RESUMO
Com a finalidade de legitimar sua teoria e afastá-la de críticas e questionamentos indesejáveis, Hans Kelsen considerou a ciência jurídica como pura, positivista e anti-ideológica, afastando-a da influência de outras ciências. Segundo o renomado doutrinador, a questão dos valores e da justiça das normas diriam respeito a outras ciências, tais como a sociologia e a filosofia. A ciência jurídica deveria apenas descrever a realidade, legitimando-se por seus próprios fundamentos. Em sua concepção atual, entretanto, a ciência jurídica deve ser entendida, não como obra pronta e acabada, mas como fenômeno em constante transformação, pois sua existência justifica-se pela necessidade de solucionar os mais diversos conflitos sociais presentes e futuros, impossíveis de serem previstos pelo legislador.
Palavras-chave: ciência jurídica; óptica kelseniana; análise crítica.
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objetivo analisar, de forma crítica, a ciência jurídica sob a ótica kelseniana, estabelecendo uma comparação com a concepção atual.
Inicialmente analisa-se a ciência jurídica sob o enfoque puro, positivista e anti-ideológico defendido por Hans Kelsen, que, com o objetivo de consevar o dogmatismo de sua teoria, procurou afastá-la da influência de outras ciências e de todo e qualquer conteúdo ideológico. Buscou legitimar a ciência jurídica como algo inquetionável e imutável, afastando-a de qualquer compromisso de cunho social e evitando questionamentos indesejáveis que pudessem ameaçar sua autonomia e pureza.
Observa-se que Kelsen classificou a ciência jurídica como normativa e descritiva, sem considerar que a função maior do Direito não é apenas descrever a realidade, mas, principalmente, prescrever e modificar a realidade, de modo a atender a princípios inerentes ao ser humano, tais como o princípio da isonomia e da dignidade da pessoa humana.
Ademais, considerou que os valores e a justiça não deveriam ser objeto de estudo da ciência jurídica, que se legitimava por seus próprios fundamentos. Preocupações desse tipo, segundo seu entendimento, diziam respeito a outras ciências, tais como a sociologia.
Demonstra-se, entretanto, que a finalidade existencial da ciência jurídica está em solucinar conflitos sociais e regulamentar situações, de modo a melhorar a vida dos indivíduos. Caso contrário, não há como atribuir-se validade a normas desprovidas de conteúdo valorável.
Por fim, analisa-se a ciência jurídica em sua concepção contemporânea contrapondo-a com o posicionento de Hans Kelsen. Demonstra-se que a ciência jurídica deve ser entendida, não como dogma, mas como fenômeno em constante transformação e que por isso deve se manter propositadamente inacabada, para que possa se adequar às diversas necessidades sociais presentes e futuras, advindas da modernidade e impossíveis de serem previstas pelo legislador.
1 A CIÊNCIA JURÍDICA : UMA CIÊNCIA PURA, POSITIVA E ANTI-IDEOLÓGICA
A pureza foi o principal fundamento da teoria formulada por Hans Kelsen para explicar o surgimento, a aplicação e a obrigatoriedade das normas jurídicas. Por esse motivo, sua principal obra foi por ele denominada: Teoria Pura do Direito.
Nas palavras de Hans Kelsen:
Quando a si própria se designa como “pura” teoria do Direito, isto significa que ela se propõe a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir desse conhecimento tudo quanto não pertença ao seu objeto, tudo quanto não possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental.[1]
A primeira contradição dessa teoria está na classificação que Kelsen atribui ao seu objeto de estudo, ou seja, o Direito, pois, afirma que a pureza diz respeito apenas à ciência jurídica e não ao Direito em si.
Observa-se, pois, que teríamos que admitir que uma ciência pura teria como objeto de estudo e análise algo impuro, o que nos parece inconciliável.
O objetivo primordial de Kelsen, ao formular sua teoria, foi diferenciar a ciência jurídica e afastá-la da influência de outras ciências como as ciências sociais, filosóficas, humanas e das chamadas ciências da natureza, ou causais, tais como a física e a química. Com o objetivo de preservar a pureza do direito, Hans Kelsen preocupou-se apenas com o método. Não lhe interessava investigar o direito como um fenômeno social, pois seu objetivo era analisar a ciência jurídica de forma puramente decritiva.
