INTRODUÇÃO
1. Presença e limites da coisa julgada na arbitragem
O artigo 18 da lei 9.307/96 equipara o árbitro ao juiz de direito, mencionando ser ele "juiz de fato e de direito", assim, a decisão por ele proferida, equipara-se à sentença judicial, tendo natureza jurídica de sentença, por isso faz coisa julgada entre as partes. Como se não bastasse, definindo essa colocação, o artigo 31 da lei de arbitragem, equipara os efeitos de sentença arbitral àqueles da sentença judicial, colocando-a, inclusive, como título executivo judicial ao remetê-la ao lado dos demais títulos judiciais previstos no artigo 741 do Código de Processo Civil.(1) Tudo isso será analisado neste trabalho, inclusive demonstraremos as diferenças entre coisa julgada material e formal, os limites objetivos e subjetivos da coisa julgada, a existência desses limites na arbitragem, enfim, a presença da coisa julgada neste procedimento ímpar, privado, de jurisdição, que inovou e está até agora inovando a distribuição da justiça em nosso país, flexibilizando a antes monopolizada jurisdição estatal e criando um importante precedente de aplicabilidade da justiça fora dos tribunais estatais, isso tudo está, até o momento, os dias atuais, provocando uma série de questões a serem debatidas, muitas delas estão sendo apresentadas neste trabalho.(2)
2. Recursos cabíveis e possíveis na arbitragem
Com relação aos recursos cabíveis e possíveis na arbitragem, veremos os recursos que podem ser utilizados para impugnação da decisão arbitral, sendo que, apesar da presença da coisa julgada na sentença arbitral, da irrecorribilidade dela com relação à matéria decidida, existem recursos aptos a corrigir erros, sanar nulidades, enfim, adequar o procedimento aos limites legais. Os embargos de declaração (previsto no artigo 30 da Lei 9.307/96, embora não denominado expressamente de Embargos de Declaração trata-se, inegavelmente, de verdadeiros Embargos de Declaração) são o único recurso dirigido ao juízo arbitral, apreciado diretamente pelo juízo arbitral e por ele decidido, mas, apesar disso, não reforma a decisão, apenas corrige erros materiais, esclarece acerca de obscuridades dúvidas ou contradições da sentença arbitral, ou solicita o pronunciamento sobre ponto nela omitido. Os demais recursos não são propriamente recursos que, no sentido da palavra que quer dizer remédio voluntário a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna.(3) Os demais "recursos" por não se encontrarem dentro do mesmo processo, não serem dirigidos à mesma autoridade que prolatou a decisão, não são recursos propriamente dito(4) mas meios de impugnação de decisões judiciais. Os embargos de declaração e os demais meios de impugnação de decisões judiciais ou, no caso do laudo arbitral, uma decisão extrajudicial, serão expostos neste trabalho.
I – COISA JULGADA NA ARBITRAGEM
1. Natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro
Antiga é a polêmica em torno da natureza jurídica da arbitragem, dividindo-se a doutrina em duas correntes principais e antagônicas: a que lhe atribui o caráter privatístico ou contratual, similar ao da transação; e que trata como instituto publicístico ou processual, equiparável, portanto, à jurisdição estatal.
No Brasil, antes da Lei n.º 9.307, predominava a tese contratualista, porque a força final de sentença alcançada pelo laudo arbitral somente era obtida por meio da homologação judicial. O atributo da coisa julgada decorria do ato judicial homologatório e não propriamente do decisório dos árbitros.
O novo sistema rompeu completamente com o antigo regime do Código Civil e do Código de Processo Civil, conferindo ao decisório arbitral o nomen iuris de sentença e a força de coisa julgada bem como de título executivo judicial sem qualquer interferência da justiça oficial ( artigo 31). O arbitro, no exercício de suas funções, equipara-se aos funcionários públicos, para efeitos da legislação penal ( artigo 17), e que, para os fins processuais é ele "juiz de fato e de direito", pelo que sua sentença "não fica sujeita a recurso ou à homologação pelo Poder Judiciário" ( art. 18).
