RESUMO: O presente artigo visa teçer alguns apontamentos acerca da teoria da vulnerabilidade do professor argentino e ministro Eugenio Raúl Zaffaroni como teoria catalisadora da realidade social, de matiz antropológico e sociológico em contrapartida das teorias tradicionais que tratam da culpabilidade, entendendo-as como catatônicas e insuficientes para os fins a que se proporam. Exprime a culpabilidade como terceiro processo dialético na teoria do delito e elemento central na construção do sistema de imputação. O renomado jurisconsulto Zaffaroni reconhece na culpabilidade, a autodeterminação natural do ser humano, diferenciando-a, porém, da ética medieval do livre arbítrio que fundou o Direito Natural, ou seja, entende a autodeterminação como essência do ser humano que possui uma relativa liberdade de ação frente ao sistema penal. Com sua teoria da vulnerabilidade, denuncia vigorosamente a seletividade do sistema penal e de suas agências em relação a determinados grupos sociais e, inversamente, a escassa criminalização de pessoas poderosas que possuem baixa vulnerabilidade em relação ao sistema penal por estarem próximas (cobertas) pelo poder. Zaffaroni introduz o que chama de “realismo jurídico penal marginal” que não legitima o poder punitivo do Direito Penal, mas que reduz ou diminuí sensivelmente seus efeitos nocivos e desumanos sobre o ser humano. Neste movimento o próprio conceito de culpabilidade passa a ter conotação antropológica e sociológica assumindo uma postura mais realista, numa corrente denominada de “funcionalismo redutor”.
PALAVRAS-CHAVE: Culpabilidade. Liberdade de ação. Vulnerabilidade. Teoria das subculturas criminais.
INTRODUÇÃO
A culpabilidade pode ser considerada o elemento central na construção do crime. A culpabilidade “introjeta, na teoria do delito, uma específica e desejável dimensão do Estado: a democracia”[1] sendo considerado o terceiro momento dialético da teoria do delito. Já alertava Heleno Cláudio Fragoso que "a culpabilidade é o tema mais tormentoso do Direito Penal desde os seus primórdios[2]".
AUTODETERMINAÇÃO E LIBERDADE DE AÇÃO
Segundo o professor argentino E. Raúl Zaffaroni, não há delito quando o autor não haja tido, no momento da ação, certa margem de decisão ou, se prefere, de liberdade para decidir[3]. Ou seja, qualquer concepção de ser humano sem capacidade de decisão, ou seja, sem liberdade de ação, exclui por completo uma responsabilização penal. Seria a maior das irracionalidades pretender reprovar uma pessoa no plano jurídico que não fosse reprovada no plano ético. Vale dizer: há reprovações éticas que não se traduzem em reprovações jurídico-penais, mas nenhuma reprovação jurídico-penal pode formular-se senão se admitir antes a reprovação ética[4]. Não existe razão nenhuma em punir alguém que não possuía escolha em um determinado fato, como, por exemplo, no estado de necessidade exculpante. Assim, responsabilidade e autodeterminação estão umbilicalmente ligadas e por isso, são inseparáveis.
Esta capacidade existente na vida, própria da essência das pessoas, de selecionar, com alguma liberdade, suas ações é natural do ser humano. A polêmica entre determinismo e indeterminismo será eternamente impossível de decidir, porque ela absolutamente não existe[5]. O maestro Zaffaroni concebe uma autodeterminação relativa, uma liberdade de agir presente na essência do ser humano.
Certo que existem casos em que a liberdade de ação é extremamente reduzida merecendo menor reprovação ou a exclusão da responsabilidade pela extrema vulnerabilidade que o agente se encontra em determinada situação no plano fático ou por interferência do próprio sistema penal.
ORIGENS DA CULPABILIDADE E SUA ATUAL MISTIFICAÇÃO
A culpabilidade em sua versão mais liberal, encontrável no final do século XVIII é fundada na ideia de uma pessoa livre e responsável proveniente dos planos éticos e morais. Como sugere o próprio iluminismo, com Locke, Beccaria, Grócio, o homem possui liberdade para escolher seu caminho, ele tem responsabilidade moral. Se comete um delito, fica responsável pelo mesmo, uma vez que, tendo liberdade de escolha, poderia, ao contrário, não tê-lo cometido. O crime passa a ser uma escolha livre da pessoa, independente de outros motivos e circunstâncias.