Segundo Arnaldo Vasconcelos:
Tal conceito rigoroso, como proposto, deverá ser alcançado mediante um processo de purificação, isto é, de exclusão do âmbito do Direito de tudo aquilo que não lhe seja essencial. Nas palavras de Kelsen; “Quer isto dizer que ela pretende liberar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental” (1974:17). Ao final do processo, deverá o Direito estar reduzido a ele mesmo, ao estritamente jurídico, e nada mais. Seu objetivo programático final é este: “Evitar um sincretismo metodológico que obscurece a essência da ciência e dilui os limites que lhe são impostos pela natureza do seu objeto” (1974:18). Trata-se, pois, de impedir que a ciência do Direito se confunda com a teoria política ou a ética, com a sociologia ou a psicologia. Sob outro prisma, o que Kelsen agora chama ciência jurídica livre ou genuína ciência do espírito, deveria surgir purificada: a) “de toda ideologia política” e b) “ de todos os elementos da ciência natural” ( 1974:04). Parece ter-se fechado o círculo da pureza.[2]
Dever-se-ia eliminar toda e qualquer preocupação com a questão dos valores e da justiça, pois tais questões estariam ligadas à política e não propriamente ao Direito, devendo, pois, ser tratadas por sociólogos e filósofos, e não por juristas.
Ocorre, entretanto, que não é possível conceber a existência de uma ciência jurídica totalmente desvinculada de outras, tais como a sociologia e a história. Isso porque o Direito surgiu como forma de pacificar conflitos e regular as relações entre os indivíduos e deve permanecer como obra inacabada, em constante transformação, procurando se adaptar às modificações ocorridas na sociedade, que jamais deixarão de ocorrer.
Nas palavras de Miguel Reale:
Ora, mesmo quando a sociedade não apresenta sinais de mudanças bruscas ou aceleradas, a dinâmica do Direito se opera segundo ajustes e desajustes entre fatos e valores, de tal modo que os modelos legais possuem necessariamente uma existência de maior duração, segundo o tipo de situações reguladas. É claro que existem princípios jurídicos gerais hámuito tempo incorporados ao patrimônio de nossa civilização, a tal ponto que parecem inatos, ou inerentes à razão qua talis;mas constituem eles, a bem ver, o resultado de conquistas amaduracidas ao longo do processo histórico. Diga-se de passagem, que, se tais princípios adquiriram força objetiva estável, no decurso do tempo, é sinal que eles correspondem a exigências transcendentais do espírito humano como tal, o que representa a fonte inspiradora de todas as concepções do Direito Natural.[3]
Admitir a influência de outras ciências, como forma de complementar e enriquecer a ciência jurídica, de forma a aproximá-la da realidade fática, não aniquila sua autonomia, como acreditava Kelsen.
Na realidade, não há ciência ou teoria que possa ser denominada pura, pois, na realidade, toda criação deriva do pensamento, que está irremediavelmente impregnado de ideologias distintas adquiridas ao longo da existência humana, em decorrência das experiências sociais, históricas e metafísicas de cada indivíduo.
Kelsen, entretanto, pregava uma ciência jurídica anti-ideológica, pois acreditava que a ideologia ameaçava a idéia de pureza intensamente defendida em sua teoria. Entendia a ideologia como algo negativo, capaz de deturpar a realidade e idealizado exclusivamente para atender a interesses políticos. No seu entender:
A “ideologia”, porém, encobre a realidade, enquanto, com a intenção de a conservar, de a defender, a obscurece ou, com a a intenção de a atacar, de a destruir e de a substituir por ums outra, a desconfigura. Tal ideologia tem a sua raiz na vontade, não no conhecimento, nasce de certos interesses, melhor, nasce de outros interesses que não o interesse pela verdade - com o que, naturalmente, nada nada se afirma sobre o valor ou sobre a dignidade desses outros interesses.[4]
A ideologia nasce da metafísica e esta constitui algo inerente ao ser humano, como ser que pensa, pois intimamente ligada à idéia de valor. Ao observar todo e qualquer fenômeno natural ou social, o indivíduo imediatamente o qualifica e valora, utilizando-se de conhecimentos previamente adquiridos.
