RESUMO
A intenção deste trabalho é colaborar para uma reflexão às formas mais democráticas, legais e, sobretudo técnicas quando da busca para que se proceda a Justiça dentro de um processo judicial.
Buscando demonstrar os envolvimentos legais e obrigatórios que influenciam na composição das provas e sua gerência na condução de um processo judicial, iremos discorrer sobre as características legais, mormente negligenciadas pelo desconhecimento específico sobre a matéria em tela.
Ou seja, ao resguardarmos e alardearmos procedimentos atinentes à produção das provas, especialmente as que necessitam de embasamento técnico, evitaremos desencontros, dissabores e a possibilidade de prejuízos processuais e pecuniários decorrentes da nulidade absoluta.
Palavras-chave: Perito Leigo. Avaliação. Nulidade. Laudo. Ato nulo
SUMÁRIO: 1INTRODUÇÃO. 2GENERALIDADES SOBRE O PROCESSO JUDICIAL. 2.1CLASSIFICAÇÕES DO PROCESSO JUDICIAL. 3 PROVAS. 3.1PRODUÇÃO DAS PROVAS. 3.1.1A Importância da Interferência do Juiz. 3.1.2Prova de Fato Negativo. 3.1.3Objeto da Prova. 3.1.4Meios de Prova. 3.1.5Ônus da Prova. 3.1.6Momentos da Prova. 3.1.7Presunção. 3.1.8Valoração da Prova. 3.1.9Das Provas Advindas de Ato Nulo. 4AS DIFERENÇAS ENTRE QUALIFICAÇÃO E HABILITAÇÃO. 4.1Dos Profissionais Qualificados e Habilitados. 4.2Da Interação CREA/CAU x Poder Judiciário. 5DO PERITO LEIGO. 6CONCLUSÃO. 7REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho esta situado entre o Direito Processual (mais especificamente ao Direito Probatório) e o Direito Administrativo no tocante a regulamentação da atividade profissional do Conselho Regional de Engenharia (CREA) e Agronomia e Conselho de Arquitetos e Urbanistas (CAU).
Enfoca principalmente quanto à atuação e a utilização de trabalhos realizados por pessoas não devidamente qualificadas e habilitadas em pericias técnicas no âmbito de processos judiciais, chamados peritos leigos, em que pode levar a resultados equivocados para esses processos.
Aliando conhecimento profissional técnico de engenharia civil e Bacharel em Direito, este trabalho procura fomentar o debate e lançar alguma luz sobre o problema, devido à relevância social, acadêmica e jurídica.
Para atingirmos este objetivo, iniciaremos este trabalho com algumas reflexões sobre a Justiça e sobre a pretensão estatal de pacificar os conflitos de interesse e os meios que utiliza para esta finalidade, em particular o Processo Judicial, sendo importante esclarecer que neste trabalho as atenções estarão voltadas para o Processo Civil.
Para tanto, relembraremos e discorreremos sobre as etapas e agentes necessários à efetivação nesta busca de se solver os atritos sociais.
No passo seguinte, apresentaremos as razões que nos leva a sustentar a importância de que apenas pessoas devidamente qualificadas e habilitadas contribuam como peritos nos processos judiciais, sob pena de invalidá-los ou conduzir a decisões injustas no ponto de vista técnico.
CONSIDERAÇÕES SOBRE A JUSTIÇA
JUSTIÇA, num pensamento simplista, seria a percepção da tentativa da manutenção de igualdade entre todos os nacionais ou a condição sine qua non objetivando manter a ordem social com a preservação dos direitos em sua forma legal (constitucionalidade das leis) ou quando da aplicação a casos específicos onde ocorram conflitos sociais (litígio).
Também poderíamos definir como sendo o respeito aos direitos dos outros sem abstermos de garantir os nossos próprios direitos, ou seja, ser justo é compreender que nossos direitos se encerram quando iniciam os dos outros.
O JUSTO é praticado quando de efeito equitativo, consensual, adequado e legítimo.
Já a JUSTIÇA se desenvolve por mecanismos automáticos ou efeitos organolépticos da intuição nos relacionamentos societários, ou através de Tribunais que praticam através da mediação visando à busca da ordem pacificadora e à equidade.
No Estado Moderno, a Justiça é aplicada através do Poder Judiciário, no uso de leis e decretos promulgados pelos Poderes Legislativo e Executivo (raramente pelo Judiciário). Esta segmentação procura manter a isenção e liberdade entre os três Poderes e a aplicação e manutenção de que todos são iguais, possuem mesmas garantias e direitos, perante o Estado que nos tutela.
