Não é novidade que o sistema de agências reguladoras brasileiras, implementado na reforma estatal da década de 1990, sofreu a influência do modelo das agências (agencies) do Direito anglo-saxão, notadamente do modelo norte-americano[1]. Em razão de suas origens, muitas das discussões acerca do papel das agências reguladoras acabaram sendo permeadas por expressões e conceitos oriundos da doutrina norte-americana, como standards, enforcement e accountability. Todavia, não raro, ao se citar as experiências e discussões norte-americanas, a doutrina estrangeira é abordada como algo imutável e inequívoco, ocultando-se as mudanças, as idas e vindas e as discussões sobre o instituto que há no próprio solo norte-americano.
O exame de qualquer instituto do direito comparado deve ser feito com cautela, para se evitar a importação acrítica de soluções que não são adaptáveis ao ordenamento jurídico existente, ou que não sejam adequadas à realidade social e institucional. Não se desconhece, portanto, o problema da transposição dos institutos, questão que efetivamente pode ser verificada na importação do modelo das agências para o contexto brasileiro. Abordaremos esta questão em tópico próprio.
Todavia, a comparação com sistemas jurídicos estrangeiros é uma ferramenta útil de análise, permitindo o melhor conhecimento do próprio ordenamento jurídico. Como aponta Rodolfo Sacco, o estudo do Direito Comparado é uma ferramenta muito mais ampla do que a simples pretensão de uniformização do Direito ou de importação e reprodução de institutos. A análise do Direito comparado permite a produção de conhecimento sobre os sistemas em comparação. Assim, comparar um sistema jurídico com outros sistemas existentes é uma forma de se obter uma melhor compreensão tanto sobre o sistema estrangeiro como acerca do próprio sistema jurídico[2].
1 Agências no Direito Constitucional e no Direito Administrativo Norte-Americano
Apesar da sua importância para o funcionamento do Estado nos EUA, as agências reguladoras não são mencionadas pela Constituição norte-americana ou por qualquer uma de suas emendas, não havendo qualquer previsão para o seu funcionamento no texto constitucional, nem mesmo de forma indireta. Assim, nos EUA, todas as agências reguladoras são previstas, e criadas, pelo texto infraconstitucional[3].
O estudo do direito regulatório e do papel das agências é designado na doutrina norte-americana como Administrative Law (Direito Administrativo Regulatório). Na definição de Richard Pierce Jr, “Direito Administrativo (Administrative Law) é o estudo dos papéis das agências de governo no sistema legal dos EUA, incluindo o relacionamento entre as agências e as outras instituições do governo – Congresso, Judiciário e o Presidente”[4]. Aqui, verificamos uma das principais diferenças entre o sistema brasileiro e o norte-americano. Não há, no sistema norte-americano, um ramo do Direito similar ao Direito Administrativo brasileiro ou da Europa continental. O que há de mais próximo é o Administrative Law (Direito Administrativo Regulatório). Este fato permite a compreensão da importância das agências no Estado norte-americano. Podemos afirmar, portanto, guardadas as devidas proporções, que estudar o Direito Administrativo no Direito norte-americano significa estudar o funcionamento das agências[5].
Durante muitos anos, autores clássicos anglo-saxões, como A. V. Dicey[6], negaram a existência de um Direito Administrativo nos EUA e no Reino Unido. Isto se dava pela percepção de que o Direito Administrativo da Europa continental, notadamente o Direito Administrativo francês, afastaria a possibilidade de se submeter os atos da Administração Pública ao controle judicial. Como explica Frank Goodnow, em obra clássica do início do século XX, esta negação à existência de um Direito Administrativo anglo-saxão se deveu a uma falta de compreensão dos autores ingleses e norte-americanos, que não perceberam que o Direito Administrativo europeu tratava de vários assuntos que também eram regulados pela legislação dos países de tradição anglo-saxã[7]. Podemos perceber, portanto, que a divergência se devia mais à discordância em relação à dualidade de jurisdição do sistema francês, o qual prevê uma jurisdição administrativa separada da jurisdição comum. Todavia, esta característica não é essencial à existência do Direito Administrativo. Por exemplo, verificando-se o caso brasileiro, apesar de haver duas esferas distintas de Direito, o Direito Público e o Direito Privado, ambos se submetem ao mesmo controle jurisdicional, a cargo do Poder Judiciário.