Frank, ainda em 1907, após algumas incursões sobre a culpabilidade (teoria subjetiva da culpabilidade), adiciona o elemento normativa na culpabilidade onde asseverava que esta é “fundada na reprovabilidade ou na exigibilidade resultante da autodeterminação do sujeito”[6] e deve fundar-se em todos os elementos que influem sobre a valoração jurídica da ação e não só sobre a relação psicológica entre o autor e o resultado, mas também sobre a imputabilidade e nas circunstâncias em que a conduta é realizada. Frank ressalta a gravidade da culpabilidade (ex.: o caixa do banco que bem remunerado que se apropria de valores que lhe são confiados no afã do luxo é mais culpável do que o bancário que comete o mesmo ilícito pelas míseras condições em que se encontra sua família).
Hodiernamente, a teoria mais aceita sobre culpabilidade é a teoria normativa pura da culpabilidade, ficando a culpabilidade, segundo a teoria em questão, com os seguintes elementos: a) imputabilidade; b) exigibilidade de conduta diversa e c) potencial consciência da ilicitude. Ou seja, pensa-se a culpabilidade como o “poder atuar de outra forma”, eleição livre ou liberdade de eleição como um sentimento subjetivo de liberdade de um cidadão comum o que remonta os velhos conceitos de culpabilidade.
Ocorre que, nos dias atuais inegavelmente há uma crise[7] da culpabilidade, ou seja, juízes e operadores do direito não sabem ou não estão analisando o requisito da culpabilidade nos processos criminais, apontando para um verdadeiro fracasso jurídico-penal de entender e aplicar corretamente o requisito da culpabilidade, legitimando de outro lado um poder cego, catatônico, substancialmente irracional e que se assenta sobre uma ficção de solução de conflitos[8] qual seja, apoia-se o poder punitivo no inexistente e falso livre arbítrio, sem desnudar a realidade social da criminalização somente sobre uma diminuta minoria.
Por outro lado, a dificuldade em se constatar o “poder atuar de outro modo” é devido que o processo analítico do processo não permite a repetição do mesmo fato com suas idênticas individualidades dentro do mesmo contexto histórico, ou seja, “a dinâmica do tempo não permite que se repita o evento com fidelidade absoluta”[9] concluindo que a crise “está intimamente relacionada à impossibilidade ou dificuldade de comprovar que agente, no caso concreto, poderia ter atuado de outro modo”. Assim os juízes e operadores do direito refutam, negligenciam, desconsideram, desconhecem a real importância desse elemento fundamental do sistema de imputação.
As ideias tradicionais de culpabilidade, lastreada na filosofia cristã de livre arbítrio, são fundadas na ideia de culpabilidade como barreira de contenção ou instrumento limitador da intervenção estatal. Porém fundamentam a culpabilidade nas ideias de prevenção geral ou especial em relação mais ao autor do fato do que em relação a este último.
A teoria da prevenção geral possui nítido caráter retributivo com intenção de dissuadir potenciais autores, ou seja, serviria para difundir medo a outros concidadãos. Assim, parte do pressuposto da necessidade de se impor uma pena irracional, terrorista, máxima, para “dar exemplo”[10]. Ou seja, acredita-se que castigando-se as pessoas, estas deixarão de praticar crimes, evitando-se a indesejável reincidência. Porém, no Brasil, segundo o então presidente do STF (Supremo Tribunal Federal) e do CNJ (Conselho Nacional de Justiça), ministro Cezar Peluso: “A taxa de reincidência no nosso país chega a 70%. Isto quer dizer que sete em cada dez libertados voltam ao crime. É um dos maiores índices do mundo”[11].
Ademais, esta teoria possui uma concepção de um homem médio vinculando toda a pena aplicada a um indivíduo comum, sem qualquer preocupação o cidadão em particular, apenas pune-se para “dar exemplo” como um bode expiatório. Segue a lógica de que toda pena deve ser trágica e há um trágico ponto de chegada: a pena de morte para todos os delitos[12].
Por outro lado, uma culpabilidade como prevenção especial se assenta em função de uma simples necessidade preventiva aonde a medida da culpabilidade só serviria como limite. Segundo este corrente[13], a livre vontade não seria uma realidade, senão um “princípio regulativo”. Assim, as intervenções punitivas, na perspectiva da prevenção especial, só se justificariam de modo “político criminal”, baseando-se no determinismo, pois não se pode medir a pena por uma ficção da responsabilidade do homem.
