Antecipação da tutela recursal no processo do trabalho - Jus.com.br

5 Uma limitação à concessão da antecipação da tutela: o problema da irreversibilidade do provimento.

O art. 273, § 2º, do Código de Processo Civil, veda a concessão da antecipação da tutela no caso de irreversibilidade do provimento antecipado. O dispositivo afirma textualmente que “não se concederá a antecipação da tutela quando houver perigo de irreversibilidade do provimento antecipado”.

O fundamento desta limitação está no fato de a antecipação de tutela ser proveniente de uma cognição sumária, cujo juízo dela resultante pode vir a ser ratificado após a instrução plena da causa ou, ao contrário, ser infirmado por ela. Consequentemente, o provimento jurisdicional que antecipa total ou parcialmente os efeitos da tutela por vir a ser revogado, daí porque, como regra, os efeitos da medida devam ser reversíveis, devolvendo às partes seu status quo ante.

A vedação à concessão de provimento antecipatório irreversível, contudo, não pode ser absoluta como quer a lei.

Há situações em que os efeitos do litígio assumem características de irreversibilidade seja pela intervenção do judiciário, com a concessão da medida liminar, ou por sua omissão, com o indeferimento da medida. É o caso, já servido de exemplo, de um litígio que envolva a cobertura de uma cirurgia emergencial pelo plano de saúde. Nesta hipótese, qualquer que seja a posição do juiz, concedendo ou denegando a medida, seus resultados serão de todo irreversíveis, não havendo como restituir as partes a seu status quo ante.

Em casos como tal, observa-se uma irreversibilidade bilateral, recíproca, que por uma decorrência lógica, dado que tanto a concessão ou denegação da medida resultará em uma situação irreversível, a vedação legal à concessão da medida antecipatória deve ser posta de lado.

A solução proposta por Cândido Rangel Dinamarco trafega pelo “juízo do mal maior” e pelo “juízo do direito mais forte”, nos quais o juiz pondera os direitos envolvidos e os efeitos da concessão ou denegação da medida no âmbito das partes para alcançar uma medida de equilíbrio e proporcionalidade, independentemente do risco de irreversibilidade^[26].

A jurisprudência confirma essa solução. O Superior Tribunal de Justiça já afirmou ser “possível a antecipação da tutela, ainda que haja perigo de irreversibilidade do provimento, quando o mal irreversível for maior”. A hipótese versada nos autos dizia respeito à pretensão de pensão mensal destinada a custear tratamento médico da vítima de infecção hospitalar^[27].

Necessário notar, por fim, que a vedação de concessão de medidas antecipatórias irreversíveis não se aplica nos casos de antecipação por incontrovérsia, dado a natureza desta medida que se aproxima, em muito, da prestação jurisdicional definitiva.

6 Antecipação de tutela nos Tribunais.

Nos âmbito dos Tribunais, as medidas de garantia de efetividade da tutela jurisdicional, ou medidas de urgência, têm plena aplicação, seja nos feitos de competência originária ou nos processos em competência recursal.

A concessão de tutela antecipada nos feitos de competência originária guarda as mesmas características das medidas requeridas junto aos juízos singulares. São dirigidas aos respectivos relatores, podendo ser requeridas já na petição inicial ou de forma incidental, por simples petição.

Embora o presente trabalho esteja adstrito à antecipação da tutela recursal, entendemos necessário fazer uma concessão ao estudo, ainda que breve, da antecipação da tutela nas ações rescisórias, pois, apesar de inserida no grupo das ações de competência originária dos Tribunais, esta ação especial tem inequívocos contornos de medida de impugnação da sentença.

6.1 Antecipação da tutela na ação rescisória.

A ação rescisória é promovida pela parte que possui interesse em ver desconstituída uma decisão transitada em julgado e, em seu lugar, constituído um novo comando sentencial. Com efeito, a ação rescisória é facultada à parte sucumbente^[28] na relação processual de origem.

