Resumo: Este artigo tem o objetivo de discutir a constitucionalidade da investigação criminal feita pelo Ministério Público, demonstrando os princípios e garantias constitucionais atingidos e os limites que a legislação processual penal nos impõe, não sem considerar argumentação contrária, haja vista os entendimentos dos tribunais nacionais.
Palavras-chave: Ministério Público – Investigação Criminal – Poder - Polícia Judiciária.
Introdução
A Constituição de 1988 determinou que dentre as funções das polícias Civil e Federal estão a de investigar e servir o Órgão auxiliar do Poder Judiciário na atribuição de apurar a ocorrência e a autoria dos crimes e contravenções penais (art. 114, CF).
A titularidade da Ação Penal ficou reservada ao Ministério Público, exceto nos casos de ação penal privada e quando a ação penal não for intentada no prazo legal (art. 5º, LIX, CF).
Mesmo com a falta de previsão legal e, ao que parece, sem argumentos sólidos, o Ministério Público reclama a prerrogativa de realizar a investigação criminal diretamente.
A política criminal contemporânea clama por uma investigação mais célere. Contudo, o tema há que ser enfrentado em face das garantias constitucionais, cuja aplicação está assegurada no atual sistema processual penal após a consolidação do Estado Democrático de Direito brasileiro.
Tanto a Polícia Judiciária quanto o Ministério Público, ao desempenharem suas atividades essenciais, cada qual respeitando as determinações que a Constituição Federal lhes outorgou, contribuirão e assegurarão o equilíbrio ao sistema processual penal.
A atuação do Ministério Público no decorrer de investigações criminais é tema relevante, amplamente discutido pela doutrina e jurisprudência pátrias. Não há que se questionar a importância do parquet na institucionalização do presente Estado Democrático de Direito; contudo, é preciso delimitar sua atuação - objetivando a não hipertrofia do referido órgão - bem como seu poder e atribuições, conforme preceitos constitucionais elencados no texto constitucional de 1988.
Inquérito Policial
Antes de adentrarmos ao tema em si, é importante contextualizar o assunto, começando por conceituar o Inquérito Policial.
Para Guilherme de Souza Nucci (2006), o inquérito policial é "o principal instrumento investigatório no campo penal, cuja finalidade principal é estruturar, fundamentar e dar justa causa à ação penal".
O inquérito policial é, portanto, o procedimento destinado à colheita de provas, podendo ser, contudo, dispensado, porque as provas podem ser produzidas de qualquer forma. É conduzido por autoridade policial a qual lhe foi atribuída prerrogativa investigativa.
O fato é que o Estado tomou para si a exclusividade do poder de punir o indivíduo. Mesmo no caso de ação penal de iniciativa privada, o Estado somente delega ao ofendido a legitimidade de dar início ao processo, conservando consigo o direito exclusivo do exercício do jus puniendi.
Outras Formas de Investigação
O inquérito é prerrogativa da polícia. Contudo, o legislador diz que outras autoridades podem realizar investigações criminais. É o que diz o art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal.
Discorrendo sobre o tema ‘Inquéritos extrapoliciais’, Fernando Capez (1998) assevera:
O art. 4º, parágrafo único, do Código de Processo Penal deixa claro que o inquérito realizado pela polícia judiciária não é a única forma de investigação criminal. Há outras, como por exemplo, o inquérito realizado pelas autoridades militares para a apuração de infrações de competência da Justiça Militar (IPM); (...); as investigações efetuadas pelas Comissões Parlamentares de Inquérito (CPI), as quais terão poderes de investigação próprios das autoridades judiciais (...); o inquérito civil público, instaurado pelo Ministério Público para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos (CF, art. 129, III), e que, eventualmente, poderá apurar também a existência de crime conexo ao objeto da investigação; o inquérito em caso de infração penal cometida na sede ou dependência do Supremo Tribunal Federal (RISTF, art. 43); o inquérito instaurado pela Câmara dos Deputados ou Senado Federal, em caso de crime cometido nas suas dependências (...).
O Ministério Público
O Ministério Público merece capítulo especial na CF88 e consagra sua total autonomia e independência (Moraes, 2006). As regras constitucionais referentes ao Ministério Público estão descritas no art. 127 ao art. 130-A da Carta Magna.
O art. 127 da Constituição Federal fala que “o Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis.” Também no art. 129, o legislador arrolou deveres e instrumentos para a sua melhor persecução.