Veja que tais teorias e discussões não nunca funcionaram e não funcionam na prática. Muito pelo contrário: contribuem como fator criminógeno para o crescimento vertiginoso da criminalidade. Ou seja, estas teorias tradicionais não guardam conteúdo real, são meras construções fictícias e políticas que legitimam uma prática burocrático-judicial indiferente para o ser humano. Nenhum dado da realidade social confirma que a pena cumpra alguma função de prevenção geral ou especial, por exemplo. Por todo contrário, os dados sociais indicam que o poder punitivo gera efeito reprodutor do crime[14]. Assim, não se pode pensar em uma culpabilidade senão com base em uma realidade social, lastreada em dados antropológicos, sociológicos e com ideais humanistas, na contrasseleção do sistema penal, para o efeito de igualar os desiguais.
A TEORIA DA VULNERABILIDADE DE ZAFFARONI E SUAS BASES SOCIOLÓGICAS
Em primeiro lugar, para o professor Zaffaroni, embora a culpabilidade seja o vínculo entra a pessoa e o injusto penal, “o poder punitivo seleciona conforme a vulnerabilidade do sujeito e não pela sua autodeterminação[15]”. E acrescenta “a culpabilidade é o terceiro momento dialético da teoria do delito, em que opera a tensão entre o estado de polícia e o estado de direito”[16]. Percebe, principalmente após os estudos de Sutherlan, que a criminalidade não é somente efeito da pobreza, mas que está presente todas as camadas sociais. Porém, somente alguns setores débeis da sociedade se encontram mais vulneráveis e, portanto, a uma maior alcance da policia, e demais agencias oficiais do Estado.
Zaffaroni propõe que se analisem algumas circunstâncias para verificar o estado de vulnerabilidade e o grau de perigosidade do sistema penal levando-se em conta:
(a) o vínculo entre o injusto e o autor se estabelece levando em conta a forma em que ocorre a perigosidade do sistema penal, que pode ser definida como a maior ou menor probabilidade de criminalização secundária que recai sobre uma pessoa. (b) O grau de perigosidade do sistema penal para cada pessoa está dado, em princípio, pelos componentes do estado de vulnerabilidade desta para o sistema. (c) O estado de vulnerabilidade se integra com os dados que formam seu status social, classe, colocação laboral ou profissional, renda, estereótipo, que se aplica, ou seja, por sua posição dentro da escala social. (d) Não obstante, no geral a relação entre poder e vulnerabilidade ao poder punitivo é inversa, pois que o poder opera como garantia de cobertura frente ao sistema penal[17]
E arremata que:
é possível afirmar em geral que entre as pessoas de maiores rendas e mais próximas ao poder, o risco de criminalização é escasso (baixo estado de vulnerabilidade ou alta cobertura) e inversamente, entre os de menores rendas e mais longe do poder, o risco é considerável (alto estado de vulnerabilidade, baixa ou nula cobertura). Não obstante, alguns dos primeiros são selecionados; e entre os últimos, se seleciona com muita maior frequência, sempre se tratando de uma ínfima minoria[18]
Não se pode ignorar que a penalidade neoliberal apresenta-se como paradoxal: pretende remediar com um “mais Estado” policial e penitenciário o “menos Estado” econômico e social que é a própria causa do aumento vertiginoso da criminalidade. A sociedade em geral continua caracterizada pelas disparidades sociais alarmantes e pela pobreza de massa que, ao se combinarem, alimentam o crescimento inexorável da violência urbana criminal, transformada em principal flagelo das grandes cidades.
Desenvolver o Estado penal para responder às desordens suscitadas pela desregulamentação da economia, pela dessocialização do trabalho assalariado e pela grande quantidade de pessoas que vivem a margem da sociedade – subproletariados faz aumentar, diuturnamente, os meios, a amplitude e a intensidade da intervenção do aparelho policial e judiciário, equivale a (r) estabelecer uma verdadeira ditadura sobre os pobres. Vemos o apavorante sistema carcerário, que mais parecem campos de concentração para pobres, ou empresas públicas de depósito industrial de dejetos humanos, do que instituições judiciárias servindo para alguma função penalógica – dissuasão, neutralização e reinserção.
Pelo contrário, deve-se tomar em conta o dado da seletividade e o estado de vulnerabilidade que as pessoas estão em relação ao sistema penal. Explica-se: deve-se ter em conta o grau de perigosidade do sistema penal para com a pessoa, pois a criminalização pode recair com maior ou menor probabilidade sobre determinados tipos de pessoas, de acordo com seus status sociais, de classe, moradia, vestuário, alimentação, de acordo com suas funções laborais ou profissionais, rendas, estereótipos, ou seja, sua posição dentro da escala social que pode contribuir para a criminalização ou não de uma pessoa. Ora, evidente e lógico que um Ministro de Estado possui maiores coberturas (baixa vulnerabilidade) em relação à polícia, do que um mero ambulante que está absolutamente vulnerável a suas arbitrariedades e avaliações.