A sucumbência, indispensável para a configuração do interesse de agir na ação rescisória, se verifica tanto na sentença de improcedência quanto na de procedência da ação, apenas alterando, em um ou outro caso, o titular da ação. Assim, o autor da ação na qual foi pronunciada a decisão rescindenda pode pretender a desconstituição de sentença de improcedência e, em juízo rescisório, a condenação do réu; de outro lado, o réu na ação de origem pode requerer a desconstituição de sentença que lhe condenou e a sua absolvição.

Na primeira hipótese (sentença rescindenda de improcedência), a pretensão final do autor é a condenação do réu, o que passa, inicialmente, pela desconstituição da coisa julgada. A pretensão antecipatória, portanto, envolve a condenação do réu a uma obrigação de pagar, fazer ou não fazer.

A outra situação aventada (sentença rescindenda de procedência), envolve uma pretensão de absolvição, igualmente após a desconstituição da sentença transitada em julgado. Nesta hipótese, o pedido antecipatório é de sustação provisória dos efeitos da decisão rescindenda.

Em qualquer das hipóteses, é possível a concessão de tutela antecipada, seja para deferir liminarmente parte ou a totalidade da pretensão deduzida ao juízo rescisório, seja para sustar provisoriamente os efeitos da decisão rescindenda.

Ao lado da cláusula geral do artigo 273 do Código de Processo Civil, o artigo 489 da Lei Processual autoriza expressamente a concessão de medidas de natureza cautelar ou antecipatória em ação rescisória. O dispositivo em questão diz que “o ajuizamento da ação rescisória não impede o cumprimento da sentença ou acórdão rescindendo, ressalvada a concessão, caso imprescindíveis e sob os pressupostos previstos em lei, de medidas de natureza cautelar ou antecipatória de tutela”.

Em sentido francamente contrário, o Tribunal Superior do Trabalho rejeita a possibilidade de deferimento de medida antecipatória em sede de ação rescisória, permitindo, contudo, a concessão de medida cautelar para sustar os efeitos da decisão rescindenda até o julgamento final da ação rescisória. Neste sentido é a diretriz traçada pela Súmula nº 405, que, embora afirme ser “cabível o pedido liminar formulado na petição inicial de ação rescisória ou na fase recursal, visando a suspender a execução da decisão rescindenda” (item I), determina que o pedido seja “recebido como medida acautelatória em ação rescisória, por não se admitir tutela antecipada em sede de ação rescisória” (item II).

A rejeição pelo Tribunal Superior do Trabalho da possibilidade de concessão de tutela antecipada em ação rescisória reside no aparente conflito que há entre a cognição exauriente já exercida pelo juízo rescindendo e o juízo de verossimilhança exigido para concessão da tutela antecipada. O conflito se situa na dificuldade em se admitir que um juízo de mera probabilidade impulsione uma decisão que contrarie a coisa julgada (e, portanto, um juízo definitivo) que versou sobre a mesma relação jurídica. Dito de outra forma, não haveria como se falar em verossimilhança a respeito de fatos sobre os quais repousa um juízo de certeza.

A posição do Tribunal Superior do Trabalho nos parece equivocada tanto no que se refere à admissão da tutela antecipada em sede de ação rescisória, quanto à natureza acautelatória da decisão que impinge efeito suspensivo à decisão rescindenda.

Quanto ao primeiro aspecto (a admissibilidade de antecipação da tutela em ação rescisória), não vemos qualquer obstáculo lógico ou legal a impedir a concessão de medida antecipatória nesta ação especial. Aliás, no que se refere ao escopo legislativo, vemos na literal dicção do artigo 489 do Código de Processo Civil, acima transcrito, o permissivo a autorizar a concessão de medida liminar de caráter antecipatório da tutela nas ações rescisórias. Tal disposição legal, a nosso ver, sequer seria necessária, frente ao poder geral de antecipação previsto no artigo. 273 do Código de Processo Civil.

