2.PROPRIEDADE PRIVADA, FUNÇÃO SOCIAL E IPTU
O Código Civil brasileiro de 1916, editado sob um viés liberal, dispunha em seu artigo 527 que “o domínio presume-se exclusivo e ilimitado, até prova em contrário”.
No entanto, o novo codex civilista de 2002, pautado numa ótica socializante, imprimiu uma nova orientação em seu artigo 1.231. De acordo com este “a propriedade presume-se plena e exclusiva, até prova em contrário”.
Uma leitura rápida e desatenta poderá conduzir o intérprete ao pensamento de que não houve alteração relevante na norma. Porém, embora a propriedade privada continue exclusiva (até prova em contrário), fato é que ela deixou de ser ilimitada.
Deixou de ser ilimitada, pois, conforme relatado alhures, o novo Estado Social e Democrático, imbuído pelas novas gerações de direito, estabeleceu uma relação de simbiose entre propriedade privada e a função social.
Neste esteio, a nova carta magna esclareceu que nenhum direito humano fundamental deve ser considerado como absoluto. Há, portanto, uma restrição ao arbítrio e uma proteção à civilidade.
Partilhando deste mesmo ideal se apresenta Arimatéia ao explicar que:
O direito administrativo é construído sobre a aposição das prerrogativas da Administração Pública em face dos direitos dos administrados, resultando num confronto entre interesse público e interesse individual. Este conflito deve ser resolvido tendo em conta que os direitos fundamentais, dos quais o direito individual ou subjetivo é espécie, têm limites internos e externos que resultam da necessidade de harmonizar as naturais exigências do homem com as exigências da vida em comunidade. Estes conflitos acabam se revelando como um embate de valores, razão pela qual os direitos individuais apresentam limites imanentes, que resultam do seu próprio espaço de proteção constitucional, de forma a possibilitar a preservação simultânea dos valores em conflito. Não poderia a Constituição da República Federativa do Brasil proteger um direito individual que se voltasse contra toda a coletividade. Por isso, ao proteger o direito de propriedade, como um direito individual, já delineia a ideia de que este direito tem limites que decorrem de sua própria natureza (ARIMATÉA, 2003, p. 60).
Assim, afere-se que o manejo da propriedade privada urbana está condicionado ao bem estar coletivo disposto na legislação pátria, sobretudo o preconizado pela municipalidade.
O poder local, valendo-se da função social e desde que devidamente amparado pela legalidade, poderá, na gestão de suas políticas públicas, intervir na propriedade privada restringindo o direito de seu proprietário e afetando sua destinação em conformidade com as necessidades locais.
Ressalta-se que esta “intromissão” de natureza socializante não guarda liame com o Estado Absolutista, já que há reconhecimento do direito exclusivo à propriedade e a ingerência apenas se faz presente para corrigir desvios que comprometam os interesses comuns.
Finaliza-se o presente tópico se aduzindo que o Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, de uma forma generalizante (fiscal e extrafiscal), contribui para a persecução do bem estar coletivo (condições dignas de vida) já que o Poder Público, ao manejar tal cobrança, terá por escopo a busca por uma cidade sustentável, uma melhor distribuição de renda e a captação de recursos para a implementação/melhoria de políticas públicas.
2.1 ORIGEM PÁTRIA DO IPTU
Fernando Castro da Silva Maraninchi explica que um análogo IPTU foi instituído no Brasil em 1808 e “recebeu o nome de décima dos prédios urbanos, mais precisamente décima urbana, pois o proprietário do imóvel pagava a décima parte do rendimento líquido do prédio urbano” (MARANINCHI, 2007, p. 13).
A autoria do ato foi de D. João VI que positivou o tributo por meio de um decreto.
Desta forma, vê-se que o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, desde sua concepção, esteve atrelado a uma parcela do valor comercial do imóvel.
Maraninchi ainda ensina que o tributo em apreço “passou a ser denominado de imposto sobre prédios urbanos e imposto predial pela Lei Imperial de 3 de outubro de 1.834” (MARANINCHI, 2007, p. 16) .
Alfredo Meneghetti Neto, por sua vez, esclarece que a primeira Constituição da República (1891) instituiu a “cobrança de um imposto territorial, não especificando se constituiria em um imposto restrito à área urbana ou rural” (NETO, p. 2).
Aduz, também, que foi somente com “a Constituição de 1934 que surgiu a distinção entre imposto territorial rural e urbano” (NETO, p. 2).
Por fim, insta consignar que apenas em 1965, por meia da Emenda Constitucional nº 18, é que a supracitada cobrança recebeu a nomenclatura de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana.
2.2 IPTU, DEFINIÇÃO E CONCEITO
O tributo em comento possui a natureza de imposto e, teoricamente, não exige nenhuma contraprestação específica por parte do ente estatal.