O principal traço de distinção entre o Direito Administrativo de tradição romano-germânica, inspirado no modelo europeu continental, e o Direito Administrativo anglo-saxão é que no modelo romano-germânico reconhece-se a existência de uma distinção entre o Direito Público e o Direito Privado, admitindo-se que se aplique ao Estado um conjunto de regras jurídicas distinto das normas aplicadas aos cidadãos e empresas, em suas relações privadas. No modelo anglo-saxão, os órgãos públicos e as autoridades administrativas estão submetidos, por princípio, ao mesmo Rule of Law (governo pela Lei), ou seja, ao mesmo ordenamento jurídico aplicável a toda a coletividade[8]. Esta afirmativa contém, em si, um valor moral, implicando que todas as pessoas, incluindo as autoridades públicas e os órgãos da Administração, estão submetidas a uma mesma Lei; que o poder deve ser exercido dentro da Lei; e que as pessoas não são submetidas ao arbítrio da autoridade pública.
A premissa de que o Estado se submete exatamente ao mesmo conjunto de Leis aplicáveis ao particular, apesar de apontar um relevante juízo moral e revelar as expectativas da sociedade norte-americana em relação ao seu governo, não é uma regra rígida. Do ponto de vista prático, também há no Direito anglo-saxão normas específicas para disciplinar a atividade administrativa, como veremos[9][10]. Por sinal, arriscamos afirmar que qualquer país contemporâneo minimamente democrático, que possua uma estrutura de governo formal e organizada, leis positivadas e instituições jurídicas efetivas, provavelmente terá em seu ordenamento jurídico algum conjunto de regras próprias para disciplinar a atuação da Administração Pública[11]. Os países anglo-saxões não são, neste ponto, uma exceção.
Por outro lado, há no Direito norte-americano uma cisão entre o Direito Constitucional e o Direito Administrativo, a qual não é nítida no Direito pátrio. O Direito Constitucional norte-americano apenas estabelece a forma geral do governo e o relacionamento entre os Poderes constitucionais, ou seja, entre o Executivo, Legislativo e Judiciário, cabendo ao Direito Administrativo delinear a forma de funcionamento e detalhamento da estrutura geral estabelecida pela Constituição. Assim, por exemplo, podemos dizer que o Direito Constitucional norte-americano regula os poderes e atribuições do Chefe do Executivo, enquanto que o Direito Administrativo regula os poderes, competências e funcionamento dos diversos órgãos, agências e departamentos ligados ao Executivo[12].
2 As Fases da Regulação nos EUA
2.1 A Fase Liberal: 1776-1887
Após a independência norte-americana, em 1776, houve o progressivo desmantelamento do sistema britânico mercantilista, de elevado controle da economia. É provável que este movimento tenha sido parcialmente influenciado pelas ideias de Adam Smith e da sua obra A Riqueza das Nações. Contudo, não se pode confundir este período liberal com um governo laissez-faire. Mesmo nesta fase, o governo federal e os governos estaduais norte-americanos já desempenhavam um papel relevante na economia, como, por exemplo, através do estabelecimento de tarifas de comércio exterior, da garantia de monopólios a empresas privadas, da regulação do comércio marítimo, da operação do correio e da construção de ferrovias, canais, estradas e outras infraestruturas de transportes. Fora do setor de transporte, correios, comércio marítimo e dos monopólios privados garantidos pelo governo, vigia a política dos mercados livres e iguais (free and equal markets), os quais não se submetiam a qualquer restrição por parte do governo[13].
Nesta fase, apesar do governo norte-americano já exercer a regulação econômica, ainda que em um grau relativamente restrito, esta ainda era feita principalmente pela administração direta central e pelos governos estaduais, sem a estrutura de agências reguladoras.
2.1.1 Início das Agências Reguladoras: 1887-1930
A primeira agência reguladora norte-americana foi a ICC – Interstate Commerce Comission (Comissão de Comércio Interestadual), criada em 1887. Sua missão era regular o setor ferroviário norte-americano. Os motivos comumente apontados para a criação da ICC teriam sido o grande poder econômico que o oligopólio das grandes ferrovias exercia na segunda metade do século XIX e a necessidade de proteção dos pequenos transportadores, que eram discriminados pela política de preços praticados pelas ferrovias, a qual privilegiava os grandes fretes. A criação do ICC reflete uma concepção de regulação, segundo a qual a disputa de poder entre as ferrovias e os transportadores deveria de ser resolvida por uma agência independente da política, composta por especialistas em ferrovias. Este é o início da concepção da regulação econômica por agências reguladoras independentes[14][15].
