1 - RESUMO
O presente trabalho tem por objetivo a análise do início da personalidade jurídica do nascituro, com foco na defesa dos direitos que lhe são reservados, especialmente quanto aos alimentos gravídicos, analisando as três correntes doutrinárias que estudam o início da personalidade, quais sejam: natalista, da personalidade condicional e concepcionista. Este artigo não visa encerrar o debate sobre o tema, mas somente contribuir de forma perfunctória na análise da matéria, amparando-se na doutrina e na jurisprudência dos tribunais pátrios. Inicia-se com apresentação de um histórico, em que são apresentadas as teorias acerca da personalidade do nascituro, considerando que não existiam dados científicos capazes de auxiliar na verificação das condições da gravidez e do nascituro. No tópico seguinte, faz-se uma exposição dos direitos da personalidade, com enfoque na condição do nascituro no ordenamento jurídico e os direitos patrimoniais e extrapatrimoniais que lhe seriam garantidos. As três teorias acerca do início da personalidade jurídica do nascituro são analisadas, determinando a teoria concepcionista como a mais adequada para garantir os direitos do nascituro. Dessa forma, relaciona-se a teoria concepcionista com a Lei de Alimentos Gravídicos, que consagra o início da personalidade jurídica a partir da concepção, amparando os direitos do nascituro, especialmente quanto aos alimentos gravídicos e interpretando fidedignamente os ditames do artigo 2º do Código Civil Brasileiro.
Palavras-chave: DIREITOS DO NASCITURO. TEORIA CONCEPCIONISTA. ALIMENTOS GRAVÍDICOS.
2 - INTRODUÇÃO
O objetivo primordial do presente trabalho é esclarecer quanto à proteção dos direitos do nascituro, especialmente no tocante a Lei de Alimentos Gravídicos, tendo como parâmetro a análise do início da personalidade jurídica, confrontando as principais teorias existentes sobre o tema em discussão.
Para uma análise mais profunda, são apresentadas as teorias concernentes ao início da personalidade jurídica do ser humano, dando maior enfoque a teoria concepcionista, sobre a qual será embasada, visando resguardar os direitos do nascituro de forma concreta e incontroversa, desde o momento da concepção.
O enfoque específico é abranger o estudo da teoria concepcionista, amparada nos princípios norteadores da legislação pátria, tal como na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, Código Civil de 2002, além de legislação esparsa que versa sobre o tema, em especial a Lei de Alimentos Gravídicos, defendendo os direitos do nascituro, especialmente quanto aos alimentos, que devem ser resguardados desde o momento da concepção, eis que titular de direitos e obrigações, no mesmo patamar das garantias concedidas às crianças já nascidas.
Para fundamentar a resolução do problema aqui exposto, de suma importância foram os doutrinadores que se dedicaram na análise do tema de forma profunda e detalhada e que buscaram expor de forma coerente a teoria por eles adotada, na qual se destacam Silma Mendes Berti, em tese defendida pela Universidade Federal de Minas Gerais; Maria Berenice Dias, Maria Helena Diniz e Silmara Chinelato, em doutrina bem elaborada sobre o tema.
Dessa forma, pretende-se demonstrar uma melhor interpretação acerca do artigo 2º do Código Civil de 2002, colaborando para o entendimento de que o início da personalidade civil e jurídica do ser humano se dá no momento da concepção, ao contrário do que sustentam os doutrinadores da teoria natalista e da teoria da personalidade condicional. Os princípios norteadores da legislação brasileira, sob a ótica da teoria concepcionista, foram subsídios valiosos na tutela dos direitos do nascituro, de modo a colaborar para os estudos do presente tema.
3 - HISTÓRICO
Desde a antiguidade, devido à ausência de dados científicos sobre o início da vida humana, os romanos desenvolveram máximas que designavam discussões concernentes à aquisição da personalidade jurídica do nascituro, visando ao reconhecimento da vida antes do nascimento. (BERTI, 2001).
Na Roma Antiga, a regra infans conceptus, teorizada pelos estóicos, propunha a ideia do infans conceptus manet pars viscerum matris – (criança concebida nas entranhas da mãe) a criança concebida não era autônoma em relação ao corpo da mãe; necessitava da mãe para sua completa formação e garantia de sua sobrevivência, até que ocorresse o completo desprendimento do corpo da genitora. (BERTI, 2001).
