4.A ULTRA-ATIVIDADE DA SUSPENSÃO DE SEGURANÇA
Mesmo sendo objeto de súmula do Supremo Tribunal Federal, a duração dos efeitos da suspensão de segurança ainda gera muita discussão no âmbito doutrinário.
Conforme enunciado 626 do STF, assim fora firmado entendimento:
Suspensão da Liminar em Mandado de Segurança - Vigência
A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração.[30]
Nesse sentido, a manutenção da sustação da eficácia até o trânsito em julgado da decisão definitiva ficou conhecida com a nomenclatura de ultra-atividade da suspensão de segurança.
Muito se questiona, mesmo após o advento da Lei 12.016/09, se essa ultra-atividade deveria vigorar realmente até o trânsito em julgado da sentença, uma vez que só está prevista de maneira expressa no §9º do art. 4º da Lei 8.437/92 (acrescentado pela MP 2.180-35), consoante transcrição:
Art. 4° Compete ao presidente do tribunal, ao qual couber o conhecimento do respectivo recurso, suspender, em despacho fundamentado, a execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes, a requerimento do Ministério Público ou da pessoa jurídica de direito público interessada, em caso de manifesto interesse público ou de flagrante ilegitimidade, e para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas.
[...]
§ 9º A suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal. (Incluído pela Medida Provisória nº 2,180-35, de 2001).[31]
Imperioso ressaltar que o retromencionado dispositivo legal não era aplicável ao mandado de segurança por força da revogada Lei 4.348/64, que em seu retromencionado art. 4º, §2º estendia apenas os efeitos dos §§5º ao 8º da norma federal n° 8.437/92 à drástica medida, in verbis:
§ 2º Aplicam-se à suspensão de segurança de que trata esta Lei, as disposições dos §§ 5º a 8º do art. 4º da Lei nº 8.437, de 30 de junho de 1992. (Incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35, de 2001).[32]
Igual obscuridade continuou sendo observada com o advento da Nova Lei do Mandado de Segurança (Lei 12.016/09), haja vista que não contemplou em seu corpo legal nenhuma referência ao assunto.
Nesse momento, Rodrigo Klippel e José Neffa Júnior defendem a idéia de que se o legislador não incorporou o dispositivo previsto na Lei 8.437/92 quando da promulgação da Lei 12.016/09, este teria entendido como incompatível com o sistema jurídico brasileiro a ultra-atividade da decisão do incidente, senão veja-se:
Ora, basta pensar o seguinte: o projeto de lei foi apresentado pela Presidência da República e englobou as regras que quis, provenientes da MP n° 2.180-35/01, deixando expressamente de fora a da ultra-atividade. Tal omissão deve ser vista como um ato eloqüente do legislador no sentido de que, em sede de mandado de segurança, não se deve aplicar a duração da suspensão concedida até o trânsito em julgado, devendo ser alterado o art. 297, §3º do RISTF, para que excepcione o mandado de segurança da regra em comento, que é perniciosa para o cidadão e para a própria efetividade de um remédio constitucional, introduzido no sistema jurídico como garantia fundamental e cláusula pétrea.[33]
Marcelo Abelha Rodrigues compartilha desse entendimento:
Inicialmente, por causa do art. 25, §3.º, da Lei 8.038/90, e posteriormente por causa do art. 4.º, §9.º, da Lei 8.437/92 (este acrescentado pela MP 2.180-35), é comum pensar que a suspensão da execução obtida no incidente poderia perdurar desde a sua concessão até o trânsito em julgado da decisão no processo. Entretanto, a situação não é bem essa.[34]
Cassio Scarpinella Bueno posiciona-se:
A suspensão durará, com relação à liminar, até o julgamento final do writ, e com relação à sentença, até o julgamento final do recurso dela interposto, a exemplo, aliás, do que ocorre se os recursos respectivos tramitarem com efeito suspensivo. Pensamento diverso seria tornar todo o segmento processual após a concessão da liminar ou todo o segmento recursal que se seguisse à concessão da segurança inócuo para o impetrante (isto é, desprovido de eficácia), o que não podemos admitir.[35]
Como fundamento para defenderem a tese da não ultra-atividade da suspensão, além da suposta incompatibilidade percebida pelo legislador quando da aprovação da Lei 12.016/09, os autores utilizam conceitos básicos do processo civil brasileiro.