Na Grécia antiga, Aristóteles apregoava que o termo justiça trazia em si ao sentido da legalidade e igualdade. Pois justo é aquele que cumpre a lei, assim como aquele que realiza a igualdade, não existindo a obrigação da concomitância dos atos podendo se processar de uma maneira ou de outra indistintamente.
A Justiça é considerada uma das quatro virtudes cardinais segundo Platão. Condição esta, também comungada pela doutrina da Igreja Católica, pois consiste "na constante e firme vontade de dar aos outros os que lhes é devido"
Quando da insurgência, ou do desrespeito, ou à intransigência ou qualquer outra atitude desencadeada contra a paz perseguida pela Justiça, estaremos frente a uma quebra do equilíbrio social, estaremos frente às discordâncias entre as partes, uma situação de contestação de que pode resultar em algum processo judicial ou arbitramento, ou seja, estaremos em litígio.
Litígio pode ser considerado como uma situação em que há algo errôneo.
Dependendo da vontade de uma das partes, a atitude de se contrapor e exigir a volta do equilíbrio social traduzir-se-á através da atitude externada conhecida como ação judicial.
A ação judicial corresponde a um direito subjetivo de exigir do Estado a tutela para um Direito presumidamente desrespeitado.
Já o litígio diz respeito a um antagonismo. Porém não necessariamente todo litígio resultará em uma ação judicial. Como qualquer atitude na busca da restauração da paz social depende de vontade de uma das partes, qualquer situação de disputa de interesses poderá permanecer latente na sociedade se ambas se mantiverem inertes ao atrito.
Ao Poder Judiciário compete o deslinde de questões de litigância, e esta atividade se processa através do Juiz.
O juiz (do latim iudex, "juiz", "aquele que julga", de ius, "direito", "lei", e dicere, "dizer") é um cidadão investido de autoridade pública com o poder para exercer a atividade jurisdicional, julgando os conflitos de interesse que são submetidas à sua apreciação.
O juiz é o membro da magistratura que, na qualidade de administrador da justiça do Estado, "não só declara, como ordena (...) o que for necessário a tornar efetiva a tutela jurídica."[1]
O procedimento que o Juiz conduz é conhecido como Processo. Na seara do Direito, é um modo necessário ao válido exercício do poder. Consiste em uma seqüência de atos que visam produzir um resultado e, no contexto jurídico, estão previstos em leis ou em outros dispositivos vigentes. Etimologicamente, tem o sentido de marcha para frente, avanço, progresso, desenvolvimento.
O Estado utiliza o processo em todas as suas atividades, em quaisquer dos poderes: Executivo, Legislativo e Judiciário, para a consecução de variados fins.
2 GENERALIDADES SOBRE O PROCESSO JUDICIAL
A forma mais conhecida de um processo é o processo judicial, ou seja, da maneira em que o sistema judiciário exerce suas funções. Portanto, processo "é o método pelo qual se opera a jurisdição, com vistas à composição dos litígios”. [2]
Ao ser provocado o Judiciário, através da propositura de processo judicial por qualquer cidadão probo (autor), a outra parte do conflito, parte adversa, (réu), ou seja, aquela pessoa que tem interesse conflitante com o autor será necessária a mediação por um juiz, que ao final determinará atrelado ao ordenamento jurídico, à melhor solução para o conflito.
Em casos excepcionais, chamados de jurisdição voluntária, o processo judicial existe sem que ocorra litígio.
Durante o andamento dos atos do processo, o Juiz acompanhará o ordenamento jurídico que, na maioria das vezes, obedecerá às regras dos Códigos de Processo Civil, Penal e na Constituição Federal.
2.1.CLASSIFICAÇÕES DO PROCESSO JUDICIAL
Quanto ao ramo do direito classifica-se em civil, penal e constitucional.
O Processo civil contencioso visa à solução de um litígio, à formação da norma jurídica válida entre as partes (coisa julgada) e à efetividade do seu resultado.
O processo penal visa à apuração da ocorrência ou não de um crime e à efetivação do jus puniendi (direito de punir) atribuído ao Estado.
O processo constitucional diz respeito à compatibilidade das normas legais à Constituição; inclui institutos jurídicos como a declaração de inconstitucionalidade, a declaração de constitucionalidade, a repercussão geral e a interpretação conforme a constituição.