Nas palavras de Arnaldo Vasconcelos:
Se procurarmos um conceito de ideologia, depararemos, desce o princípio, com a dificuldade em formulá-lo. Há duas ordens principais de empecilhos: 1ª - a ideologia é um ser de muitas faces e disfarces, o que dificulta sua identificação; 2ª - não possui território privado ou específico, estando por toda parte, até nos opostos dialéticos, donde a tese do caráter ideológico das teorias anti-ideológicas.Isso posto, entendemos poder concluir-se , com Karl Manheim, que tudo está permeado de ideologia, tanto os poderes como os saberes. Na sua condição primordial de poder-saber, o Direito é um poder que sabe, e por isso quer colocar-se com pretensão de eficácia.[5]
Essa concepção kelseniana de ciência jurídica adveio, principalmente, de sua formação positivista, que negava toda e qualquer possibilidade de aplicação prática da teoria jusnaturalista, caracterizada como mais uma manifestação de impureza, pois baseada em fatos concretos, valores e em ideias de justiça, ou seja, pautada no mundo da natureza, no “ser”.
As manifestações da realidade fática não foram, portanto, objeto da Teoria Pura do Direito. Seu intuito foi analisar o “dever ser”, ou seja, o direito confundia-se com o prório Estado. Não havia diferença entre norma existente e norma válida, visto que as normas se legitimavam por sua própria existência.
O problema da validade da ordenação jurídica estava, pois, totalmente desvinculado da idéia de valor. Para Kelsen, as normas jurídicas deveriam ser analisadas apenas do ponto de vista formal, o conteúdo da norma e seus efeitos sociais não deviam ser considerados preocupações inerentes à ciência jurídica.
Cientificidade era sinônimo de não-valoração, segundo a visão kelseniana as escolhas baseadas em valores eram tidas como irracionais, pois pautadas na fé e não na razão.
Kelsen, entretanto, admitiu que a norma hipotética fundamental é derivada do direito natural, pois é pressuposta e não posta.
Conforme o renomado autor:
A norma fundamental, determinada pela Teoria Pura do Direito como condição da validade jurídica objetiva, fundamenta, porém, a validade de qualquer ordem jurídica positiva, quer dizer, de toda ordem coercitiva globalmente eficaz estabelecida por atos humanos. De acordo com a Teoria Pura do Direito, como teoria jurídica positiva, nenhuma ordem jurídica positiva pode ser considerada como nãoconforme à sua norma fundamental, e, portanto, como não válida.(...)[6]
Trata-se de mais uma grande contradição de sua teoria, pois, ao mesmo tempo em que procurou, a todo momento, afastar a influência dos valores e do ideal de justiça sobre a ciência jurídica, não teve como negar que toda norma positivada tem origem em uma norma hipotética fundamental, criada pelos homens, com base nos valores e no ideal de justiça em última análise, o que nos leva à inevitável conclusão de que não se pode conceber a existência do Direito desvinculado da idéia de valor.
2 A CIÊNCIA JURÍDICA: UMA CIÊNCIA NORMATIVA E DESCRITIVA
Kelsen afirmava que a ciência jurídica era classificada como ciência normativa, ao contrário das ciências da natureza, classificadas como ciências causais.
Para as ciências ditas causais, regidas pelo princípio da causalidade, a todo pressuposto (hipótese) está ligada uma consequência necessária. Estão representadas pela fórmula: Se A é, então B é.
Observa-se, pois, que o consequente, nesse caso, segue a órbita do “ser”. Se a consequência não ocorre conforme o esperado, então a proposição é tida como falsa.
Nas palavras de Fábio Ulhoa Coelho: “Ou seja, se a água aquecida a cem graus não evaporar, a afirmação de o líquido nessas condições se evapora perde inteiramente a sua pertinência (veracidade)”.[7]
A ciência normativa, em contrapartida, é regida pelo princípio da imputação, ou seja, o consequente é previamente prescrito, não se trata de algo que ocorre independentemente da vontade humana, como no exemplo anterior. De acordo com esse princípio: Se A é, então B deve ser.