Porém, é evidente que essa ausência de contraprestação específica não representa arbítrio e deve ser vista com cautela, já que o numerário auferido beneficiará indiretamente o sujeito passivo quando da implementação de melhores condições de vida à comunidade.
Logo, os impostos se diferem das taxas, contribuições de melhorias e empréstimos compulsórios pelo simples fato de que o adimplemento daquele não gera necessariamente nenhuma prestação direta e individualizada entre constituinte e constituído.
De acordo com Márcia Zilá Longen, o IPTU é o “condomínio da cidade”, pois tal cobrança possibilita à Administração Pública aplicar o numerário auferido no desenvolvimento da cidade e no interesse social de seus cidadãos (LONGEN, 2009, p. 1).
No que tange especificamente a instituição do aludido imposto, extrai-se que é por meio dos incisos III e VIII do artigo 30 e através do inciso I do artigo 156, todos da Constituição Federal brasileira de 1988, que, atualmente, encontra-se amparado.
Todavia, se é a carta constitucional quem dá vida ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana, coube ao Código Tributário Nacional, na qualidade de Lei Complementar, estabelecer seu fato gerador no artigo 32:
O imposto, de competência dos Municípios, sobre a propriedade predial e territorial urbana tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana do Município.
Outrossim, ressalta-se que o CTN, no parágrafo primeiro do artigo 32, ainda orientou o administrador a identificar o que é zona urbana.
De acordo com o texto normativo deverá ser entendida como zona urbana a área que apresente ao menos dois dos seguintes itens:
A – meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
B – abastecimento de água;
C – sistema de esgotos sanitários;
D – rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
E – escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de três quilômetros do imóvel considerado.
Assim, afere-se que a suscitada cobrança tem como fato gerador ou hipótese de incidência apenas e tão somente a existência do imóvel dentro de uma denominada área urbana.
Oportuno consignar, também, que o artigo 33 da Lei Federal nº 5.172 preconiza que a cobrança do IPTU terá como base de cálculo o valor venal do imóvel.
Merece lembrança, igualmente, que fixação da base de cálculo não poderá levar em consideração o valor de eventuais bens móveis que guarneçam a propriedade, ainda que sob o intuito de um aformoseamento.
Neste esteio, a obrigação tributária, nos termos do artigo 34 do CTN, torna automaticamente o proprietário do imóvel (ou titular do seu domínio útil/ possuidor a qualquer título) responsável tributário e sujeito passivo após a simples ocorrência do fato gerador.
Ato contínuo, insta salientar que o valor a ser pago a título de imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana será obtido por meio da seguinte equação matemática: alíquota multiplicada pelo valor venal.
Por fim, impende consignar que compete ao legislador municipal atribuir um numerário à alíquota, não existindo vedação acerca de sua progressividade desde que respeitadas às garantias e os direitos constitucionais.
2.3 IPTU PROGRESSIVO
A cobrança sobre a propriedade predial e territorial urbana é um tributo da espécie imposto. Logo e de acordo com o já versado, o simples adimplemento não implica necessariamente em nenhuma contraprestação direta do ente estatal para com o contribuinte.
Todavia, se não há nenhuma efetiva prestação que vincule o poder público ao sujeito passivo da obrigação tributária, o mesmo não se pode dizer deste.
O IPTU é classificado sob duas vertentes: fiscal ou extrafiscal.
Diz-se que um imposto é classificado como fiscal quando possui nítido interesse em granjear recursos para os cofres públicos sem maiores aspirações, ressalvada a busca pelo bem estar coletivo.
Por sua vez, imposto extrafiscal possui como objetivo inibir, desestimular ou compelir o responsável tributário a realizar determinada ação/omissão. Afeta o “bolso” do munícipe na esperança de ter a legislação local atendida e, assim, proporcionar condições dignas de vida aos cidadãos na persecução de uma cidade sustentável.
Logo, afere-se que o IPTU, supervenientemente à sua instituição, poderá sofrer uma progressão por motivos fiscais e extrafiscais no interesse da coletividade.
Neste espeque, determina o artigo 156 da Constituição Federal brasileira que:
Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
I - propriedade predial e territorial urbana;
§ 1º Sem prejuízo da progressividade no tempo a que se refere o art. 182, § 4º, inciso II, o imposto previsto no inciso I poderá:
I - ser progressivo em razão do valor do imóvel; e
II - ter alíquotas diferentes de acordo com a localização e o uso do imóvel
Ao passo que o artigo 182 da Carta Constitucional preconiza que:
Art. 182. A política de desenvolvimento urbano, executada pelo Poder Público municipal, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem- estar de seus habitantes.
§ 1º - O plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para cidades com mais de vinte mil habitantes, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana.