No nosso sentir, a ideia de que um juízo de probabilidade (a verossimilhança) jamais possa resultar em uma decisão provisória que supere a coisa julgada, pois oriunda de um juízo de certeza, é dar ao problema uma visão reducionista contaminada pelo mito da segurança jurídica, já debatido alhures.

Vale recordar que dentre as hipóteses contidas no artigo 485 do Código de Processo Civil que autorizam a propositura da ação rescisória estão a prevaricação, concussão ou corrupção do juiz, o dolo ou a colusão entre as partes, a falsidade da prova e a descoberta de documento novo capaz de alterar o resultado do que foi decidido.

Ora, uma sentença que foi apoiada em um documento posteriormente reconhecido como falso em procedimento criminal não traduz qualquer segurança jurídica ou certeza que a torne revestida de um manto de intangibilidade. Aliás, vemos exatamente o oposto: a sentença apoiada em um documento falso ou proferida por um juiz corrupto é potencialmente um erro judicial.

Nesta linha, o juízo de verossimilhança pode perfeitamente suplantar o juízo exauriente já exercido, o qual pode estar contaminado por uma das hipóteses previstas no artigo. 485 do Código de Processo Civil.

Se a conjuntura lógica é favorável à aplicabilidade do instituto da tutela antecipada às ações rescisórias, também o é o ordenamento jurídico. De fato, dois elementos concorrem para a aceitação da antecipação da tutela em ação rescisória. O principal deles é o poder geral de antecipação previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil, que autoriza ao juiz, em qualquer procedimento e grau de jurisdição, deferir medida antecipatória da tutela pretendida, desde que preenchidos os pressupostos legais para sua concessão. O segundo elemento é a literal dicção do artigo 489 do Código de Processo Civil.

Eduardo Arruda Alvim reconhece a perfeita compatibilidade do instituto da antecipação da tutela e a ação rescisória. Para aquele autor “se é verdade que a coisa julgada é garantida constitucionalmente (art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal) nas hipóteses do art. 485, que são em numerus clausus, é possível vulnerá-la. A antecipação de tutela na ação rescisória representa, apenas, a possibilidade de que os efeitos da provável decisão de procedência da rescisória sejam trazidos para um momento inicial do processo, evitando risco de ineficácia da decisão final, desde que a situação fática criada por conta da antecipação não gere situação fática irreversível. Daí porque, como dissemos, temos que o art.489, em sua nova redação conferida pela Lei 11.280, de 16.02.2006, não fez mais do que tornar clara uma conclusão que já defluia do sistema: a antecipação de tutela é perfeitamente compatível com a ação rescisória”^[29].

O Superior Tribunal de Justiça vem firmando orientação diametralmente contrária ao Tribunal Superior do Trabalho, no sentido de admitir a compatibilidade do instituto da tutela antecipada com a ação rescisória: “revela-se cabível a antecipação dos efeitos da tutela em ação rescisória objetivando suspender a execução do acórdão rescindendo, desde que presentes os requisitos do art. 273, do Código de Processo Civil, mercê do disposto no art. 489, do mesmo diploma legal” (STJ, 1ª Seção, AgRg na AR 1291/SP, Relator Ministro Luiz Fux, DJ de 27/09/2004)^[30].

O segundo aspecto que expressamos discordância, é o fato de a Súmula nº 405 do Tribunal Superior do Trabalho atribuir natureza acautelatória à pretensão de sustação dos efeitos da decisão rescindenda, convertendo, por fungibilidade, o pedido de tutela antecipada em medida cautelar.

A ação rescisória, embora procedimento autônomo, visa a desconstituição de uma sentença ou acórdão transitado e julgado. Diante tal efeito, é inequívoco que a ação rescisória ganhe natureza de medida de impugnação da sentença de mérito.