Dentre eles, importante referendar que decisão interlocutória não se confunde com sentença, e nem menos com acórdão.
Marcelo Abelha explica:
Se o momento dessas decisões é invariavelmente distinto, não podendo, regra geral, conviver num mesmo processo, ao mesmo tempo, a existência de liminar com uma sentença e com um acórdão pertinentes ao mesmo objeto de julgamento, então, não há a menor possibilidade de se fazer uma afirmação peremptória de que a suspensão de uma liminar perdurará até o trânsito em julgado da decisão final. [36]
Sob esse aspecto, tem-se que se não há mais medida liminar vigente, não deve existir também os efeitos da suspensão de segurança sobre ela anteriormente concedida.
Em parecer da lavra de Cândido Rangel Dinamarco, citado por Elton Venturi, tendo como essencial objetivo a indagação acerca da duração da suspensão das liminares e sentenças, o processualista, após examinar detidamente a eficácia das liminares e o efeito substitutivo que propicia a subseqüente sentença havida dentro do processo conclui que:
Cessando a eficácia da liminar quando a impetração vem a ser julgada por sentença, fica também prejudicada a medida presidencial suspensiva dos efeitos daquela. Possíveis razões de interesse público eventualmente capazes de impedir a imediata efetividade da tutela jurisdicional buscada pelo impetrante (Lei 4.348, de 26.06.1964, art. 4º) hão de ser postas em confronto com a sentença e seus fundamentos – não mais com a liminar, que já inexiste no mundo jurídico.[37]
Concluindo sua análise, o processualista paulista assevera que:
Jamais poderá a suspensão de uma liminar concedida em processo de mandado de segurança propagar-se à sentença concessiva do writ, sem que haja pedido expresso da pessoa jurídica de direito público a que pertence o impetrado. E não só esse pedido é indispensável – quer consideremos que a lei o qualifica como autêntico exercício de ação ou como exceção em sentido estrito – como ainda a suspensão só pode ter por motivos os fundamentos invocados pelo pessoa jurídica requerente ao pedir a nova suspensão. A sentença, sendo precedida de muito mais cuidados que a mera liminar, é ato jurisdicional que invariavelmente substitui a decisão interlocutória concessiva desta.[38]
Entretanto, diferentemente do que entendem os doutrinadores alhures, o Superior Tribunal de Justiça, seguindo a linha de pensamento do Supremo Tribunal Federal, firmou o seguinte posicionamento:
A vigência temporal da decisão da suspensão de segurança, quando o objeto da liminar deferida é idêntico ao da impetração, deve ser entendida de acordo com o art. 4º, §9.º, da Lei 8.437/92, o qual dispõe que ‘a suspensão deferida pelo Presidente do Tribunal vigorará até o trânsito em julgado da decisão de mérito na ação principal’. Nesse sentido, o verbete 626 do Supremo Tribunal Federal: ‘A suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração’.[39]
Elton Venturi, por sua vez, compartilha do entendimento consubstanciado pelos Tribunais Superiores sob a alegação de que o incidente de suspensão, por ser uma autêntica medida cautelar, destinada à apreciação de uma lide cautelar autônoma daquele objeto da ação principal, devem incidir os princípios atinentes ao respectivo regime cautelar, senão veja-se:
Em verdade, nada obstante os argumentos bem lançados pela doutrina citada, vislumbrando-se a tutela cautelar como autônoma, não só instrumental mas sobretudo substancialmente, não há qualquer correlação necessária (referibilidade) entre a substituição de uma medida liminar por uma sentença de mérito (de procedência) e a automática cessação da medida cautelar que determinara a suspensão da execução daquela primeira. A não ser na hipótese em que seja encerrado o processo, transitando em julgado a decisão sobre o mérito da causa, quando cessa (a princípio) a eficácia da medida cautelar incidental, como determina, aliás, expressamente o art. 808, III, do CPC, enquanto subsistir a situação de risco (periculum) e a plausibilidade do direito afirmado (fumus), não há qualquer razão para o decaimento da tutela cautelar.[40]
Em que pesem os argumentos trazidos a baila pelos doutrinadores críticos, guardamos identificação com o posicionamento de garantia da ultra-atividade da suspensão de segurança.