§ 2º - A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor.
§ 3º - As desapropriações de imóveis urbanos serão feitas com prévia e justa indenização em dinheiro.
§ 4º - É facultado ao Poder Público municipal, mediante lei específica para área incluída no plano diretor, exigir, nos termos da lei federal, do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de:
I - parcelamento ou edificação compulsórios;
II - imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo;
III - desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais.
De acordo com o supramencionado, conclui-se que a cobrança do IPTU poderá sofrer majoração sob duas vertentes (fiscal e extrafiscal) sem, contudo, caracterizar um verdadeiro “bis in idem”, pois possuem causa de pedir distintas embora ambas almejem a conquista de condições dignas de existência aos munícipes.
Assim, verifica-se que o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana descrito no inciso I do artigo 156 da Constituição Federal brasileira de 1988 é classificado como puramente fiscal e poderá ser progressivo em virtude do uso, localização ou valor venal do imóvel (capacidade contributiva) do proprietário, titular de domínio útil ou posseiro com “animus domini” cujo fundamento recai nos incisos I e II do parágrafo 1º do artigo 156, bem como sob o manto do cumprimento da função social da propriedade conforme o disposto no inciso II do parágrafo 4º do artigo 182 e Lei 10.257.
2.3.1 Progressividade Fiscal
Roque Antonio Carraza ensina que os incisos I e II do parágrafo 1º do artigo 156 da Constituição Federal de 1988 versam sobre capacidade contributiva e que esta deve ser “aferida em função do próprio imóvel (sua localização, dimensões, luxo, características, etc.) e não da fortuna em dinheiro de seu proprietário” (CARRAZZA, 2000, p. 80).
Portanto e conforme o aludido jurista, a mencionada regra deve ser interpretada nos moldes do que preconiza parágrafo 1º do artigo 145 da carta manga:
Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes tributos:
...
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar, respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos e as atividades econômicas do contribuinte.
Embora pese muita discussão sobre o IPTU ser considerado um imposto real e a própria Carta Magna apenas ter feito menção ao princípio da capacidade contributiva em impostos de caráter pessoal, o Supremo Tribunal Federal, guardião constitucional, pacificou a celeuma e entendeu como perfeitamente cabível a progressão fiscal do imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana.
O STF, nos autos do Recurso Extraordinário 423.768, decidiu, unanimemente, pela constitucionalidade da Lei Municipal paulistana nº 13.250/2001 que previa a progressividade fiscal (STF, 2010).
No recurso interposto pela municipalidade foi ventilado que os princípios da isonomia tributária e capacidade contributiva são imprescindíveis na busca do bem estar comum. Logo, a confecção/implementação dos comandos normativos deverão levá-los em consideração sob pena de se afrontar todo o ordenamento jurídico.
Foi suscitado, também, que não há inserida nas cláusulas pétreas qualquer proibição de positivação de uma cobrança progressiva lastreada em natureza real.
Por fim, ventilou-se que a tributação desigual é corolário do que Ruy Barbosa lecionava há séculos, ou seja, deve-se tributar desigualmente os desiguais.
Neste passo, o Plenário do Supremo, especificadamente por intermédio do ministro Ayres Britto, ratificou a tese esposada ao dispor que se trata de “justiça social imobiliária, com tratamento desigual para quem é imobiliariamente desigual” (STF, 2010).
Concluindo, Cristiano Cury Dib ensina que:
Na tributação, alguém que possua um imóvel de valor elevado, de pequeno valor, localizado em bairro pobre, com utilização ou destinação comercial, prestação de serviços, para residência ou atividade essencial ou supérflua, todas estas situações são diferenciações relevantes que justificam o tratamento diferenciado na tributação do IPTU (DIB, 2002).
2.3.1.1. Emenda Constitucional Nº 29
Embora a redação original do parágrafo 1º do artigo 156 da Carta Constitucional permitisse a progressividade fiscal do IPTU, a jurisprudência pátria se distanciava do disposto e apenas entendia como possível a majoração de natureza extrafiscal.
A progressividade fiscal de um imposto real era entendida por boa parte dos Ministros do Supremo Tribunal Federal como um absurdo jurídico, já que não podia ser levada em consideração a condição do proprietário/possuidor do imóvel.
Tal posicionamento é extraído no julgamento do RE 153.771/MG. Neste, o então Ministro Moreira Alves sustentou que os impostos reais não poderiam se tornar progressivos em virtude do sujeito passivo da obrigação (STF, 1996).
Todavia, nesse mesmo julgado o também Ministro Carlos Velloso, em posição isolada, já entendia como possível a majoração, pois ali também se perseguia uma função social, mas que esta visava realizar uma política redistributiva e estava assentada no valor do imóvel (STF, 1996).