Quanto ao OBJETIVO, o processo judicial se divide em:
Processo de conhecimento (No qual o Estado inicia sua atuação sobre um objeto em litígio).
Processo cautelar (Visa à preservação do objeto do litígio no curso de outro processo) e
Processo de execução (que visa efetivar o resultado almejado pelo processo).
Quanto ao RESULTADO de um processo divide-se em:
Declaratório (formação da certeza jurídica sobre o caso concreto),
Constitutivo (modificação no campo epistemológico das relações jurídicas)
Condenatório (formação do título executivo judicial),
Auto-executório (processo cuja efetividade dispensa novo processo de execução) e
Mandamental (resultado que deve ser cumprido sob pena de crime de desobediência).
3 PROVAS [3]
Qualquer que seja o tipo ou classificação de um processo estarão sempre presentes as provas que ajudarão a recompor a cronologia e o nexo causal durante a tramitação do mesmo.
“É todo meio destinado a convencer o juiz, seu destinatário, a respeito da verdade de um fato levado a julgamento. As provas fornecem elementos para que o juiz forme convencimento a respeito de fatos controvertidos relevantes para o processo.” [4]
No direito brasileiro, entre as leis infraconstitucionais que regulam o uso de provas no Brasil, se destaca o Código de Processo Civil (CPC). Em seu artigo 131, que ao dizer que o juiz apreciará livremente a prova, está se referindo a apreciação judicial dos elementos levados ao processo por via da atividade probatória, são as fontes de prova.
Ainda se usa o termo prova para indicar a imagem produzida na mente do juiz pelos elementos fornecidos pela atividade probatória como é o caso, por exemplo, do artigo 364 do CPC ao dizer que o documento público faz prova dos fatos que o escrivão declarar ter ocorrido em sua presença, dispondo que a imagem daqueles fatos na mente do juiz deverá ser conforme o declarado pelo escrivão.
Podemos considerar prova como o meio pelo qual se procura demonstrar que certos fatos, expostos no processo, ocorreram conforme o descrito.
Desta forma, ao julgar o mérito de determinada ação, o juiz examina o aspecto legal, ou seja, o direito e o aspecto fático. Assim, a interpretação do direito somente é possível mediante a análise de uma situação fática trazida ao conhecimento do juiz, ficando as partes sujeitas a demonstrar que se encontram em uma posição que permite a aplicação de uma determinada norma, ou seja, autor e réu é que produzem as provas de suas alegações.
Vale ressaltar que, na produção de provas, os meios devem ser formalmente corretos, idôneos e adequados; caso contrário, as provas não serão levadas em consideração na apreciação do mérito da ação.
Em suma, a prova é tão importante para o processo que sem ela este não poderia subsistir.
3.1 PRODUÇÃO DAS PROVAS
Neste ponto, faremos algumas considerações relevantes que, caso não sejam observados poderão tornar a obtenção das provas num procedimento inócuo.
3.1.1. A Importância da Interferência do Juiz
O Juiz, por imposição ao artigo 130 do CPC, é obrigado a uma postura mais ativa, através da garantia de um julgamento o mais justo possível, exigindo que passe a interferir intensamente e diretamente na produção de provas. Se houver meios para elucidar a verdade dos fatos, mas as partes estejam inertes diante disso, o juiz deve agir de ofício (por conta própria) para que as provas cabíveis sejam produzidas. [5]
3.1.2.Prova de Fato Negativo
Fatos negativos não precisam ser provados, (negativa non sunt probanda). Este é um instituto jurídico tradicional que também é adotado no ordenamento brasileiro. É muito difícil se provar que algo nunca aconteceu, portanto a regra é que a necessidade de prova fique por conta de quem afirma que algo ocorreu e não de quem nega [8]. Esse princípio é relativizado porque, na verdade, apenas as chamadas negativas absolutas não podem ser provadas (ex: impossível provar que "nunca estive em Manaus"). Já negativas relativas podem ser provadas (ex: posso provar que "não estava em Manaus em 01/01/2010" se mostrar que, na data, estava em outro local). [6]
3.1.3.Objeto da Prova
Os objetos da prova são os fatos pertinentes e relevantes ao processo, ou seja, são aqueles que influenciarão na sentença.
É necessário ressaltar que os fatos notórios, aqueles fatos que são de conhecimento geral, não estão sujeitos a provas, assim como, os fatos que possuem presunção de legalidade.