Dentro os principais fatores para esse entendimento, frisa-se que a súmula 626 do STF, prevê expressamente que o Presidente do Tribunal competente, ao deferi-la, analisando o caso concreto, pode limitar sua vigência, razão pela qual a ultra-atividade não se torna absoluta em todas as decisões.
Corroborando nosso ponto de vista, ratifica Carla Fernanda Tombini:
Assim, a Presidência do Tribunal competente tem a faculdade de, quando da concessão da contracautela, determinar que sua validade seja limitada no tempo, vinculando, por exemplo, a determinado evento (v.g. prolação de sentença ou acórdão do Tribunal a quo).[41]
Ademais, contrariando o entendimento firmado pelo doutrinador Cassio Scarpinella Bueno, é garantido ao impetrado, mesmo após concedida a excepcional medida, o acesso ao duplo grau de jurisdição, quando poderá interpor o recurso de agravo, que se julgado favorável a ele, também limitará, desde logo, a vigência da suspensão da decisão.
Há que se referendar também que a suspensão de segurança visa proteger interesse público primário, com intuito de evitar grave lesão à ordem, saúde, economia e segurança públicas, que em detrimento de direito individual líquido e certo, desde que ponderada à situação real, deve prevalecer sobre este segundo.
Nesse ínterim, entendemos não haver também qualquer aberração processual na extensão dos efeitos da suspensão até o trânsito em julgado da ação constitucional, quando este for o entendimento do Presidente do Tribunal que a conferir, tendo em vista que, por resguardar direito diverso daquele tutelado pelo writ, a sentença proferida neste ainda deveria ser mitigada senão demonstrada a cessação do perigo de grave lesão aos interesses públicos primários.
5. SUSPENSÃO DE SEGURANÇA COLETIVA E O EFEITO MULTIPLICADOR
A suspensão de segurança coletiva foi assim denominada, pois trata da expansão de uma decisão proferida no curso de um determinado processo para outros, cujo objetivo, nos termos legais, seja idêntico.
Incorporado ao sistema normativo nacional por decorrência da repetição da previsão contida no art. 4º, §8º da Lei 8.437/92, inicialmente estendido ao mandado de segurança pelo revogado §2º do art. 4° da Lei 4.348/64, no atual §5° do art. 15 da Lei 12.016/09, assim dispõe:
§ 5º As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original.[42]
Esclarecendo o assunto, leciona Cassio Scarpinella Bueno:
De acordo com a regra, uma vez concedida a suspensão de uma liminar; outras que, sejam idênticas, poderão vir a ser suspensas tão só pelo aditamento do pedido original.
Assim, suspensos os efeitos de uma medida liminar concedida em mandado de segurança, é possível valer-se da decisão Presidencial respectiva para suspender todas as outras que sejam idênticas, embora originárias de outros processos.[43]
No entanto, em que pese a expressa previsão legal do instituto, muita discussão existe acerca da aplicação do incidente, conforme se demonstrará neste item.
Inicialmente, cumpre destacar a divergência existente sobre o termo “objeto idêntico”.
Com a expressão “objeto idêntico”, tem-se no sistema processual brasileiro que duas ou mais demandas discutem exatamente o mesmo bem jurídico, ou seja, que possuem o mesmo pedido mediato.[44]
Nesse sentido, caso seja esse realmente a interpretação dada ao dispositivo legal que a prevê, a extensão do efeito da suspensão aos demais processos estaria restrito a tutela dos direitos difusos e coletivos, visto que são os bens resguardados pela medida excepcional.
Destarte, não parece ser apenas esse o sentido da suspensão coletiva. Do escólio do art. 46, IV do Código de Processo Civil vem a fundamentação para aplicação da extensão do incidente processual aos demais casos com afinidade de questão fática e jurídica, consoante se observa:
Art. 46. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
[...]
IV - ocorrer afinidade de questões por um ponto comum de fato ou de direito.[45]
A respeito do tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:
PEDIDO DE EXTENSÃO DOS EFEITOS DA SUSPENSÃO DE LIMINAR. IDENTIDADE FÁTICA E JURÍDICA [...]