Outra importante agência reguladora criada neste período foi a FTC – Federal Trade Comission (Comissão Federal de Comércio), criada em 1914. A FTC foi designada como agência reguladora a partir da transformação de um órgão do executivo chamado de Bureau of Corporations (Escritório das Corporações), o qual havia sido criado em 1903. Guardadas as devidas proporções, a FTC é uma instituição homóloga ao CADE brasileiro, atuando na regulação da concorrência e na fiscalização das práticas de concorrência desleal e de abuso do poder econômico, agindo particularmente como uma agência antitruste. Mais modernamente, a FTC ampliou o seu papel, passando também a atuar na defesa dos consumidores[16]. Ainda nesta época, em 1913, também foi criado o sistema do FED - Federal Reserve System (Sistema Federal de Reservas), instituição correlata ao Banco Central.
Concomitantemente com o início da regulação por agências, e com a maior intervenção estatal na economia, surgiram também as primeiras tentativas das empresas reguladas de anular judicialmente a regulação estatal. Neste período, as cortes norte-americanas formularam a teoria clássica do controle judicial da regulação. O modelo tradicional de controle judicial, desenvolvido na primeira metade do século XX, pode ser sintetizado em quatro premissas: a aplicação de sanções a pessoas privadas deve ser autorizada pela legislação, através do uso de regras ou princípios (standards) que diminuam a discricionariedade da agência; os procedimentos usados pelas agências devem assegurar que a agência observe as diretrizes legislativas; o controle judicial deve garantir que as agências usem processos decisórios imparciais, precisos e adequados às diretrizes da legislação; e os processos a cargo das agências devem facilitar o controle judicial[17].
2.1.2 Grande Depressão e o New Deal: 1930-1945
Com o crash da bolsa de Wall Street, em 1929, e a Grande Depressão da década de 1930, tornou-se necessária a rediscussão do papel do Estado e da regulação econômica[18]. Um dos pontos principais foi a alteração do papel dos governos estaduais na economia. Os economistas new dealers defendiam que os governos estaduais estavam mais sujeitos à pressão dos grupos econômicos, que poderiam mudar a sua sede para outro Estado mais atrativo ou mais suscetível aos seus interesses (Estado usado, aqui, na acepção de unidade da federação), sendo, portanto, mais facilmente controlados pelas empresas reguladas. Assim, nesta época, houve o fortalecimento não só do poder estatal de intervenção na economia, mas particularmente da autoridade do governo federal, passando-se a defender que a intervenção na economia deveria ser efetuada de forma centralizada, por uma autoridade nacional.
A aguda crise econômica enfraqueceu o argumento da autorregulação dos mercados. Este foi o período de grande expansão do modelo de agências reguladoras, tanto pela criação de novas agências, como pelo fortalecimento das agências já existentes. É nesta fase também que passa a se relativizar o princípio da separação de poderes e passa a se defender que o Executivo concentre em si funções de elaboração de normas (lawmaking) e de julgamento (adjudication). Esta concentração de poderes deu início o debate acerca da constitucionalidade do processo administrativo a cargo das agências. A ordem dos advogados norte-americana, a ABA – American Bar Association, e vários críticos do sistema passaram a alegar a inconstitucionalidade da concentração de poderes. Estes setores passaram a defender que as funções de julgamento das agências deveriam ser transferidas para tribunais independentes e que deveria haver um maior controle judicial sobre os atos emitidos pelas agências[19]. Como aponta Kenneth C. Davis, com o New Deal, o antagonismo em relação aos órgãos da burocracia estatal atingiu níveis alarmantes[20].
É nesta fase que surgem o SEC – Securities and Exchange Comission (Comissão de Valores Mobiliários e Câmbio), destinado a controlar o mercado de capitais (1934); o FCC - Federal Communications Comission (Comissão Federal de Comunicações), para regular o setor de telecomunicações (1934); o NLRB – National Labor Relations Board (Conselho Nacional de Relações Trabalhistas), para regulação das relações trabalhistas e dos sindicatos (1935); e a SSA - Social Security Administration (Administração da Seguridade Social), destinada a gerenciar a seguridade social, aposentadorias e pensões (1935).