Seu objeto, efetivamente, é a invalidação ou desconstituição de uma decisão sobre a qual já se operou o trânsito em julgado. Ao se desconstituir ou invalidar uma decisão, seus efeitos são igualmente invalidados ou desconstituídos, sendo definitivamente sustados.

Assim, a pretensão última da ação rescisória é a sustação dos efeitos da sentença rescindenda.

Se o autor postula a sustação provisória dos efeitos da decisão rescindenda, é induvidoso que esta pretensão tem natureza antecipatória, já que, como visto, a pretensão final da ação rescisória é a sustação definitiva dos efeitos da sentença rescindenda.

Portanto, entendemos que o provimento pretendido não é acautelatório, mas sim antecipatório.

Compartilhando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: “em se tratando de atribuição de efeito suspensivo à execução de sentença rescindenda, o instrumento a ser utilizado é aquele previsto no artigo 273 do Código de Processo Civil, porquanto o eventual provimento da medida terá caráter nitidamente antecipatório, circunstância suficiente só por si para obstar, no contexto da nova legislação processual civil, o manuseio da via da ação cautelar” (STJ, 1ª Seção, AgRg na AR 2711/SP, Relator Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 6/3/2006).

Por consequência, não nos parece correta a asserção de que não se admite tutela antecipada em ação rescisória, assim como a afirmação de que a sustação provisória da sentença rescindenda tenha natureza acautelatória.

Superadas tais questões, a concessão de medida antecipatória em ação rescisória, seja em caso de improcedência ou procedência da sentença rescindenda, exigirá a observação dos mesmos requisitos exigidos na antecipação-remédio, anteriormente analisada.

A antecipação-sanção destina-se a responder à conduta da parte que promove incidentes protelatórios no curso do processo, antecipando à parte prejudicada a pretensão resistida. Esta figura não é compatível com a ação rescisória, salvo em fase recursal, se verificado um abuso de direito.

A antecipação por incontrovérsia não é compatível com a ação rescisória, dado que a ausência de contestação não gera os efeitos clássicos da confissão. A ação rescisória desafia a própria atividade jurisdicional, daí porque sua pretensão não está inserida na esfera de disponibilidade do réu.

6.2 Antecipação da tutela recursal.

É com o uso dos recursos previstos na lei processual que a parte sucumbente na demanda judicial impugna a sentença que lhe foi desfavorável, buscando sua anulação, sua reforma ou sua adequação.

A atuação dos Tribunais em sede recursal respeita uma sequencia natural de atos, como não poderia ser diferente. Além dos procedimentos legais, o julgamento do recurso exige um processo de reflexão por parte dos juízes, o que impede uma solução imediata da questão.

Todavia, o tempo necessário para a realização dos atos processuais e para a maturação da causa pelos magistrados revisores apresenta-se quase que ínfimo diante do tempo que a altíssima carga de atividade dos juízes consome no julgamento das causas.

As partes do processo, seja o recorrente ou o vencedor na etapa anterior, podem necessitar de uma intervenção jurisdicional imediata para a prevenção de um dano, ainda que a matéria tenha sido devolvida ao Tribunal por força do recurso.

Para atingir tal finalidade, as partes podem invocar o poder geral de antecipação do juiz (CPC, art. 273) e requerer a concessão de medida provisória satisfativa, total ou parcialmente, da tutela recursal.

A antecipação da tutela recursal, então, deve ser vista por ângulos diferentes, conforme a posição do recorrente nos polos da ação e o resultado de origem.

O primeiro deles é quando o réu foi sucumbente na ação de origem (sentença de procedência) e maneja um recurso dotado de efeito meramente devolutivo, como é típico do Processo Judicial do Trabalho. Neste caso, sua pretensão antecipatória se resumiria à atribuição de efeito suspensivo ao seu recurso, de modo a obstar a constrição de seus bens por eventual execução provisória patrocinada pelo autor da ação.