O Ministério Público atua para ajudar na independência, imparcialidade e inércia do Judiciário. A verdadeira função do Ministério Público é complementar a função judiciária. O juiz é o “contra-poder” por natureza, pois ele representa a norma e, em um Estado Democrático, a norma válida, que está conforme todos os princípios e valores constitucionais.
Essa abordagem das funções e objetivos do Ministério Público é essencial para que possamos compreender o tema.
Em complemento à ideia do MP, a legislação brasileira atribuiu ao promotor de justiça a titularidade da ação penal, ou seja, a ele cabe o papel da acusação , dentre outras funções, conforme o texto constitucional:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
I - promover, privativamente, a ação penal pública, na forma da lei;
II - zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Públicos e dos serviços de relevância pública aos direitos assegurados nesta Constituição, promovendo as medidas necessárias a sua garantia;
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos;
IV - promover a ação de inconstitucionalidade ou representação para fins de intervenção da União e dos Estados, nos casos previstos nesta Constituição;
V - defender judicialmente os direitos e interesses das populações indígenas;
VI - expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, requisitando informações e documentos para instruí-los, na forma da lei complementar respectiva;
VII - exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior;
VIII - requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial, indicados os fundamentos jurídicos de suas manifestações processuais;
IX - exercer outras funções que lhe forem conferidas, desde que compatíveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representação judicial e a consultoria jurídica de entidades públicas.
O Ministério Público e a Constituição Federal de 1988
A Constituição da República de 1988 consagrou o Ministério Público como instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado.
O Órgão em análise não deve subordinação a nenhum outro poder ou órgão, sendo-lhe assegurada autonomia funcional e administrativa, bem como iniciativa orçamentária, conforme o art. 127, §§ 2º e 3º, da CF 88. Os membros do Ministério Público passaram a gozar de vitaliciedade, inamovibilidade e irredutibilidade de subsídios.
Ao MP foi dada a tarefa de defesa da ordem jurídica, do regime democrático de direito e dos interesses sociais individuais indisponíveis. Cabe, portanto, ao Ministério Público zelar pelo fiel cumprimento das leis e promover a justiça.
Funções do Ministério Público
Após 1988, o MP passou a ter funções constitucionais ligadas ao Processo Penal, como: promover privativamente a ação penal pública, zelar pelo efetivo respeito aos poderes públicos, exercer o controle externo da atividade policial, defender os interesses sociais e individuais indisponíveis, entre outras funções expressamente consagradas pela Constituição Federal em seu art. 129, dentre as quais encontramos a possibilidade do Ministério Público expedir notificações nos procedimentos administrativos de sua competência, bem como requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.
Diante da enumeração das funções do Ministério Público, bem como de suas atribuições (e das atribuições do Promotor de Justiça), em face da CR/88, cabe agora a justificativa de se considerar a inconstitucionalidade da investigação criminal conduzida pelo parquet.
A CR tratou da atuação da instituição na investigação preliminar no inc. VIII do art. 129, conferindo ao órgão, apenas, o poder de requisitar diligências investigatórias e a instauração de inquérito policial.
Em matéria criminal, o texto constitucional somente outorgou ao parquet o poder requisitório, atribuindo-lhe autoridade para que determine às polícias judiciárias a realização de diligências investigativas e a instauração de procedimento policial.
Não restam dúvidas, portanto, de que o MP possui, por força de texto constitucional e das leis infraconstitucionais, o poder de requisitar à polícia judiciária a instauração de inquérito e a realização de diligências, podendo, inclusive, acompanhá-las. Entretanto, jamais poderá realizar inquérito ou investigações penais sozinho, em razão da ausência de previsão específica no ordenamento jurídico positivo. (FERNANDES, 2002)
Da inconstitucionalidade da investigação criminal pelo Ministério Público: argumentos
1) Ausência de Previsão Constitucional e Infraconstitucional Expressa
Não existe previsão constitucional para a realização de investigação criminal conduzida diretamente pelo Ministério Público.
Luiz Flávio Gomes (2004) aponta a ausência de permissivo constitucional para que o Ministério Público realize investigação criminal por conta própria. Além disso, não existem regras claras sobre como o Ministério Público faria a investigação.
Sergio Marcos Moraes Pitombo (2003) ensina:
Não se pode inventar atribuições nem competência, contrariando a Lei Magna. A atuação administrativa interna do Ministério Público, federal ou estadual, não há de fazer às vezes das polícias. Cada qual desempenhe sua específica função, no processo penal, em conjunção com o Poder Judiciário.