2.1.3 Criação da Lei Geral das Agências e Amadurecimento: 1946-1965
Com o fim da crise econômica, na década de 1940, a crítica ao sistema das agências se acirrou, tendo seu ápice com a aprovação pelo Congresso da Lei Walter-Logan, a qual restringia severamente a discricionariedade das agências e que foi apoiada pela ABA, a ordem dos advogados norte-americana. A Lei Walter-Logan acabou sendo vetada pela Presidente Roosevelt, que acusava a ABA e os críticos das agências de quererem escapar da regulação do governo e de pretenderem resolver seus problemas através de advogados e processos judiciais[21]. Paralelamente, em 1939, o Presidente Roosevelt já havia solicitado que o Advogado-Geral (Attorney General) designasse um comitê para estudar a necessidade de uma reforma de procedimentos no campo do Direito Administrativo[22].
A disputa entre os new dealers – que defendiam um maior poder para as agências - e os críticos somente foi apaziguada com a entrada em vigor do APA – Administrative Procedure Act (Lei de Procedimentos Administrativos), em 1946. O APA foi feito a partir dos trabalhos da Comissão criada pelo Presidente Roosevelt[23] e pode ser avaliado como uma solução de meio-termo entre as posições dos new dealers e dos críticos. O APA pode ser considerado como a lei geral das agências, nos EUA[24], e sua aprovação deu início ao período de amadurecimento do sistema das agências reguladoras[25]. Por um lado, ele reconheceu os poderes das agências de elaborarem normas (rule making) e de efetuarem julgamentos administrativos (adjudication). Por outro, ele impôs controles procedimentais e fortaleceu o controle judicial das agências, pleito que vinha sendo defendido pela ordem dos advogados norte-americana[26].
A estabilidade da situação jurídica das agências reguladoras e a positivação dos procedimentos administrativos das agências favorecerem a que, no período de 1950 a 1960, fossem escritos os tratados clássicos do Direito Administrativo Regulatório da doutrina norte-americana, tais como: Administrative Law: cases and materials (Direito Administrativo: casos e matérias), de Louis L. Jaffe (1954); Administrative Law and Government (Governo e Direito Administrativo), de Kenneth Culp Davis (1960); Administrative Process, The Third Decade (Processo Administrativo, a Terceira Década), de James M. Landis; e State Administrative Law (Direito Administrativo do Estado), de Frank E. Cooper (1965), para citarmos apenas alguns exemplos.
2.1.4 Desregulação e Controle sobre as Agências: 1965-1980
Já na década de 1950, a Comissão para a Organização do Ramo Executivo do Governo (Commision on Organization of the Executive Branch of The Government) havia sugerido um maior controle presidencial sobre as agências “independentes”. A crítica à falta de controle político sobre as agências se acirrou na década de 1960, particularmente pela acusação de defensores dos consumidores, como Ralph Nader, de que as agências teriam sido capturadas pelos setores econômicos regulados. Por outro lado, a teoria econômica da década de 1970 e de autores como George Stigler, Richard Posner, Sam Peltzman e Gary Becker, já discutidos anteriormente neste capítulo, questionavam a eficácia da própria ideia de regulação econômica, indicando que a regulação era feita em proveito dos grandes grupos de interesse, com prejuízo ao público em geral[27].
Esta fase é marcada por três grandes mudanças da posição da jurisprudência: primeiro, a mudança do posicionamento dos Tribunais, que passaram a relativizar a doutrina tradicional e ampliar o controle judicial sobre as agências reguladoras. Segundo, passou-se a se garantir uma maior participação dos grupos de interesse da sociedade civil, como beneficiários dos programas sociais, ambientalistas, representantes dos consumidores e outros grupos de interesse organizados, no processo decisório a cargo das agências. Terceiro, passou-se a se exigir das agências um maior formalismo no procedimento decisório e maior documentação, permitindo-se que os diversos grupos de interesse pudessem contestar os dados e estudos utilizados ou produzidos pelas agências.
Como consequência das mudanças sociais e econômicas, a segunda metade da década de 1970 foi caracterizada pela desregulação. A desregulação se deu principalmente por obra do Congresso norte-americano, através da aprovação de Leis que retiraram diversos setores econômicos da regulação estatal. Exemplos disso foram a desregulação parcial do transporte aéreo, do transporte por caminhões e do setor ferroviário; a abolição do controle de preços sobre as tarifas telefônicas de longa distância; a desregulação do setor de produção de gás natural; e a abolição do controle dos preços sobre o petróleo e o gás[28].