Esse efeito suspensivo pode ser total ou parcial, conforme o relator do recurso se convencer da verossimilhança das alegações recursais. Um exemplo pode ser dado com uma situação comum na Justiça do Trabalho, que é a do réu revel contra o qual foi pronunciada uma decisão de procedência e que, em seu recurso, argui pela primeira vez a prescrição parcial. Neste caso, o relator pode atribuir efeito suspensivo parcial ao recurso para impedir a execução provisória das parcelas anteriores aos cinco anos anteriores à propositura da ação e negar tal efeito com relação às verbas do último período.

Na hipótese dada como exemplo, o relator, ao invés de meramente atribuir efeito suspensivo parcial ao recurso, pode antecipar a tutela recursal propriamente dita para, desde logo, pronunciar a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio anterior ao ajuizamento da ação. Esse pronunciamento não seria uma simples suspensão dos efeitos da sentença recorrida, mas sim um provimento de natureza ativa, ou o que se convencionou chamar de efeito ativo a recurso.

O efeito ativo é bem visualizado na hipótese do autor que é derrotado na ação (sentença de improcedência) e que busca, via recurso, a reforma da decisão. Neste caso, o efeito suspensivo total ou parcial é inócuo para atender a uma situação de urgência que atinge o autor-recorrente. Este, então, pode requerer que o juízo recursal antecipe total ou parcialmente a pretensão recursal, que, em última analise, consiste na condenação do réu a uma obrigação de fazer, não fazer ou pagar.

Uma terceira hipótese, sem dúvida rara, possivelmente inédita, mas que deve ser considerada em sede acadêmica, é a exatamente oposta ao pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso: a cassação de efeito suspensivo a recurso dotado deste atributo.

Seria o caso, no Processo Judicial do Trabalho, do agravo de petição no qual o agravado pede ao Tribunal que libere o valor apontado pelo agravante como controverso, o que poderia se fundar, por exemplo, em uma conduta manifestamente protelatória do recorrente.

Essa última hipótese é do ponto formal desafiadora, pois não seria o caso de antecipação da tutela recursal, já que é postulada pelo recorrido. Seria, de forma bruta, o acolhimento sumário e provisório das razões do agravado.

Feita esta apresentação sintética, passamos ao estudo de cada uma destas hipóteses de antecipação da tutela recursal;

6.2.1 Atribuição de efeito suspensivo a recurso.

Como regra, os recursos no Processo do Trabalho são dotados apenas de efeito devolutivo, permitindo à parte interessada requerer a execução provisória da decisão até a penhora ou depósito do valor objeto da decisão recorrida (CLT, artigo 899). A exceção desta disposição geral pode ser exemplificada no recurso de agravo de petição que guarda efeito suspensivo em relação ao valor apontado como controverso no momento de sua interposição.

A regra geral do Processo do Trabalho é oposta à regra da Justiça Comum, que atribui efeito suspensivo ao principal recurso previsto (a apelação), não autorizando a execução provisória da decisão. As hipóteses em que a apelação será recebida apenas com efeito devolutivo estão previstas no art. 520 do Código de Processo Civil.

A execução provisória da sentença, em caso de recurso sem efeito suspensivo, como é o caso do Processo do Trabalho, pode causar ao executado um dano irreparável ou de difícil reparação, notadamente em função da constrição de bens.

Em casos como tais, é possível ao recorrente-executado requerer um provimento de urgência com vistas a atribuir efeito suspensivo à decisão recorrida até o ulterior pronunciamento do Tribunal.

Esse efeito suspensivo, como já dissemos, pode ser total ou parcial, conforme o relator do recurso se convencer da verossimilhança das alegações recursais. Demos como exemplo o caso do réu revel que, em seu recurso, argui pela primeira vez a prescrição parcial. Neste caso, o relator pode atribuir efeito suspensivo parcial ao recurso para impedir a execução provisória das parcelas anteriores aos cinco anos anteriores à propositura da ação.

