código Civil, que consagra o princípio da proporcionalidade.
O que ordinariamente se verifica nos autos de um processo de alimentos ou revisional é o estabelecimento de verdadeiro embate probatório composto pelo alimentado, em busca de uma pensão suficiente, e o alimentante, visando a fixação de valor que não lhe prejudique o orçamento.
Cabe ao Juiz analisar os documentos probatórios amealhados nos autos para chegar a um denominador comum que, muitas das vezes, trata-se de decisão que desagrada a gregos e troianos.
Não obstante esta dificuldade, grande problema que se apresenta ao Judiciário de forma crescente é a ausência de prova inequívoca do valor percebido mensalmente pelo devedor da obrigação alimentar, o que ocorre nos casos de trabalhadores autônomos, empresários e aqueles não registrados.
Tese bastante relevante que se apresenta para elucidação da questão é a Teoria da Aparência, difundida pela mais moderna doutrina e que vem ganhando notoriedade com o seu reconhecimento pelas instâncias superiores.
2. Utilização da Teoria da Aparência e seu embasamento legal
Nos casos em que o devedor se valer da inexistência de vínculo empregatício na CTPS, da condição de profissional autônomo ou empresário, sem comprovar judicialmente a renda que aufere para se eximir de suas obrigações, mas ostentar condição financeira diversa e superior à por ele declarada, haverá para o credor a possibilidade de suscitar esta teoria.
Justifica-se, por esta razão, a utilização da Teoria da Aparência para fixar e, posteriormente, alterar a pensão alimentícia, argumentando que a condição social demonstrada pelo alimentante e os bens que ele possui indicam a renda de fato por ele auferida.
Nas palavras de Rolf Madaleno (MADALENO, Rolf, Direito de Família: aspectos polêmicos. Cit, p. 87.):
“(...) estipulados em juízo com a útil escora na conhecida teoria da aparência, sempre quando o alimentante, sendo empresário, profissional liberal ou autônomo e, até mesmo, quando se apresente supostamente desempregado, mas, entretanto, ele circula ostentando riqueza incompatível com sua alegada carestia”.
Os Tribunais de Justiça pátrios vêm demonstrando evidente simpatia pela tese em testilha, recomendando sua utilização em caso de dificuldade para averiguar a capacidade contributiva do devedor ou ainda quando existir um desajuste entre a capacidade comprovada e o que se ostenta socialmente.
Nesse sentido, seguem exemplos de julgados: Apelação Cível 1.0024.04.388112-7/003; Des. ALVIM SOARES; julgado em 26/02/2008; 121118920108070003 DF 0012111-89.2010.807.0003, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Data de Julgamento: 23/02/2011, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: 03/03/2011, DJ-e Pág. 200; APELAÇÃO CÍVEL N° 30.410/5 - Rel. Des. Francisco Figueiredo.
2.1. Constituição de nova família como aliada da teoria da aparência
Constituir uma nova família, como é sabido, implica numa série de gastos imprescindíveis para a manutenção de um novo núcleo familiar pelo devedor que, para tanto, tinha pleno conhecimento das despesas com moradia, filhos, entre outros.
Assim, a criação de nova família por aquele que deveria primordialmente prover o sustento dos que dele dependem, indica um aumento em sua condição financeira, pois não o faria se fosse reversa. Esta alteração da proporcionalidade, decorrente da possibilidade de quem presta, justifica a fixação do quantum alimentar de modo a manter o equilíbrio entre todos os descendentes.
Neste trilhar preconizam os ilustres professores Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (FARIAS, Cristiano Chaves de. e ROSENVAL, Nelson. “Direito das Famílias”. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2008. p. 660):
A constituição de uma nova entidade familiar pelo alimentante, inclusive com o nascimento de outros filhos, pode servir para a revisão do valor alimentar, a depender do caso concreto, até mesmo para manter a igualdade entre os filhos, impedindo que um deles esteja privado do sustento.
Comunga deste entendimento Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 4ª ed. rev., atual. e ampl. 3. tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p. 516): “(...) inclusive, mais servem a evidenciar a capacidade econômica do alimentante, pois só constituiu família ou tem filhos quem tem condições para tal”.
O que verificamos é que a evolução dos tempos refletida na sociedade brasileira trouxe como escopo precípuo da família a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano.
Traduzindo este conceito à obrigação alimentar, temos que a pensão alimentícia deve proporcionar uma vida digna ao alimentando e ao alimentado de maneira igualitária, ainda que tenha o Magistrado de se pautar na aparência ostentada por aquele que não comprova faticamente sua condição financeira ou a apresente em total dissonância com a vida social que possui.
Assim, não pode o Judiciário desprezar os sinais de riqueza do alimentante, quando estes forem nitidamente comprovados pelos documentos juntados demonstrando o modo de viver, bem como por outros aspectos de sua vida cotidiana para traçar um panorama sobre a capacidade contributiva dele e fixar o percentual pleiteado.