2.1.5 Momento Atual: 1981 em diante
O governo Reagan (1981-1989) marca um período de reformulação do papel das agências, as quais perderam parte da sua independência e passaram a estar submetidas de forma mais próxima à supervisão presidencial. Uma das formas que este controle passou a ser executado foi através do OMB – Office of Management and Budget (Escritório de Planejamento e Orçamento), órgão correlato ao Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão brasileiro. Esta mudança no controle das agências foi adotada logo no início do governo Reagan, pela Ordem Executiva nº 12.291, de 17 de fevereiro de 1981. Devemos explicar que a Ordem Executiva norte-americana é um ato normativo similar a um Decreto. Neste caso, a Ordem Executiva nº 12.291 determinou que toda a regulação expedida pelas agências passasse por uma análise do seu custo-benefício, quando envolvessem um custo superior a US$ 100 milhões[29].
Por força desta nova sistemática, o exame do custo-benefício dos atos regulatórios passou a ser usado como uma forma de controle das agências por parte da Administração Central[30]. As linhas centrais desta política foram mantidas pelo governo Clinton, que em 1993 editou a Ordem Executiva nº 12.866, de conteúdo similar ao modelo usado na era Reagan. Esta Ordem Executiva permaneceu inalterada durante o governo George W. Bush[31]. Posteriormente, já no governo Barack Obama, em razão da crise imobiliária e do sistema financeiro de 2008, a Ordem Executiva da era Clinton sofreu duas modificações: uma em 2009 (Ordem Executiva nº 13.497) e outra em 2011 (Ordem Executiva nº 13.563)[32].
Em 1995, uma nova legislação foi editada pelo Congresso para limitar a discricionariedade e aumentar o controle financeiro sobre as agências, a UMRA - Unfunded Mandates Reform Act (Lei de Reforma dos Mandatos não Financiados). O título II da UMRA obriga às agências a proverem informações sobre os custos das políticas públicas e da regulação, a buscar dados de outros órgãos do governo antes de emitirem qualquer regulação e a encontrar alternativas que diminuam a carga financeira da regulação[33].
Podemos avaliar que a fase atual é caracterizada pela análise quantitativa e financeira das ações das agências, a cargo do OMB, principalmente através do exame do custo-benefício e estudo dos trade-offs (soluções de compromisso), ou seja, a verificação os benefícios da regulação em relação aos seus custos e efeitos colaterais. Outra característica do momento contemporâneo norte-americano é a rediscussão da extensão do controle político presidencial e do Congresso sobre as agências, predominando no momento atual a concepção de que as agências devem se submeter ao controle político e ao controle judicial, em detrimento da noção de independência das agências.
Por outro lado, houve uma alteração do foco da regulação, que deixou de ser exclusivamente direcionada a questões econômicas, como regulação de preços e barreiras de entrada, passando a abranger temas como a defesa do meio-ambiente, proteção à saúde e normas de segurança. Esta tendência foi expressamente incluída no Consenso de Washington, já comentado acima. Essa nova direção da regulação teve início já na década de 70, com a criação de diversas agências reguladoras com papéis institucionais afetos à segurança e à proteção do meio-ambiente. Podemos citar como exemplos a criação da EPA - Environmental Protection Agency (Agência de Proteção ao Meio Ambiente), em 1970; da National Highway Traffic Safety Comission (Comissão Nacional de Segurança no Tráfego Rodoviário), também em 1970; da Consumer Product Safety Comission (Comissão de Segurança e Proteção ao Consumidor), em 1972; da Mine Safety and Health Administration (Administração da Segurança e Saúde das Minas), em 1973; e da Nuclear Regulatory Comission (Comissão de Regulação Nuclear), em 1975.
Ainda não está claro, todavia, como as crises econômicas dos Estados Unidos e da Zona do Euro, iniciadas em 2008 e ainda em curso na década atual, influenciarão a política regulatória nos EUA. A crise do mercado imobiliário dos EUA, e do setor financeiro global, parece fortalecer o discurso em prol da regulação estatal. Todavia, não há indícios, no momento atual, de um retorno ao modelo do New Deal, ou seja, de agências absolutamente independentes e com pouco controle político e judicial. No momento atual, as agências reguladoras dos EUA continuam sendo submetidas ao controle político por parte do Presidente e do Congresso, bem como a um ativo controle judicial.