Tal colocação fora dissertada por filósofos e influenciou consideravelmente os juristas da época romana. Essa linha de pensamento fez do aborto, por exemplo, prática aceitável entre eles. A jurisprudência romana sustentava que o feto era parte integrante do ventre materno e, por isso, o aborto não poderia ser considerado crime. (CHINELATO, 2000).
Na verdade, quanto ao início da personalidade jurídica, os romanos se divergiam e contradiziam acerca de qual corrente adotavam.
Vários eram os documentos de estudiosos sobre o tema, tal qual a Digesta de Justiniano e os textos de autores consagrados como Ulpiano, Papiniano, Paulo e Juliano, que sustentavam opiniões divergentes sobre o tema. (SEMIÃO, 2000).
Ulpiano e Papiniano sustentavam que apesar da criança estar no ventre materno, era considerado parte das entranhas da genitora, não havendo que se falar em vida independente para o nascituro. Já Paulo e Juliano entendiam que o nascituro era considerado como pessoa sempre que se tratasse de assuntos do seu interesse. (CHINELATO, 2000).
Diante de tais contradições, firmaram-se correntes sobre o início da personalidade jurídica, sendo as principais a natalista, a da personalidade condicional e a concepcionista, que até os dias de hoje são sustentadas por renomados autores.
Os teólogos, por sua vez, em função da inexistência de personalidade da criança concebida, idealizavam que “a alma ainda não teve tempo de descer sobre o embrião”. (BERTI, 2001, 68).
Já Aristóteles, que não teve sua ideia seguida pelos estóicos, sugeria em consonância com a regra do infans conceptus, que “a criança concebida se tem como já nascida, toda vez que se trata do seu interesse e proveito”. (Berti, 2001, p.67).
A esse respeito, são as lições de Silma Mendes Berti:
A regra “infans conceptus quoties de commodis eius agitur (a criança concebida somente será tida por nascida, sempre que tratar de assunto de seu interesse) o que equivale dizer que, tanto a regra da antecipação da personalidade jurídica da criança concebida, quanto a da retroatividade da personalidade jurídica ao tempo da concepção da criança já nascida, encontram aplicação para permitir-lhe a aquisição de direito e não para impor-lhe obrigações. Existe apenas no interesse da criança e não beneficia terceiros. Em síntese, criança concebida não tem obrigação. A personalidade retroage essencialmente in mellius”. (BERTI apud Cf. TERRASSON DE FOUGÈRES, 2001, p.86).
Dessa forma, os direitos protegidos, segundo classificação de Maria Helena Diniz, são apenas quanto à personalidade jurídica formal, quais sejam, os inerentes a personalidade civil, tal como o direito a vida, a integridade física e moral e a honra, sendo irrenunciáveis, intransmissíveis e ilimitados. A personalidade jurídica material apenas lhe será conferida quando de seu nascimento com vida, atribuindo-lhe direitos e obrigações que, até então, estavam apenas em estado potencial.
4 – DIREITOS DA PERSONALIDADE
Os Direitos da Personalidade são aqueles inerentes ao ser humano, que o acompanham por toda a vida, tendo como marco inicial a concepção, tornando-o capaz de adquirir direitos e obrigações.
Os direitos da personalidade podem ser considerados como uma conquista da humanidade, sendo positivado e garantido na Constituição de 1988, em seu artigo 5º, caput e incisos, e também no Código Civil de 2002, em seu artigo 11 e seguintes, além da legislação esparsa e consagrado em diversos tratados internacionais.
Nos dizeres de Sílvio de Salvo Venosa, os direitos da personalidade apresentam as seguintes características:
(a) são inatos ou originários porque se adquirem ao nascer; independendo de qualquer vontade; (b) são vitalícios, perenes ou perpétuos, porque perduram por toda a vida. Alguns se refletem até mesmo após a morte da pessoa. Pela mesma razão são imprescritíveis porque perduram enquanto perdurar a personalidade, isto é, a vida humana. Na verdade, transcendem a própria vida, pois são protegidos também após o falecimento; são também imprescritíveis; (c) são também inalienáveis, ou mais propriamente, relativamente indisponíveis, porque, em princípio, estão fora do comércio e não possuem valor econômico imediato; (d) são absolutos, no sentido de que podem ser opostos erga omnis. Os direitos da personalidade são, portanto, direitos subjetivos de natureza privada. São irrenunciáveis porque pertencem à própria vida, da qual se projeta a personalidade.