1. A extensão dos efeitos de qualquer decisão judicial pressupõe, obrigatoriamente, a existência de perfeita identidade fática e jurídica entre as hipóteses sob exame, situação constatada no caso dos autos.[46]
Como fato preponderante para concessão da medida coletiva, imperioso se faz demonstrar a possibilidade de ocorrência do “efeito multiplicador”, que corresponde a uma expectativa de ajuizamento de um sem-número de ações idênticas, que diante da quantidade, poderiam gerar grave prejuízo ao interesse público.
Jorge Tadeo Scartezzini elucida o assunto:
Por vezes uma única demanda será insuficiente para ensejar a apresentação do incidente, podendo, porém, a multiplicação da decisão nela proferida justificar a medida excepcional. Evidentemente que o prejuízo advindo do volume expressivo de processos deve estar cabalmente demonstrado, caso contrário, não estarão preenchidos os requisitos para concessão.[47]
Destarte, há que se referendar que a extensão da suspensão não deve ser concedida simplesmente pelo número de ações intentadas, mas desde que demonstrada hipótese de ocorrência de lesão aos direitos difusos. Nessa linha, colhe-se o julgado do STJ:
“Não há nos autos prova de que outros mandados de segurança já tenham sido ajuizados com idêntica pretensão. Portanto, o insinuado potencial lesivo encontra-se fundado em ações incertas e futuras, incapazes de justificar, neste momento, a concessão da medida extrema. Assim, considerando ausentes os pressupostos autorizadores da suspensão liminar, indefiro o pedido.[48]
Não é despiciendo destacar também que em todas as hipóteses de extensão dos efeitos da suspensão, entendemos ser necessária a observância do contraditório, conforme sustentado em análise anterior, para que o impetrante tenha a oportunidade de demonstrar que em seu processo, ou seja, em cada caso concreto, inexista a identidade buscada pela coletivização da medida excepcional.
Cassio Scarpinella Bueno ressalta:
A aplicação da decisão paradigmática em cada caso concreto, contudo, pressupõe o contraditório do §4° do art. 15 da Lei n. 12.016/09, como forma de viabilizar que o impetrante contraste não só a identidade das hipóteses concretas, a legitimar a incidência da regra em comento, mas, também, para permitir a discussão de outros temas que pareçam relevantes para a espécie, quiçá apartando-a do “precedente” presidencial.[49]
Em que pese a necessidade de demonstração do grave prejuízo que a multiplicação de demandas possa causar ao Poder Público, muitas vezes são deferidas as suspensões coletivas sem que, na realidade, se vislumbre tal situação.
Elton Venturi ressalta essa percepção, e critica:
Percebe-se que com alarmante assiduidade vem se deferindo a suspensão da eficácia de provimentos contrários ao Poder Público a pretexto de se zelar pela economia pública, na medida em que não se permitem execuções de liminares e sentenças que de qualquer forma acarretem diminuição das receitas públicas.[50]
Nesse ponto, há que se mencionar que, caso realmente haja uma grande quantidade de pleitos conexos contra a Fazenda, não se considera razoável, sob o ponto de vista das garantias constitucionais inerentes ao acesso à justiça e ao devido processo legal, que a simples expectativa de repetição dos requerimentos fundamentem a drástica medida de suspensão.
José Henrique Mouta demonstra seu ponto de vista sobre o assunto em abalizada passagem:
Assim, mesmo com o novel objetivo de implementar celeridade e economia no processamento do pedido de suspensão, acabou-se por infringir o sistema processual, com clara violação ao princípio do devido processo legal e contraditório, além de refletir na própria autonomia e poder de criação do magistrado na análise de situações supervenientes.[51]
Ademais, deve-se levar em conta também, que se há um aumento repentino de demandas contra a Administração, é provável também a existência de lesão reiterada por agentes públicos contra os particulares, razão pela qual a extensão dos efeitos da suspensão de segurança deve ser muito bem ponderada pelo Presidente do Tribunal competente antes de ser concedida.
Diante do exposto, por se tratar de uma técnica de tutela coletiva favorável ao Poder Público, e teoricamente ao interesse coletivo, há que ser exercida uma análise apurada do caso concreto antes de sua aplicação aos casos idênticos através da expansão, sob pena de ser violado o direito fundamental de acesso à justiça e do devido processo legal, que todos os cidadãos brasileiros possuem assegurados pela Constituição da República, uma vez que ajuizadas ações, com mesmo objeto, posteriormente ao acatamento do incidente de suspensão, já nasceriam fadadas à ineficácia.