O legislador optou pela atribuição do caráter publicístico ao juízo arbitral, tornando-o um completo equivalente jurisdicional, por escolha das partes. A Lei n.º 9307/96 instituiu terminantemente "a jurisdicionalização da arbitragem no Brasil, à medida que lhe atribuiu natureza jurisdicional contratual decorrente de seu caráter volitivo privado".(5)
A intenção do legislador brasileiro certamente foi de ressaltar "a equiparação entre os efeitos dos dois atos (o da arbitragem e o do Judiciário), levando em consideração sobretudo a atribuição imediata à decisão arbitral deuma eficácia equiparável à do pronunciamento do juiz, independentemente de homologação".(6)
2. Sentença Arbitral.
A atual lei de arbitragem não mais apelida de laudo o ato decisório do procedimento arbitral. Tendo procedido à equiparação dele com a decisão judicial, o seu nomen iuris também passou a ser sentença, mais especificamente sentença arbitral ( art. 23).
Dois motivos levaram o legislador a abandonar a clássica dicotomia sentença-laudo adotada tanto pelo Código de Processo Civil de 1939 como no de 1973: o primeiro diz respeito ao reconhecimento da natureza jurisdicional da arbitragem, de modo que não se justificaria a adoção de diferença substancial – inexistente – entre a decisão do juiz togado e a do árbitro; o segundo mostrou a intenção do legislador em fortalecer o resultado prático da atividade arbitral, deixando clara a equiparação de efeitos entre sentença estatal e arbitral.
Sem depender de homologação em juízo, a sentença arbitral, por si só, produzirá entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória constituirá título executivo (art. 31).
O ato mais relevante do árbitro é, sem dúvida, a sentença, momento em que o julgador outorga a prestação jurisdicional pretendida pelas partes.
Lino Enrique Palácio afirma que, embora o laudo arbitral não emane de um órgão do Estado em sentido jurídico material, é ele substancialmente equiparável a uma sentença, "pois participa do mesmo caráter imperativo desta e possui a autoridade da coisa julgada".(7)
No processo arbitral é cabível distinguir as sentença em terminativas e definitivas, sendo aquelas de conteúdo meramente processual (põem fim ao processo sem julgamento de mérito) e estas definidoras do direito aplicável ao caso concreto.
As sentenças arbitrais serão também classificáveis, em função do resultado que proporcionarão aos litigantes, em declaratórias, constitutivas e condenatórias: serão meramente declaratórias as sentenças arbitrais que se limitem a afirmar a existência ou a inexistência de relação jurídica ou a falsidade de documento; serão constitutivas as sentenças que, além de declarar que um dos litigantes tem direito ao que pede, acrescentem a constituição a modificação ou a extinção de uma relação jurídica; e, por derradeiro serão condenatórias as sentenças arbitrais que, além da declaração do direito, impuserem ao vencido o cumprimento de uma prestação á qual esteja obrigado (imposição de sanção, concretizando as medidas executivas previstas abstratamente na lei processual).
A equiparação entre sentença estatal e a arbitral faz com que a segunda produza os mesmos efeitos da primeira. Por conseqüência, além da extinção da relação jurídica processual e da decisão da causa, a decisão de mérito faz coisa julgada às partes entre as quais é dada (e não beneficiará ou prejudicará terceiros).
3. Coisa Julgada.
A coisa julgada , prevista e tutelada pela Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso XXXVI, é um instituto decorrente de decisões judiciais transitadas em julgado, das quais não existem mais recursos.
A coisa julgada, portanto, é a imutabilidade dos efeitos da sentença ou da própria sentença que decorre de estarem esgotados os recursos eventualmente cabíveis
O efeito negativo da coisa julgada consiste, na proibição de se voltar a discutir, ou decidir, o que consta do dispositivo da sentença de mérito irrecorrível em face das mesmas partes, qualquer que seja a ação futura.(8) Considerando-se a função jurisdicional do árbitro, a "ação futura" pode ser judicial ou arbitral, de sorte que seria inválido o compromisso arbitral cujo objeto fosse relação jurídica já anteriormente decidida pelo juiz togado ou por outro órgão arbitral.
Diversas leis estrangeiras declaram que a decisão arbitral faz coisa julgada, como acontece na França (art. 1.476 do Nouveau Code de Procédure Civile), na Bélgica (art.1.703 do Code Judiciaire) e em Portugal (art. 26 da Lei 31/86).