O consequente, nesse caso, segue a órbita do “dever ser”, ou seja, o fato de a prescrição ocorrer, não torna falsa a proposição da qual ela deveria decorrer.
Nas palavras de Hans Kelsen:
Causalidade e Imputação, como já observado, são dois diferentes modos de um nexo funcional, dois diferentes modos, nos quais duas questões de fato são ligadas uma com a outra como condição e consequência.
A diferença entre ambos subsiste na circunstância de que a imputação (isto significa a relação entre uma conduta determinada como condição e a sanção como consequência descrita numa lei moral ou jurídica) é produzida por um ato de vontade , cujo sentido é uma norma, enquanto a causalidade (isto significa a relação entre causa e efeito descrita numa lei) é independente de toda e qualquer intervenção.[8]
Em decorrência dessa concepção do direito, baseada no princípio da imputação, ou seja no “dever ser”, Kelsen acreditava que a ciência jurídica era puramente descritiva, ou seja, cabia ao legislador descrever a hipótese normativa como deveria ser, cabendo ao interprete apenas aplicar a norma, sem questioná-la.
Observa-se, pois, que Kelsen negou a capacidade criadora e renovadora do direito tentando transformá-lo em dogma, para que dessa forma pudesse manter as normas jurídicas longe de críticas e questionamentos acerca de sua origem, justiça, validade e efetividade de sua aplicação, como forma de resolver problemas sociais.
Segundo Evgeni B. Pasukanis:
O direito, enquanto fenômeno social objetivo, não pode esgotar-se na norma ou na regra, seja ela da escrita ou não. A norma como tal, isto é, o seu conteúdo lógico, ou é deduzida diretamente das relações já existentes ou, então, representa quando é promulgada como lei estadual apenas uma sintonia que permite prever com certa probabilidade o futuro nascimento das relações correspondentes. Para afirmar a existência objetiva do direito não é suficiente conhecer apenas o seu conteúdo normativo, mas é necessário igualmente saber se este conteúdo normativo é realizado na vida, ouseja, através de relações sociais. A origem normal dos erros neste caso está no modo de pensar dogmático que confere ao conceito de norma vigente um significado específico que não coincide com aquilo que o sociólogo ou o historiador entendem por existência objetiva do direito. Quando o jurista dogmático tem de decidir se uma determinada forma jurídica está ou não em vigor, ele não procura deralmente determinar a existência ou não de um determinado fenômeno social objetivo, mas apenas a presença, ou ausência, de um vínculo lógico entre proposição normativa dada e as premissas normativas mais gerais. [9]
A razão de ser da existência das normas jurídicas, entretato, está em poder solucionar os problemas sociais advindos das relações humanas ao longo da história. Não se pode conceber o Direito como uma ciência formada por normas estáticas, imutáveis e inquestionáveis.
A constante evolução humana, cada vez mais, exige um sistema jurídico composto por normas gerais, capazes de ser interpretadas de modo a garantir a maior proteção possível aos indivíduos que se inserem em seu âmbito de incidência.
Segundo a Teoria do Direito Alternativo, por exemplo, é atribuída ao juiz a possibilidade de criar normas que atendam ao ideal de justiça no caso concreto, caso existam lacunas no ordenamento jurídico.
Trata-se de prática adotada, desde sempre, pelos magistrados do mundo inteiro que, diante da impossibilidade de deixar de julgar o caso concreto alegando lacuna ou obscuridade na lei, e da ausência de norma regulamentadora, precisam se valer da jurisprudência, da analogia, dos costumes, dos princípios gerais do direito, do direito comparado, entre outras formas juridicamente admitidas de solucionar o conflito. Não estão limitados apenas às normas postas, que ao longo do tempo se mostraram ineficazes de solucionar os conflitos sociais, por não poderem prever todos os casos concretos passíveis de ocorrer e pendentes de regulamentação.