2) Monopólio da Investigação Criminal pela Polícia
A Constituição Federal, ao incumbir às polícias civis, dirigidas por delegado de polícia, ressalvada competência da União, as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares, acabou criando o monopólio da investigação criminal. Nestor Sampaio Penteado Filho (2002), citando Luiz Alberto Machado, diz:
A obediência a esse princípio, do monopólio da investigação criminal pela polícia civil, dirigida por delegado de polícia de carreia, é imposição do princípio da legalidade, sintetizado por C. A. Bandeira de Mello como a obrigação de a Administração Pública só agir quando um texto de lei específico a autorize a agir.
A atividade investigatória criminal, formalizada no inquérito policial, só pode, por força de expressa diretriz constitucional, ser exercida e presidida por delegado de polícia.
A Posição do Supremo Tribunal Federal
A questão acerca da (in) constitucionalidade da investigação criminal pelo Ministério Público já esteve em debate perante o Supremo Tribunal Federal em diversas ocasiões. Contrariamente ao que já decidiu o STJ, onde o amplo poder investigatório do Ministério Público em matéria criminal é reconhecido de forma pacífica, no STF ainda há julgados com distintos (uns mais recentes, outros não).
Em 30 de setembro de 1997, no julgamento do Habeas Corpus nº 75.769/MG, a Primeira turma do Supremo Tribunal Federal indeferiu o pedido, acolhendo a tese do Tribunal de Alçada do Estado de Minas Gerais, no sentido de que a prática de atos investigatórios pelo Promotor de Justiça não o impede de oferecer denúncia.
Em 1998, no julgamento pela Segunda Turma do Supremo do Habeas Corpus nº 77.371/SP, relatado pelo Ministro Nelson Jobim e que tratava justamente da oitiva de testemunha diretamente pelo Ministério Público, ficou consignada a possibilidade da realização da diligência.
Em 1999, foi julgado o Recurso Extraordinário nº 233.072/RJ. Neste caso, determinado Procurador da República, acreditando na ocorrência de irregularidades em procedimento licitatório de órgão do Ministério da Fazenda, requisitou o respectivo processo administrativo e convocou pessoas para serem ouvidas diretamente. Com base em tais elementos, ofereceu denúncia contra os envolvidos.
O Tribunal Regional Federal da Segunda Região concedeu Habeas Corpus para trancamento da ação penal, sob o fundamento de que o Ministério Público exorbitara de sua função. Os Ministros Nelson Jobim e Marco Aurélio não conheceram do recurso, por entenderem que o Ministério Público não tinha competência para promover inquérito administrativo para apurar conduta criminosa de servidor público. Nesse sentido foi decidido::
O Ministério Público não tem competência para promover inquérito administrativo em relação à conduta de servidores públicos, nem competência para produzir inquérito penal sob o argumento de que tem possibilidade de expedir notificações nos procedimentos administrativos, pode propor ação penal sem o inquérito policial, desde que disponha de elementos suficientes. Recurso não conhecido (STF, 2002).
Decisão mais recente é no sentido contrário ao nosso posicionamento, mas merece ser trazida a debate.
O HC 99.363/SC, julgado em 19/02/2010, sob a relatoria da ministra Elen Gracie, assim diz:
“DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ALEGAÇÕES DE PROVA OBTIDA POR MEIO ILÍCITO, FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO DE PERDA DA FUNÇÃO PÚBLICA E EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. PODERES INVESTIGATÓRIOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA PARTE, IMPROVIDO.
1. O recurso extraordinário busca debater quatro questões centrais: a) a nulidade do processo em razão da obtenção de prova ilícita (depoimentos colhidos diretamente pelo Ministério Público em procedimento próprio; gravação de áudio e vídeo realizada pelo Ministério Público; consideração de prova emprestada); b) invasão das atribuições da polícia judiciária pelo Ministério Público Federal; c) incorreção na dosimetria da pena com violação ao princípio da inocência na consideração dos maus antecedentes na fixação da pena-base; d) ausência de fundamentação para o decreto de perda da função pública.
2. O extraordinário somente deve ser conhecido em relação às atribuições do Ministério Público (CF, art. 129, I e VIII), porquanto as questões relativas à suposta violação ao princípio constitucional da presunção de inocência na fixação da pena-base e à suposta falta de fundamentação na decretação da perda da função pública dos recorrentes, já foram apreciadas e resolvidas no julgamento do recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça.
3. Apenas houve debate na Corte local sobre as atribuições do Ministério Público, previstas constitucionalmente. O ponto relacionado à nulidade do processo por suposta obtenção e produção de prova ilícita à luz da normativa constitucional não foi objeto de debate no acórdão recorrido.