3.1. Coisa Julgada Formal.
Quando estiverem esgotados todos os recursos previstos na lei processual, ou porque foram todos utilizados e decididos, ou porque decorreu o prazo de sua interposição, ocorre a coisa julgada formal, que é a imutabilidade da decisão dentro do mesmo processo por falta de meios de impugnação possíveis, recursos ordinários ou extraordinários.
A coisa julgada formal, ou preclusão máxima, dá à sentença imutabilidade como ato processual de encerramento da relação processual.
Tornando imutável a decisão, como ato processual, a coisa julgada formal é condição prévia da coisa julgada material, que é a mesma imutabilidade em relação ao conteúdo do julgamento e "mormente aos seus efeitos."(9)
Wilhelm Kisch, sintetiza os requisitos da coisa julgada formal, dizendo que ela significa "a impossibilidade de reformar a sentença por vias recursais, seja porque a última instância proferiu sua decisão, ou seja, por haver transcorrido o prazo para interpor recurso, ou finalmente porque se desistiu do recurso ou a ele se renunciou".(10)
3.2. Coisa Julgada Material.
O fundamento da coisa julgada material é a necessidade de estabilidade nas relações jurídicas.
A coisa julgada material, que é a imutabilidade do dispositivo da sentença e seus efeitos, torna impossível a rediscussão da lide, reputando-se repelidas todas as alegações e defesas que a parte poderia opor ao acolhimento ou rejeição do pedido.
Na coisa julgada material, concentra-se a autoridade da coisa julgada, ou seja, o mais alto grau de imutabilidade a reforçar a eficácia da sentença que decidiu sobre o mérito ou sobre a ação, para assim impedir, no futuro, qualquer indagação sobre a justiça ou injustiça de seu pronunciamento.
A coisa julgada material é instituto de direito processual. Ela torna imutável a vontade concreta da lei que promana da sentença, criando, assim, vínculos de ordem puramente processual que impedem o reexame do mérito da questão decidida por qualquer outro órgão investido de poder jurisdicional.
3.3. Limites Objetivos da Coisa Julgada.
Dispõe o artigo 468 do Código de Processo Civil que "a sentença que julgar total ou parcialmente a lide tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas".
Nem tudo, na sentença se torna imutável. O que faz coisa julgada material é o dispositivo da sentença, a sua conclusão. Pode-se dizer que a coisa julgada se restringe a parte dispositiva de sentença; a essa expressão, todavia, deve dar-se um sentido substancial e não formalista, de modo que abranja não somente a parte final da sentença, como também qualquer outro ponto em que tenha o juiz eventualmente provido sobre os pedidos das partes.
3.4. Limites Subjetivos da Coisa Julgada.
O importante é saber a quem atinge a imutabilidade da coisa julgada, ou seja, quem está proibido de voltar a discutir as questões que a sentença resolver e que, nos termos dos limites objetivos, recebeu a imutabilidade.
A sentença, ato de conhecimento e vontade do poder estatal jurisdicional, quando é editada, se põe no mundo jurídico e, como tal, produz alterações em relações jurídicas de que são titulares terceiros, porque as relações jurídicas não existem isoladas, mas inter relacionadas no mundo do direito. Assim, os efeitos das sentenças podem atingir as partes (certamente) e terceiros.
No entanto, esses efeitos só são imutáveis para as partes. A imutabilidade dos efeitos, que é a coisa julgada, só atinge as partes.
A eficácia da coisa julgada é restrita exclusivamente às partes; só a eficácia da sentença é que, potencialmente, se estende a terceiros.
4. Limites da Coisa Julgada na Arbitragem.
A prestação da tutela jurídica processual pelo Estado, estabelecendo assim uma Justiça Estatal, oficialmente prestada, data do Século III depois de Cristo. Tal atividade até então era exercida pelo árbitro escolhido livremente pelas partes contendoras, que a ele se apresentavam para historiar os fatos e aguardar o "veredictum".
A prestação jurisdicional arbitral é mais antiga do que aquela prestação tutelar processual do Estado.
A Lei n.º 9.307/96 elegeu a via privada para a solução das controvérsias que versem sobre direitos patrimoniais disponíveis, entre pessoas, físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, bastando para tanto que vislumbre, na natureza do direito a possibilidade de transação.