Segundo o professor Zaffaroni “o poder punitivo sempre conservará seu caráter irracional que deriva de sua própria estrutura, de sua carência de utilidade e por outro lado pela falta ética com que realiza sua seletividade”[19]. Assim, a exigência de uma culpabilidade, com cariz democrática, deve remeter a um efeito limitador das barreiras de imputação, como um limite a irracionalidade seletiva do sistema penal para amenizar ou diminuir os efeitos nefastos e inconsequentes da intervenção do direito penal na vida das pessoas e sua proposital preferência a certos setores sociais.
A vulnerabilidade seria esta ferramenta - para a compensação ou contenção do poder punitivo estatal e sua óbvia desigualdade, de classe, de raça, de pessoas -, em uma teoria moderna chamada “funcionalismo redutor”. O ministro Zaffaroni, baseia a culpabilidade em teorias sociológicas e antropológicas. O Direito, que outrora bradava pela sua independência em relação a outras ciências sociais, hoje se torna arrependido ao seu lar: o Direito reside na moral. Há entre esses dois conceitos, uma conexão não apenas contingente, mas necessária[20].
Já se foi à época em que o Direito era somente para os juristas e as Ciências Sociais para os criminólogos. Não se pode divorciar a ciência jurídica da ciência social, mas sim fazer um elo entre ambas lembrando que trabalhamos com pessoas humanas e suas relações com o poder estatal.
Buscar uma visão mais ampla, em novas direções, com novas ferramentas inclusive dogmáticas, para conter a irracionalidade do poder punitivo estatal é vital para uma transformação social com menos agrura e dor.
Para isto, é muito importante à utilização de um discurso cognitivamente mais aberto, de bases sociológicas, com amplos debates sobre a realidade social e a interação das pessoas com o sistema penal, pois a culpabilidade com base na dignidade da pessoa humana, consagrada nas constituições e documentos universais de Direitos Humanos deve assentar em dados antropológicos e não em alguma ficção ou discurso político criminal sem base científica.
Sem embargo, o âmbito de pessoas que realiza ações típicas é incomensurável, porém, somente poucas pessoas são selecionadas pelo direito penal e, salvo exceções, estes são àquelas que estão vulneráveis ao seu exercício porque respondem a certos estereótipos[21] de cor, raça, rendimento, histórico familiar, classe social, entre outros.
A vulnerabilidade do sujeito deve ser auferida de acordo com as circunstâncias concretas, segundo as experiências, motivações, personalidade, histórico, daquele indivíduo que estava naquela ocasião em uma determinada interação social. Mas isso não pode traduzir que o julgador se coloque no lugar do acusado, pois o juiz muitas vezes possui outra visão, outros valores sobre a situação em si, devendo-se valorar aquele indivíduo de acordo com seus próprios valores e visões de mundo, e não na visão do outro. Mantém, todavia, a autodeterminação ética na culpabilidade, porém acrescenta a vulnerabilidade como elemento próprio da culpabilidade, para dimensionar seu esforço pessoal em relação ao fato reprovável e sua vulnerabilidade ao sistema penal, e, assim, coibir a seletividade do sistema.
A compensação que pode alcançar uma culpabilidade redutora da seletividade não legitima eticamente o poder punitivo, mas reduz sua cota de ilegitimidade até níveis menos irracionais e, sobretudo, até os limites do que é possível. Com isso, o Direito Penal cumpre seu conteúdo mais ético, pois esgota seu espaço de poder para evitar que o estado se limite somente a usar elementos formais da ética para reprovar os que seu poder tenha selecionado previamente[22]. E assim, para uma maior função redutora do poder punitivo é preciso um filtro, ferramentas para igualar os naturalmente desiguais e reduzir ao mínimo a falha do sistema penal.
ALGUMAS BASES SOCIOLÓGICAS DA TEORIA DA VULNERABILIDADE DE ZAFFARONI
Em primeiro lugar, se pode dizer que o professor Zaffaroni alicerça sua teoria da vulnerabilidade em muitas teorias interacionais, como é a sociolinguística e a psicologia social de George H. MEAD[23]. (1863-1931), chamado “interacionismo simbólico”, que considera de suma importância, a influência da interação social das pessoas na interpretação pessoal do avaliador.