O ordenamento justrabalhista não prevê a hipótese de atribuição de efeito suspensivo aos recursos que não são dotados deste atributo. A única exceção é o recurso ordinário em ação de dissídio coletivo, para o qual a Lei nº 7.701, de 21.12.1988, dispõe que, a requerimento da parte interessada, possa ser aplicado efeito suspensivo, o qual vigorará pelo prazo máximo de 120 dias (artigo 9º). A Lei 10.192, de 14.02.2001, tratando da mesma questão, dispõe que “o recurso interposto de decisão normativa da Justiça do Trabalho terá efeito suspensivo, na medida e extensão conferidas em despacho do Presidente do Tribunal Superior do Trabalho” (art. 14).

O Código de Processo Civil, por outro lado, possui previsão expressa para a concessão de efeito suspensivo a recurso não dotado deste efeito. Os artigos 527 e 558 da Lei Processual Civil permitem que o relator do agravo de instrumento ou da apelação atribua, a requerimento da parte, efeito suspensivo ao agravo e à apelação, evidentemente se tal efeito não for próprio do recurso manejado.^[31]

A jurisprudência vem admitindo, por aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao Processo do Trabalho (CLT, art. 769), a atribuição de efeito suspensivo aos recursos trabalhistas, o que teria fundamento tanto nas disposições do art. 558 do Código de Processo Civil quanto no poder geral de cutela e antecipação do juiz.

Os Tribunais consolidaram o entendimento de que, dada a excepcionalidade da medida que visa atribuir efeito suspensivo a recurso, a mesma detém natureza acautelatória, devendo, portanto, ser veiculada em ação cautelar e não nos próprios autos.

Neste sentido, a Súmula 414, I, do Tribunal Superior do Trabalho estabelece que “a antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso”.

Como já dito, o Tribunal Superior do Trabalho atribui natureza cautelar à pretensão de suspender temporariamente os efeitos da decisão recorrida, com o que não concordamos, já que a pretensão última do recurso é a sustação definitiva dos efeitos da sentença. Se o autor postula a suspensão provisória dos efeitos da decisão recorrida, parece claro que esta pretensão tem natureza antecipatória.

Para Eduardo Arruda Alvim, “atribuir efeito suspensivo ao recurso também significa uma forma de antecipação da tutela recursal”^[32].

A atribuição de efeito suspensivo a recurso é igualmente admissível nos casos de recurso de revista e agravo de instrumento, devendo o recorrente atentar quanto à competência para exame do pedido.

6.2.2 Antecipação da tutela recursal ou concessão de efeito ativo.

O efeito suspensivo obsta os efeitos da decisão anterior até o pronunciamento definitivo do Tribunal, assegurando que a decisão anterior não seja imediatamente executada, ainda que provisoriamente.

Ocorre que, não raras vezes, a atribuição de efeito meramente suspensivo ao recurso não atende à necessidade da parte. Um exemplo ilustra bem: a empresa cessa o convênio médico dos funcionários de forma injustificada; o trabalhador promove uma ação trabalhista para reestabelecer o plano, porém a Vara do Trabalho entende que a supressão do benefício se insere no absoluto poder diretivo do empregador. Neste caso, atribuir efeito suspensivo à decisão de improcedência não evitaria o possível dano ao trabalhador. É necessário que o Tribunal conceda efeito ativo ao recurso ordinário, para determinar que a empresa reestabeleça o convênio médico até o julgamento do recurso.

Evidentemente que, ao conceder medida antecipatória para temporariamente sustar os efeitos da sentença de primeira instância (como visto no capítulo anterior), o relator do recurso antecipa a própria pretensão recursal, ainda que em parte, já que o recurso visa a definitiva reforma da sentença e, por consequência, a eliminação total de seus efeitos.

A decisão que concede a antecipação da tutela para atribuir efeito suspensivo a recurso é um provimento ativo do juiz, daí porque alguns doutrinadores questionam a divisão da matéria em efeito suspensivo e efeito ativo. Por esta visão, a atribuição de efeito suspensivo seria obtida por intermédio do efeito ativo do recurso.