Excepcionalmente, o direito pode ser também objeto de prova. Tratando-se de direito federal, nunca. Assim, “apenas se tratar de direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário o juiz pode determinar que a parte a que aproveita lhe faça a prova do teor e da vigência (Art. 337 CPC)” [7]
Concluímos que o objeto da prova é o fato controvertido contido em determinado processo.
3.1.4. Meios de Prova
Os elementos trazidos ao processo para orientar o juiz na busca da verdade dos fatos são chamados de meios de prova.
O Código de Processo Civil elenca como meios de prova o depoimento pessoal (Art. 342 a 347), exibição de documentos ou coisa (Art. 355 a 363), prova documental (Art. 364 a 399), confissão (Art. 348 a 354), prova testemunhal (Art. 400 a 419), inspeção judicial (Art. 440 a 443) e prova pericial (Art. 420 a 439).
Porém, os meios de provas citados pelo Código de Processo Civil não são os únicos possíveis, como elucida o Art. 332 do CPC:
“Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa”.
Os meios de provas devem estar revestidos dos princípios da moralidade e lealdade, além de existir a necessidade de serem obtidos de forma legal. Pois, caso não possuam os requisitos expostos, as provas serão consideradas ilegítimas e conseqüentemente não serão aproveitadas no julgamento do mérito da ação, os seja, não poderão ser objeto de fundamentação na sentença proferida pelo juiz.
3.1.5.Ônus da Prova
“Ônus da prova é o encargo, atribuído pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrência dos fatos de seu próprio interesse para as decisões a serem proferidas no processo”. [8]
O Artigo 333 do Código de Processo Civil institui as regras gerais de caráter genérico sobre a distribuição do encargo probatório as partes:
“Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II. ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor
Parágrafo único – É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I. recair sobre direito indisponível das partes
II. tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito”.
O instituto do ônus da prova possui três princípios prévios:
O juiz não pode deixar de proferir uma decisão;
As partes possuem a iniciativa da ação da prova, ou seja, possuem o encargo de produzir as provas para o julgamento do juiz;
O juiz deve decidir segundo o princípio da persuasão racional, ou seja, segundo o alegado e comprovado nos autos e não segundo sua convicção pessoal.
Percebemos que os incisos I e II do Art. 333 do CPC instituem o ônus da prova para autor e réu, respectivamente. Enquanto o parágrafo único do mesmo artigo institui regras para disposição entre as partes do ônus da prova.
Assim sendo, fatos constitutivos são os fatos afirmados na Petição Inicial pelo autor, cabendo a ele prová-los. Em contrapartida, ao réu cabe provar a existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor.
O parágrafo único do mesmo Art. 333 do CPC permite as partes disporem sobre o ônus da prova, exceto para direito indisponível de determinada parte, ou quando é excessivamente difícil a uma parte provar seu direito, cabendo, neste caso, a inversão do ônus da prova a parte contrária, caso essa tenha mais facilidade para provar ou repudiar determinada alegação. Nesse sentido, podemos citar o Art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor que permite a inversão do ônus da prova em benefício do consumidor “quando, a critério do juiz, por verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente segundo as regras ordinárias da experiência”. Percebemos, neste caso, que o objetivo norteador do juiz é à busca de quem mais facilmente pode fazer a prova.
Finalmente, quanto ao ônus da prova, consideramos o fato provado independentemente de que provou, pois cada parte deve provar os fatos relacionados com seu direito, sendo indiferente a sua posição no processo.
3.1.6. Momentos da Prova
De modo geral, podemos considerar como três os momentos da prova:
REQUERIMENTO: A princípio a Petição Inicial (por parte do autor) e a Contestação (por parte do réu);
DEFERIMENTO: No saneamento do processo o juiz decidirá sobre a realização de exame pericial e deferirá as provas que deverão ser produzidas na audiência de instrução e julgamento;
PRODUÇÃO: A prova oral é produzida na audiência de instrução e julgamento, porém provas documentais, por exemplo, podem ser produzidas desde a Petição Inicial.