Por outro ângulo, a “etnometodología” que surgiu da sociologia fenomenológica de Alfred SCHUTZ[24] (1899-1959), aduz que a realidade está composta pelas relações dos indivíduos em um processo de interação que tem lugar através da linguagem e dos signos. Assim entra esta teoria no mundo simbólico que se constrói através da interação entre duas ou mais pessoas e, portanto, o simbolismo é uma interação de cunho social. As teorias do conflito partem de uma concepção de que as relações humanas são relações de poder e de exploração entre os homens. Enquanto alguns possuem o poder, a grande população é explorada.
Tivemos uma importante corrente sociológica surgida nos Estados Unidos, na metade do século XX, cuja ideia principal é de que o conflito é criado pela sociedade e não uma realidade ontológica. O desvio é uma atribuição de entorno social chamada labelling approach[25].A chave para que um comportamento seja considerada criminoso não reside muito nas características intrínsecas (ontológicas) da ação, mas no etiquetamento e tratamento que a comunicação fazem em torno daquele determinado comportamento.
No Brasil, por exemplo, podemos observar o exemplo do tráfico de entorpecentes. Não se nega que o tráfico continue merecendo combate e nem que ele é a causa, direta ou indireta, de variadas formas de criminalidade. Por outro lado, constata-se que o aprisionamento em massa não diminuiu e nem mesmo afetou as grandes organizações criminosas. Basta verificar que o Brasil nunca teve tantos presos por envolvimento com drogas e, mesmo assim, nunca o Estado criou mecanismos para a tamanha endemia no consumo de crack e de outras substâncias ilícitas.
Tudo indica que o vetor da atual política criminal de encarceramento está mal orientado. Isso sem dizer que prender demais provoca agravamento da falta de vagas no sistema penitenciário, intensifica as violações de direitos humanos causadas pela superlotação, desvia aportes de verbas para tratamentos de dependentes e usuários, aumentam os gastos públicos, afeta as famílias dos envolvidos, banalizam-se as prisões provisórias, numa polícia de segurança que não enxerga a realidade humana de milhares de viciados.
Assim, embora haja um comportamento individual, a base para qualquer e todos os sentido de cada ação e sua significação social, se funda nas relações entre indivíduos, é dizer, o que fazemos construímos socialmente (BARATTA, 2002). Segundo Hassemer, a estigmatização significa processo de etiquetamento e sua tese central é de que "a delinquência é uma etiqueta que se aplica pela polícia, pelos agentes públicos e pelo Tribunal, como instancias formais de controle social”[26]. Então fácil verificarmos que a teoria da vulnerabilidade, assim como o labeling approach altera o foco no Estado, centralizando-se no cidadão. A dignidade da pessoa humana visa justamente garantir o respeito absoluto pela pessoa. Porém, se não há movimentos e transformações sociais e políticas, o quadro de arbitrariedades contra o cidadão tende a aumentar, equilibrando o pêndulo da balança em favor do estado policial em detrimento ao estado de direito.
Vemos assim, com base no labeling approach, que a ação é o comportamento que assinala um sentido ou um significado socialmente danoso, segundo a interação social. Sendo que esta interpretação “transforma” um comportamento qualquer em ação penalmente relevante. Aclarando: são as práticas interpretativas que determinam a interpretação e aplicação das normas gerais a situações específicas. Os significados e sentidos estão em nossa mente e não na realidade pré-constituída, revelando que o Direito é uma assimilação de significados de certos comportamentos considerados desviantes e criminosos.
Assim, muitas vezes o que um Ministro de Estado, grandes corporações praticam é imensuravelmente mais danoso (desvio de verbas, favorecimento de particulares, desastres ambientais, etc.) que um roubo, um furto, uma violência doméstica. Porém, a reação penal em relação a estes poderosos é infinitamente menor (escassa) do que em relação aos mais débeis, de extratos sociais mais pobres.
O Direito Penal tem sido utilizado mais como um discurso simbólico, político e demagogo do que apresentado resultados úteis à sociedade, onde o sistema somente produz identidades criminosas da pessoa condenada e sua inclusão numa carreira propriamente desviante[27], onde invariavelmente a pessoa não consegue mais sair.
Em nome da “defesa social”, se introduzem mais pessoas na carreira desviante do sistema prisional, trazendo mais sofrimento e dor para as famílias dos presos e fazendo a sociedade crer que, quanto mais prisões e mais penas, a sociedade fica mais “segura” criando uma ingênua sensação de tranquilidade cada vez que se pune exemplarmente com penas elevadas condutas que são trazidas pela mídia em geral, numa falsa ilusão que o Direito Penal serve de panaceia para todos os males.