Sem embargo desta lógica, que não reputamos incorreta, preferimos, apenas para melhor compreensão do tema, deixar a expressão efeito ativo como designativa da pretensão de antecipação da tutela recursal em caso de improcedência da ação.

O efeito ativo não está expresso no ordenamento justrabalhista. Seu fundamento mais evidente é o poder geral de antecipação do juiz (Código de Processo Civil, arts. 273).

O Código de Processo Civil tem previsão expressa do efeito ativo para o recurso de agravo de instrumento. O artigo 557 da Lei Processual, com a redação que lhe conferiu a Lei 10.352, de 26.12.2001, afirma que “recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribuído incontinenti, o relator [III] poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

6.2.3 Antecipação de tutela deferida em 1º grau (liminarmente ou em sentença).

Embora refuja aos limites do presente estudo, vale aqui tecer alguns comentários breves acerca dos meios de impugnação das antecipações de tutela deferidas,

A decisão que concede a antecipação da tutela em caráter liminar ou incidental é atacável pela parte desfavorecida pela via do mandado de segurança, dado a inexistência de recurso específico contra as decisões interlocutórias no Direito Processual do Trabalho.

Como já tivemos a oportunidade de ressaltar, a jurisprudência admite a oposição de mandado de segurança contra a decisão que concede a medida antecipatória, mas não permite que a mesma medida seja empregada em caso de decisão que indefere o pedido, por reputar, neste caso, que não há direito líquido e certo tutelável. Neste sentido são as Súmulas nº 414, II, e 417 do TST^{^[33]}.

Para o Tribunal Superior do Trabalho, o direito líquido e certo que o jurisdicionado possui é o de ter uma cognição exauriente, assegurado o contraditório e a ampla defesa, e, somente após, ter constituída uma decisão judicial. A decisão que indefere a tutela antecipada, na visão da Corte Superior do Trabalho, garante este direito líquido e certo, daí porque não é atacável pela via mandamental. Do outro extremo, a decisão que defere a antecipação contrariaria um direito líquido e certo, sujeitando-se a controle pela estreita via do mandado de segurança.

Pode suceder, no entanto, que a antecipação da tutela seja deferida em sentença. Esta hipótese não autoriza a propositura de mandado de segurança, na medida em que é impugnável pela via do recurso ordinário^[34].

O recurso ordinário, como visto, não confere efeito suspensivo à sentença impugnada. Por consequência, a obtenção de efeito suspensivo à sentença e à medida antecipatória deferida em seu bojo deve ser manejada por meio de ação cautelar, como vem entendendo o Tribunal Superior do Trabalho^[35].

6.2.4 Dissídios coletivos.

O dissídio coletivo é uma ação judicial que tem por objetivo a solução de um conflito coletivo de trabalho mediante a instauração de normas e condições que terão regência no âmbito das partes conflitantes.

A sentença proferida em dissídio coletivo pelos Tribunais, chamada de sentença normativa, pode ser objeto de meios de impugnação gerais e específicos, como embargos de declaração, da mesma forma que os dissídios individuais, e atacada no prazo de 8 dias via recurso ordinário, cuja competência para julgamento pertence à Seção de Dissídios Coletivos do Tribunal Superior do Trabalho. A sentença homologatória de acordo pode ser objeto de recurso apenas por parte do Ministério Público do Trabalho (artigo 7º, § 5º, da Lei nº 7.701, de 21.12.1988).

O recurso ordinário em dissídio coletivo recebe apenas efeito devolutivo, podendo a sentença normativa desde logo ser objeto de ação de cumprimento (Súmula nº 246 do Tribunal Superior do Trabalho).

A Lei nº 7.701, de 21.12.1988, contudo, assegura-se ao recorrente, requerer a aplicação de efeito suspensivo ao recurso ordinário (artigo 9º), o qual vigorará pelo prazo máximo de 120 dias, salvo se o recurso ordinário for julgado antes.