3.1.7. Presunção
“Presunção é um processo racional do intelecto, pelo qual do conhecimento de um fato infere-se com razoável probabilidade a existência de outro ou o estado de uma pessoa ou coisa”. [9]
Desta forma, podemos classificar presunções como:
Presunção relativa (júris tantum) – São aquelas que podem ser desfeitas pela prova em contrário, ou seja, admitem contra-prova. Assim, o interessado no reconhecimento do fato tem o ônus de provar o indício, ou seja, possui o encargo de provar o fato contrário ao presumido;
Presunção absoluta (jure et de jure) – O juiz aceita o fato presumido, desconsiderando qualquer prova em contrário. Assim, o fato não é objeto de prova. A presunção absoluta é uma ficção legal;
Presunção legal – É aquela expressa e determinada pelo próprio texto legal.
Presunção “hominus” – Parte de um raciocínio humano, ou seja, parte de um indício e chega a um fato relevante. É necessário prova técnica quando o fato depender de conhecimentos específicos ou especializados.
Concluímos desta forma, que a presunção legal liga o fato conhecido ao fato que servirá de fundamento a decisão.
3.1.8. Valoração da Prova
O sistema adotado pelo legislador brasileiro é o sistema da persuasão racional do Juiz. Sendo o convencimento do magistrado livre. Porém, ainda que livre, deve ser racional conforme as provas descritas nos autos processuais.
O material de valoração da prova deve encontrar-se, necessariamente, contido nos autos do processo, onde o juiz tem o dever de justificá-los e motivar sua decisão. Isso permite às partes conferirem que a convicção foi extraída dos autos e que os motivos que o levaram a determinada sentença chegam racionalmente à conclusão exposta pelo magistrado.
É importante lembrar que as provas não possuem valor determinado, sendo apreciadas no contexto e conjuntamente com as demais provas, ou seja, seu peso é considerado única e exclusivamente pelo juiz.
Concluímos que, ao examinar a prova, o juiz busca, através de atividade intelectual, nos elementos probatórios, conclusões sobre os fatos relevantes ao julgamento do processo.
3.1.9.Das Provas Advindas de Ato Nulo
Qualquer prova produzida no curso de qualquer processo, se não estiver em conformidade com todos os preceitos legais, não poderá ser admitida conforme a Constituição Federal Brasileira em seu art 5º LVI,
LVI - são inadmissíveis, no processo, as provas obtidas por meios ilícitos;
Na mesma sintonia e imposição temos o art 332 do CPC:
Art. 332. Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.
No art. 157 do CPP chega a ser ordenado não só a desconsideração da prova ilícita, mas também o seu desentranhamento dos autos.
Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais.
Já no caso da prova pericial, as ilicitudes na composição das provas iniciam nas pessoas designadas para este fim, normalmente conhecidas como peritos.
Peritos, in lato senso, são pessoas físicas, experientes, qualificadas e habilitadas por Órgãos de Classe e que, quando designadas pela Justiça, procurarão ver e referir fatos cujo esclarecimento é de grande e importante interesse em algum processo.
A convocação ou convite para proceder a um trabalho pericial, de certa forma, transparece ser o reconhecimento de competência e autoridade científica da matéria em pauta.
Perícia é a atividade concernente ao exame que busca verificar ou esclarecer determinado fato, apurando suas causas motivadoras e demonstrando de forma analítica a confirmação das conseqüências, apontando direitos ou valorações da coisa objeto do litígio ou processo.
O termo “perícia” (lat. peritia) significa habilidade e conhecimento especial específico.
Já os quesitos, são os questionamentos encaminhados (ou não), pelas partes interessadas e que ajudarão à busca de informações elucidativas.
As conclusões alcançadas pelo perito e descritas de forma clara e esclarecedora irão compor o Laudo pericial.
Como já aventado anteriormente, este Laudo ajudará ao Juiz a formar seu convencimento, embora não o vincule no ato de decidir, isto significa que não esta adstrito à conclusão do perito.
A relevância da perícia, pois sendo o meio mais contundente na produção de provas, cada vez mais requisita e necessita de profissionais qualificados e habilitados em suas conduções, podendo ser considerada:
Exame (quando realizada em pessoas, móveis ou semoventes);
Vistoria (quando realizada em imóveis);
Avaliação (quando buscar valorar o equivalente em dinheiro);
Arbitramento (quando estiver em tela direitos autorais e/ou moral).
Da perícia resulta a defesa da sociedade: Quanto mais técnica e realizada por profissionais cuja bagagem de conhecimentos mais se aproxima dos fatos a serem desvendados, a perícia se transfigura numa das ferramentas mais importantes na busca de que seja garantida e alcançada a justiça.