Segundo Oscar D´Alva Souza Filho:
O Judiciário há de se deparar com situações sociais gravíssimas e novas, quantitativa e qualitativamente. E não pode fechar os olhos à realidade, e tratar essa grande parcela de deserdados sociais como se fossem voluntariamente criminosos, aplicando-lhes a lei pura e seca, sem observância das circunstâncias fáticas e históricas.
Nesse momento críticos em que a realidade social está parindo convulsões no campo e na cidade, e o juiz não encontra no ordenamento positivo soluções eficazes e justas, pode e deve, alternar entre as formulações do direito natural e do direito positivo, e julgar as questões de interesse social e político, fora de padrões envelhecidos e caducos do Código octogenário de 1916, por exemplo.
No Estado Democrático de Direito, onde os magistrados, promotores de justiça e advogados, desempenham suas funções como representantes da comunidade jurisdicionada têm de buscar a legitimidade dessa representação na eficácia das soluções que articulam em conjuntocom os destinatários da atividade jurisdicional. [10]
A ciência jurídica não pode, pois, ser classificada como puramente descritiva, vez que, além de descrever os fatos e as sanções aplicáveis, é também construtiva, pois está em constante mutação a fim de se adequar às necessidades humanas, que mudam continuamente, de acordo com os avanços e retrocessos nas relações sociais experimentados em decorrência da modernidade.
3 A CIÊNCIA JURÍDICA E A JUSTIÇA
Hans Kelsen negava terminantemente que a questão da justiça pudesse ser objeto de análise pelas ciências jurídicas, pois se tratava de algo não cognoscível pela razão humana.
Segundo seu entendimento, havia uma clara distinção entre normas justas e norma de justiça. Uma norma poderia ser designada como norma de justiça quando estabelecesse um “dever ser”, apenas uma norma que prescrevesse um tratamento de um indivíduo pelo Estado, ou seja, uma norma positivada poderia ser classificada como norma de justiça.
As normas morais , por sua vez, ainda que unanimamente aceitas pela sociedade como justas, seriam questões relacionadas à realidade fática, ao “ser”, diriam respeito às ciências sociais, humanas, políticas e filosóficas, e não às ciências jurídicas.
De acordo com a concepção puramente positivista de Kelsen, seria, portanto, possível que uma norma jurídica fosse considerada pelo direito positivo como norma de justiça ainda que não fosse justa, o que inevitavelmente resulta na conclusão de que apenas seriam válidas, e portanto aplicáveis, as normas postas, denominadas norma de justiça, ainda que consideradas injustas pela sociedade. Ao contrário, as normas moralmente justas, se não estivessem positivadas, jamais poderiam ser consideradas normas de justiça.
Segundo Hans Kelsen:
Uma norma de justiça prescreve uma determinada conduta de homens em face de outros homens. Esta conduta pode consistir na estatuição de normas. Na medida em que uma norma de justiça se refere ao direito positivo, postula um determinado afeiçoamento do conteúdo das suas normas; prescreve a estatuição de normas com determinado conteúdo. Isto, porém, significa que ela se dirige à criação do direito positivo. A conduta que ela prescreve, o seu objeto, são atos através dos quais são postas as normas. Esses atos podem corresponder à norma justiça ou contradizê-la. Correspondem à norma de justiça quando a norma que estatuem tem aquele conteúdo que a norma de justiça prescreve; contradizem a norma de justiça quando a norma que estabelecem tem o conteúdo oposto.[11]
A concepção kelseniana de justiça, desvinculada da ciência jurídica, esconde, na realidade, uma forte preocupação em perpetuar uma concepção dogmática do Direito. Ao construir uma teoria completamente estática, Kelsen evitava questionamentos e críticas indesejáveis às suas idéias, e dessa forma, criou o risco de legitimar o uso de normas injustas e antidemocráticas, baseadas apenas em uma legalidade meramente formal.
Ao conceber o Estado como única autoridade legitimada a dizer o que viria a ser o Direito, pregava um engessamento da ciência jurídica, de tal modo que o Direito perdeu sua principal finalidade, qual seja, promover a paz social, garantindo a isonomia material, tudo com base no ideal de justiça.