Washington de Barros Monteiro, demonstra que a "... transação constitui ato jurídico bilateral, pelo qual as partes, fazendo-se concessões recíprocas, extinguem obrigações litigiosas ou duvidosas. É essencial à transação: a) reciprocidade de ônus e vantagens; b) existência de litígio, dúvida ou controvérsia entre as partes."(11)
A arbitragem constitui meio pacífico de solução de controvérsias que se situa entre a transação e a decisão judiciária, tendo adquirido com a nova lei, o foro jurisdicional privado.(12) Ela é vista como instrumento de excepcional importância na perseguição de metas de aprimoramento da pacificação dos conflitos patrimoniais visadas pela moderna ciência jurídica. O que realmente justifica o sucesso do juízo arbitral é sua importância representada pela opção gerada aos jurisdicionados de buscarem solução para seus conflitos por mecanismos diferentes dos tradicionais.
A transação extingue as obrigações entre as partes, produzindo os efeitos da coisa julgada entre elas.
A arbitragem extingue a controvérsia entre elas, fazendo coisa julgada entre as partes.
A jurisdição arbitral é atividade a ser desenvolvida pelo árbitro, no âmbito da legitimação que lhe é outorgada pela lei, sem prejuízo da soberania do Estado na prestação da tutela jurídica processual de execução da sentença por aquele proferida.
O árbitro no momento em que é nomeado pelas partes recebe delas a tarefa de decidir um litígio.(13)
A lei atribuiu ao laudo a natureza de sentença, outorgando-lhe força de título executivo às condenações, produzindo, entre as partes e sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário.
Em matéria de direito patrimonial disponível, a decisão arbitral de conhecimento produz os mesmos efeitos da tutela jurídica processual prestada pelo Estado através do poder Judiciário, delimitando o direito declarado, sem atingir a fase executória.
É conveniente reiterarmos a disposição legal de que "o arbitro é juiz de fato e de direito e a sentença que proferiu não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário" (art. 18), bem como o disposto no artigo 31 , de que "a sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. No exercício de sua função jurisdicional, o árbitro decide terminativamente a controvérsia que lhe é submetida, pois... "a sentença que proferir não fica sujeita a recurso..." (art. 18).
Em não havendo recurso, uma vez proferida, a sentença arbitral haverá transitado em julgado, nos limites do que for da competência do árbitro, pois, no momento em que é nomeado pelas partes, o árbitro recebe delas um verdadeiro poder de decidir, impondo em caráter obrigatório e vinculativo a solução para um determinado e específico conflito de interesses, aplicando a norma ao caso concreto, decidindo terminativamente a lide por meio de uma jurisdição privada e verdadeiramente voluntária.
Estamos diante da constitutividade da sentença arbitral, que passa a constituir-se em título executivo necessário ao exercício da jurisdição executiva.(14)
O que se quer, nos limites subjetivos e objetivos da coisa julgada, é satisfazer o interesse do litigante, ou seja, no caso da arbitragem, seria satisfazer a controvérsia, porém de modo definitivo e, portanto, fazendo coisa julgada entre as partes.(15)
Resta divisar a amplitude da coisa julgada em relação a seus limites, uma vez que a coisa julgada aparece como pressuposto do processo executório, seja nos casos de execução mediata ou imediata, o que ratifica que, ao dar a sentença arbitral a executoriedade, a lei atribui-lhe também os efeitos da coisa julgada, dentro de seus limites objetivos e subjetivos.(16)
Uma das questões que mais vem preocupando a doutrina, relativamente ao instituto da coisa julgada diz respeito a sua extensão, ou, mais precisamente, se seus limites são objetivos ou subjetivos. Hoje, no que respeita aos limites subjetivos da coisa julgada, está a viger uma nova realidade, na medida em que há uma orientação de que tais limites serão analisados segundo a natureza do direito posto em causa.(17)
Por natureza do direito posto, no caso da arbitragem, é de entender que se trata de direitos individuais pela limitação à sua disponibilidade.
No caso dos direito difusos ou coletivos não é dada a disponibilidade permissiva das soluções arbitrais a ação que os assegura somente pode ser intentada pela via da tutela jurídica prestada pela jurisdição estatal e a coisa julgada terá efeito "erga omnes".
Difusos são interesses ou direitos transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Compreendem grupos menos determinados de pessoas, entre as quais inexiste vínculo jurídico ou fático preciso. São como um conjunto de interesses individuais, de pessoas indetermináveis, unidas por pontos conexos. Neles, o objeto do interesse é indivisível.