4. Esta Corte já se pronunciou no sentido de que “o debate do tema constitucional deve ser explícito” (RE 428.194 AgR/MG, rel. Min. Eros Grau, 1ª Turma, DJ 28.10.2005) e, assim, “a ausência de efetiva apreciação do litígio constitucional, por parte do Tribunal de que emanou o acórdão impugnado, não autoriza – ante a falta de prequestionamento explicíto da controvérsia jurídica – a utilização do recurso extraordinário” (AI 557.344 AgR/DF, rel. Min. Celso de Mello, 2ª Turma, DJ 11.11.2005).
5. A denúncia pode ser fundamentada em peças de informação obtidas pelo órgão do MPF sem a necessidade do prévio inquérito policial, como já previa o Código de Processo Penal. Não há óbice a que o Ministério Público requisite esclarecimentos ou diligencie diretamente a obtenção da prova de modo a formar seu convencimento a respeito de determinado fato, aperfeiçoando a persecução penal, mormente em casos graves como o presente que envolvem a presença de policiais civis e militares na prática de crimes graves como o tráfico de substância entorpecente e a associação para fins de tráfico.
6. É perfeitamente possível que o órgão do Ministério Público promova a colheita de determinados elementos de prova que demonstrem a existência da autoria e da materialidade de determinado delito, ainda que a título excepcional, como é a hipótese do caso em tela. Tal conclusão não significa retirar da Polícia Judiciária as atribuições previstas constitucionalmente, mas apenas harmonizar as normas constitucionais (arts. 129 e 144) de modo a compatibilizá-las para permitir não apenas a correta e regular apuração dos fatos supostamente delituosos, mas também a formação da opinio delicti.
7. O art. 129, inciso I, da Constituição Federal, atribui ao parquet a privatividade na promoção da ação penal pública. Do seu turno, o Código de Processo Penal estabelece que o inquérito policial é dispensável, já que o Ministério Público pode embasar seu pedido em peças de informação que concretizem justa causa para a denúncia.
8. Há princípio basilar da hermenêutica constitucional, a saber, o dos “poderes implícitos”, segundo o qual, quando a Constituição Federal concede os fins, dá os meios. Se a atividade fim – promoção da ação penal pública – foi outorgada ao parquet em foro de privatividade, não se concebe como não lhe oportunizar a colheita de prova para tanto, já que o CPP autoriza que “peças de informação” embasem a denúncia.
9. Levando em consideração os dados fáticos considerados nos autos, os policiais identificados se associaram a outras pessoas para a perpetração de tais crimes, realizando, entre outras atividades, a de “escolta” de veículos contendo o entorpecente e de “controle” de todo o comércio espúrio no município de Chapecó.
10. Recurso extraordinário parcialmente conhecido e, nesta parte, improvido.
(Recurso Extraordinário n. 99.363/SC, Relatora Ministra Ellen Gracie, 2ª Turma, unânime, julgado em 01/12/2009, publicado no DE em 19/02/2010)”.
Conclusão
A partir de análise desse artigo, verifica-se que o legislador não atribuiu ao parquet o poder de presidir ou realizar atos investigatórios. Quando diz "do exercício do controle externo da atividade policial", conforme Lei Complementar nº75/1993, o legislador se refere à possibilidade de o representante do parquet ter acesso aos estabelecimentos policiais e prisionais, bem como aos documentos do inquérito, prevenir ou corrigir ilegalidade ou abuso de poder; requisitar a instauração de inquérito policial e promover ação penal por abuso de poder, conforme dispõe a lei em seu art. 9º.
Embora não seja obrigatória a existência de um inquérito para a instauração de uma ação penal, diante da existência daquele, somente poderá presidi-lo a polícia judiciária, conforme texto constitucional.
Importante ressaltar, como leciona Lopes (2009), que investigações presididas por órgãos que não a polícia judiciária, tal qual ocorre com as Comissões Parlamentares de Inquérito, possuem respaldo legal. No caso de investigações realizadas pela Receita Federal e pelo Banco Central, não se tratam de investigação criminal, muito embora possam surtir reflexos nessa esfera jurídica. Investigações realizadas por particulares não são vedadas pela lei e por isso são legítimas. O mesmo não ocorre com a possibilidade de investigação por Órgãos estatais, que só acontece mediante norma legislativa explícita que possibilite tal atuação. Desse modo, não está autorizado o Ministério Público a realizar procedimentos investigativos.
Referências
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FRAGOSO, José Carlos. São ilegais os procedimentos investigatórios realizados pelo Ministério Público Federal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo, n. 37, p. 242, jan./mar. 2002.