2.3. Cabimento da teoria da aparência
A teoria da aparência tem força argumentativa tanto na ação de alimentos quanto na ação revisional, o que é bastante comum naquelas situações em que não foi possível constatar os ganhos do alimentante à época da fixação de alimentos, mas com o decorrer dos anos este evoluiu financeiramente, ostentando riqueza superior à que possuía na época da ação de alimentos.
É perfeitamente possível ao credor se valer da teoria da aparência para requerer a revisão do quantum inicialmente estabelecido, sendo posição bastante nova no nosso ordenamento jurídico, mas válida e passível de cogitação, inclusive, por parte do alimentante quando a condição financeira do alimentado indicar diminuição da necessidade de alimentos.
Segundo Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 4ª ed. rev., atual. e ampl. 3. tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007), nos casos em que se conhece o desatendimento ao princípio da proporcionalidade, ainda que o credor se abstenha de comprovar sua renda, mais ela se evidencie pelos demais meios de certa, torna-se cabível a revisão do quanto alimentar sem esbarrar na coisa julgada:
“Assim, é cabível revisar os alimentos para reequilibrar o trinômio proporcionalidade-necessidade-possibilidade, quando não foi possível averiguar, de forma precisa, por ocasião da fixação, as reais possibilidades do alimentante ou as verdadeiras necessidades do alimentado. (...) Desimporta que tenham sido fixados por acordo ou judicialmente. Flagrada a desproporção, possível a revisão. Não pode o alimentante beneficiar-se da própria torpeza, ao ter induzido em erro o credor ou o juiz. Deixando de informar corretamente seus ganhos, ensejou equívoco que urge ser corrigido”.
Em que pese nosso esforço em busca de jurisprudência que versasse sobre a aplicação da teoria da aparência em revisional de alimentos, não logramos êxito em encontrar acórdão sustentando esta tese, até a presente data, bastante difundida nas ações de alimentos.
2.4 Conjunto probatório
Não deve a parte que suscitar a teoria da aparência, ter qualquer receio quanto à utilização de fotografias e demais indícios de sinais de riqueza, ainda que necessite a parte se utilizar de sites de relacionamento para tanto.
Ressaltamos a importância deste veículo para comprovação de riqueza, pois, atualmente, é o maior meio de comunicação social em que as pessoas relatam detalhes pessoais e, principalmente, conquistas como carros e viagens, ostentações estas que possuem grande valor para corroborar a tese.
Vale, igualmente, requerer ao juízo a expedição de ofícios ao INSS, DETRAN e Receita Federal com o escopo de amealhar provas da renda do devedor.
Outra possibilidade que, embora seja dificilmente concedida quando do ajuizamento da ação de alimentos ou revisional, pode ser requerida é a quebra de sigilo bancário.
Trata-se de entendimento sustentado por Maria Berenice Dias (Manual de direito das famílias, 4ª ed. rev., atual. e ampl. 3. tir., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007. p.482.):
“Quando o alimentante é profissional liberal, autônomo ou empresário, enorme é a dificuldade de descobrir seus ganhos. Por isso, é possível a quebra do sigilo bancário, para saber de sua movimentação financeira. Também pode o juiz solicitar à Receita Federal cópia da declaração de renda de quem tem o ônus de pagar alimentos.”
Nesse sentido, já se manifestou a ilustre autora em um de seus julgados:
“Alimentos- Quebra do sigilo bancário. Para descobrir-se os ganhos do devedor visando a fixação dos alimentos de forma a atender o critério da proporcionalidade, justifica-se a quebra do seu sigilo bancário, não configurando afronta ao seu direito de privacidade. Por maioria, deram provimento, vencido o relator.” (TJRS, 7ª C. Cív., AI 70012864310, rel. Des. Maria Berenice Dias, j. 16.11.2005).
A ilustre desembargadora rebate manifestações contrárias sustentando a inexistência de ofensa os princípios da privacidade e da intimidade do alimentante, em razão do sopeso de garantias constitucionais ao direito à vida e à dignidade do alimentando.
Ressaltamos, porém, a gravidade da medida que deve ser utilizada como última opção, na ausência de provas, para evitar o indeferimento precoce do requerimento.
3. Conclusão
Concluímos, portanto, que a teoria da aparência se firma, no cenário em que o sujeito devedor se apresenta à sociedade, como indício de sua situação financeira, autorizando-se presumir sua capacidade em prestar alimentos de acordo com os sinais econômicos exteriorizados.
Consideramos a difusão desta teoria e sua utilização pelos advogados, com grande aceitação pelos julgadores, um grande avanço no direito das famílias que, diferentemente de outros ramos do direito, deve se focar cada vez mais no mundo social para extrair novas lições e pautar julgamentos, a fim de garantir uma relação mais justa entre pais e filhos e uma vida mais digna ao menor que depende da boa vontade dos seus genitores para ter acesso aos aspectos básicos da vida social e um desenvolvimento sadio.