Os interesses coletivos afastam-se dos difusos porquanto estes reflete necessidades de grupos de difícil identificação e de inexistente organização. São aqueles pertencentes a grupos ou categorias de pessoas determináveis, possuindo uma só base jurídica, apresentando a determinidade como sua característica fundamental.
A categoria dos interesses coletivos caracteriza-se porque incluem grupos, que, conquanto atinjam pessoas isoladamente, não se classificam como direitos individuais, no sentido da ação civil pública, posto que sua concepção finalística destina-se à proteção do grupo.
O Ministério Público, na ação civil pública visando a proteger interesses coletivos, não defende, de modo subjetivo, o indivíduo como tal, mas sim a pessoa enquanto integrante desse grupo.
Dentre os direito individuais o Código de Defesa do Consumidor introduziu os direitos individuais homogêneos, que não atingem a amplitude dos direitos coletivos, mas permitem argüição de efeito litisconsorcial representada pela ação do ministério Público ou de entes associativos legitimados. Neste caso, a dificuldade surge sobre como apreciar a amplitude da coisa julgada nas sentenças arbitrais, uma vez que, nos contratos de adesão, a opção pelo juízo arbitral terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou se concordar expressamente com sua instituição. A lei impede apenas a sua pré disposição nas condições gerais do contrato, de modo a induzir o aderente à sua aceitação incondicional, mas não impede sua eficácia quando da manifestação expressa e específica daquele, e neste caso, a controvérsia embora de natureza individual homogênea quando dirimida pela sujeição ao juízo arbitral poderá ter solução distinta daquela posta em juízo, na ação civil pública, proposta em resguardo dos interesses dos demais indivíduos da homogeneidade.
A proibição da cláusula compromissória pelo Código de Defesa do Consumidor não equivale a um banimento completo do juízo arbitral no âmbito das relações de consumo. O que não admite a lei protetiva do consumidor é a cláusula que obrigue o consumidor a só discutir seus direitos por meio do mecanismo da arbitragem, nada impedindo que após o advento da lide, consumidor e fornecedor acordem em submetê-la à arbitragem e, à vista disso, ajustem livremente um compromisso.
"Sendo o direito individual homogêneo, a autoridade de coisa julgada, nos casos de procedência da demanda será erga omnes".(18) Assim sendo, como compatibilizar está decisão com aquela em que haja coisa julgada arbitral anterior no limite de um dos indivíduos da homogeneidade, ou mesmo para aquele que, posteriormente, vier a pretender agir isoladamente, no limite de sua individualidade, uma vez que não atuou diretamente na primeira demanda?
Cumpre ressaltar que sobre direitos individuais disponíveis, ainda que homogêneos sempre será admitida a possibilidade da jurisdição arbitral. No caso dos direitos individuais homogêneos a decisão arbitral fará coisa julgada "inter partes".
Em relação aos limites objetivos da coisa julgada, quando se tratar de direito individual indisponível os efeitos serão imutáveis, e , a contrário senso, poderão vir a ser mutáveis se as partes estiverem à busca de uma solução de controvérsias sobre direitos disponíveis.
Se versar a controvérsia sobre interesses individuais homogêneos, mas que tratem de direitos disponíveis, a solução judicial coletiva de que resulte coisa julgada ultra parte, poderá vir a ser modificada consensualmente pelas partes por meio de outro negócio jurídico ou por meio de sentença arbitral na forma do contrato.
Contrariamente, os indivíduos que isoladamente, antes da sentença judicial dos efeitos ultra partes, buscarem a tutela jurisidicional da arbitragem, haverão de estar excluídos da condição de membros da homogeneidade em nome da qual se possa vir a pleitear em ação civil pública, pois, a partir do instante do exercício do direito pessoal de ação pela via arbitral, estarão ditos indivíduos revestidos de heterogeneidade, por se haverem valido da disponibilidade dos seus direitos tutelados, na busca da prestação jurisdicional arbitral, que lhes dê a cobertura da coisa julgada inter partes.
No entanto, se a ação coletiva for julgada improcedente, tal decisão constituirá apenas simples precedente mais ou menos robusto conforme o caso, não sendo o fenômeno da coisa julgada que impedirá o ajuizamento de outras ações individuais, nem mesmo que estas se dêem pela via arbitral.