As constantes declarações de inconstitucionalidade das Leis municipais que instituíam a progressividade fiscal fomentaram a edição da Emenda Constitucional nº 29. Esta cuidou de dar nova roupagem ao parágrafo 1º do artigo 156. Modernos contornos foram delineados, mas a progressividade de caráter real foi mantida.
O Supremo Tribunal Federal, cautelosamente, editou a Súmula 668 conferindo segurança jurídica as suas decisões. De acordo com esta continua sendo “inconstitucional a lei municipal que tenha estabelecido, antes da emenda constitucional 29/2000, alíquotas progressivas para o IPTU, salvo se destinada a assegurar o cumprimento da função social da propriedade urbana”.
Neste esteio e em conformidade com o RE 423.768, extrai-se que a EC nº 29/2000, conforme relatado alhures, teve sua constitucionalidade indiretamente reconhecida pelo STF na medida em que advieram novos contornos à progressividade fiscal. A majoração, ainda que real, passou a ser admitida já que foi dissociada da figura do responsável tributário.
2.3.2 PROGRESSIVIDADE EXTRAFISCAL
Já ficou explicitado que a extrafiscalidade advém de um comportamento (ativo ou passivo) que a municipalidade deseja extirpá-lo por ser contrário ao bem comum.
Neste espeque, José de Oliveira Ascenção explana que a intervenção do ente governamental lastreada no artigo 182, parágrafo 4º, incisos I, II, III ocorre de forma a limitar ou impulsionar o direito de propriedade (ASCENÇÃO; José de Oliveira apud ARIMATÉA; José Rodrigues, 2003, p. 49).
Desta forma, o fundamento da progressividade disposta no inciso II da aludida norma reclama pelo cumprimento da função social no interesse do bem estar da coletividade e na promoção de uma cidade sustentável.
Hugo de Brito Machado ensina que:
Nesta, que é instrumento de política urbana, a alíquota do imposto cresce em função do tempo durante o qual o contribuinte se mantém em desobediência ao plano de urbanização da cidade. Seja como for, na progressividade tem-se que o imposto tem alíquotas que variam para mais em função de um elemento do fato gerador do imposto, em relação ao mesmo objeto tributado. (MACHADO, 2006, p. 402).
Para o ex Ministro Carlos Velloso, a aludida progressividade deve ser interpretada como uma correção e apenas será aplicada em caso de ação ou omissão do proprietário ou possuidor a qualquer título que descumpra as exigências formuladas pelo plano diretor (STF, 1996).
Portanto, a progressividade aqui incursa, embora busque novamente um fim socializante, apenas se fará presente por meio de uma ingerência dos direitos humanos fundamentais. Não possui natureza estritamente arrecadatória para a promoção do bem estar social, mas tem por escopo zelar por este na medida em que corrige desvios comportamentais.
Tendo em vista que a constituição não definiu o que é função social, coube ao inciso VI do artigo 2º da Lei Federal 10.257 traçar diretrizes gerais a serem enquadradas pelos planos diretores municipais.
Art. 2º A política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais:
VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar:
a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos;
b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes;
c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infra-estrutura urbana;
d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como pólos geradores de tráfego, sem a previsão da infra-estrutura correspondente;
e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização;
f) a deterioração das áreas urbanizadas;
g) a poluição e a degradação ambiental;
h) a exposição da população a riscos de desastres naturais;
Logo, competirá à Administração Pública notificar o constituído a dar uma destinação sustentável ao terreno ou imóvel e, caso este permaneça inerte, enquadrá-lo em uma das hipóteses previstas no artigo 182 da CF.
Ademais, Oliveira explica ser necessária a progressividade extrafiscal já que a:
Ociosidade de terrenos em áreas mais servidas com a estrutura urbana onera os cofres públicos na medida em que aumenta a demanda e o custo dos serviços oferecidos à população, pela inevitável formação de loteamentos e conjuntos habitacionais em áreas não urbanizadas e longe dos locais centrais, onde há maior concentração de oferta de emprego, comércio e serviços (OLIVEIRA; Isabel Cristina Eiras apud LOGEN; Márcia Zilá, 2009, p. 2).
Por fim, é dever trazer à baila que a progressividade extrafiscal não advém de nenhum comportamento proibido. Ressalva-se que o artigo 3º do Código Tributário Nacional proíbe tributação decorrente de ato ilícito. Desta forma, esta modalidade de IPTU não obsta a conduta do sujeito passivo, mas apenas prima pelo cumprimento da função social. O constituinte, portanto, é instado a se adequar a filosofia municipal e caso não partilhe deste mesmo ideal poderá vir a ser desapropriado nos termos do inciso III do artigo 182 da carta magna em virtude do bem comum.