6.3 Procedimentos e competência.

O Código de Processo Civil estabelece que “as medidas cautelares serão requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal” (art. 800, “caput”). Em complementação, dispõe que “interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao Tribunal” (§ único do art. 800).

O artigo 557 da Lei Processual, com a redação que lhe conferiu a Lei 10.352, de 26.12.2001, afirma que “recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: [...] III. poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”.

O Tribunal Superior do Trabalho, por aplicação extensiva das disposições legais acima citadas, consolidou entendimento no sentido de que “nos Tribunais, compete ao relator decidir sobre o pedido de antecipação de tutela, submetendo sua decisão ao Colegiado respectivo, independentemente de pauta, na sessão imediatamente subsequente” (Orientação Jurisprudencial (SDI-2) nº 68).

Esta mesma orientação pode ser verificada no atual Regimento Interno do Tribunal Superior do Trabalho^[36].

Importante ressaltar que, em caso de recurso de revista ou recurso extraordinário, o Ministro-relator do recurso somente adquire competência para apreciação do pedido de antecipação de tutela após a emissão de juízo de admissibilidade positivo pelo Tribunal “a quo”.

Quando ainda pendente o juízo de admissibilidade, a competência para a apreciação do pedido de antecipação de tutela pertence ao Presidente do Tribunal de origem.

Tais diretrizes foram traçadas pelo Supremo Tribunal Federal por intermédio das súmulas de jurisprudência nº 634^[37] e 635^[38], que vêm sendo aplicada, de forma analógica pela Justiça do Trabalho^[39].

A falta de observação destas regras de competência culminam com a extinção do feito sem resolução de mérito por falta de interesse de agir^{^[40]}.

Crítico deste mecanismo, Eduardo Arruda Alvim sustenta que basta a interposição do recurso para que a competência seja imantada ao Tribunal “ad quem”^[41], posição, aliás, que o Superior Tribunal de Justiça vem adotando em alguns casos considerados excepcionais, nos quais é evidente o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação^[42].

As medidas antecipatórias, via de regra, são requeridas ao juiz da causa, no bojo da própria ação ou por simples petição caso requeridas de forma incidental, como ocorreria na antecipação por incontrovérsia.

Os Tribunais vêm direcionando sua jurisprudência no sentido de que, em sede recursal, o pedido de atribuição de efeito suspensivo a recurso - o que, como já visto, guarda natureza antecipatória – deve ser veiculado por intermédio de medida cautelar.

Como já dito, o Tribunal Superior do Trabalho atribui natureza cautelar à pretensão de suspender temporariamente os efeitos da decisão recorrida, com o que não concordamos, já que a pretensão última do recurso é a sustação definitiva dos efeitos da sentença. Se o autor postula a suspensão provisória dos efeitos da decisão recorrida, é induvidoso que esta pretensão tem natureza antecipatória.

Por esta razão, entendemos perfeitamente possível que o pedido de antecipação da tutela recursal seja feito por simples petição ou no corpo das próprias razões recursais, seja objetivando a atribuição de efeito suspensivo ou ativo ao apelo.

O § 7º do art. 273 do Código de Processo Civil trata da fungibilidade dos provimentos de urgência, autorizando a concessão de medida cautelar promovida pelo autor nos autos da ação principal como sendo uma medida antecipatória. A norma em questão afirma que “se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental do processo ajuizado”.

Discute-se na doutrina a aplicação inversa desta fungibilidade, isto é, a concessão de medida antecipatória promovida como uma medida cautelar e, portanto, em processo autônomo.

A jurisprudência vem se alinhando no sentido de admitir tal hipótese, desde que a inicial da ação cautelar (que na verdade veicula um pedido antecipatório) preencha os requisitos da antecipação da tutela, que são mais amplos do que os exigidos nas cautelares em geral.

Antecipação da tutela recursal no Direito Processual do Trabalho