Os direitos da personalidade são os que resguardam a dignidade humana. Desse modo, ninguém pode, por ato voluntário, dispor de sua privacidade, renunciar à liberdade, renunciar ao direito de pedir alimentos no campo de família, por exemplo. (VENOSA, 2011, p.171).
Visando a uma melhor explanação acerca dos direitos da personalidade, Maria Helena Diniz os classifica em formal e material, afirmando que a primeira refere-se tão somente quanto aos direitos personalíssimos e a segunda quanto aos direitos patrimoniais. (DINIZ, 2011).
No tocante aos direitos do nascituro, a autora supramencionada informa que somente lhes será reconhecida a personalidade jurídica formal. Quanto à personalidade jurídica material, esta lhes será conferida tão somente quando ocorrer o nascimento com vida, pois este direito encontrava-se apenas em estado potencial. (DINIZ, 2011).
A referida situação encontra questionamento, por parte dos doutrinadores, quanto ao início da personalidade do ser humano e quando este poderá usufruir dos seus direitos. Para alguns, a personalidade começa com o nascimento com vida, para outros desde a concepção, sendo resguardados seus direitos mesmo antes do nascimento.
5 - O NASCITURO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
O ordenamento jurídico brasileiro trata de forma confusa e contraditória sobre o início da personalidade da pessoa humana.
Conforme ensina o constitucionalista Alexandre de Moraes:
“O direito à vida é o mais fundamental de todos os direitos, já que se constitui em pré-requisito à existência de todos os demais direitos. A Constituição Federal proclama, portanto, o direito à vida, cabendo ao Estado assegurá-lo em sua dupla acepção, sendo a primeira relacionada ao direito de continuar vivo e a segunda de ter vida digna quanto a subsistência”. (MORAES, 2008, p.36).
No artigo 2º do Código Civil Brasileiro temos:
“A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”. (BRASIL. Código Civil de 2002).
O início da personalidade é de suma importância para vários ramos do direito, pois envolve questões de cunho do direito sucessório, penal, processual, obrigacional e de família, sendo essencial resguardar os direitos do nascituro, evitando assim possíveis danos e prejuízos de ordem moral e patrimonial.
Ao redigir o artigo supramencionado, o legislador se preocupou em proteger o nascituro, mas por outro lado, a doutrina diverge quanto ao seu alcance.
5.1 - Direitos Extrapatrimoniais
Inicialmente, a doutrina e a legislação protegem os direitos essenciais à formação do ser humano para que seja viabilizado o seu completo desenvolvimento e ocorra o nascimento com vida. É a concretização da "teoria do mínimo existencial da dignidade humana", como prevalência do direito à vida sobre os demais direitos essenciais se confirmando em prol de todos, inclusive do nascituro.
O artigo 1º, inciso III, da Constituição da República Federativa do Brasil, disposto no Título I – Dos Direitos Fundamentais – garante a tutela da dignidade da pessoa humana, protegendo os direitos essenciais para a formação do ser humano.
O direito à vida é considerado a garantia mais importante que o Estado pode proporcionar, sendo interpretado como fonte dos demais direitos e garantias fundamentais. Encontra-se consagrado no artigo 5º, caput, CF/88, sua inviolabilidade, de modo a resguardá-la tanto para os nascidos quanto para os concebidos.
A Convenção Americana dos Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica – 1969), da qual o Brasil é signatário, estabelece em seu artigo 4º o direito a vida: “toda pessoa tem direito ao respeito de sua vida. Este direito deve ser protegido pela lei, em geral, a partir da concepção”.
No mesmo sentido, A Declaração sobre os Direitos da Criança de 1989, em seu preâmbulo, dispõe sobre a proteção da criança, tanto antes quanto depois do nascimento.
Advindos desse direito fundamental, o ser humano tem, desde a concepção, a proteção de sua vida com a criminalização do aborto praticado tanto pela gestante quanto por terceiros, disposto nos artigos 124 a 126 do Código Penal.
Afim de que não restasse dúvida quanto à proteção da vida do nascituro, o crime de aborto foi tipificado dentro dos arrolados no Título “Dos Crimes contra a Pessoa”, no Código Penal. Tal salvaguarda confirma, de forma indiscutível, que o beneficiário dessa norma é titular de direitos, sendo-lhe, portanto, necessário o mesmo amparo conferido aos demais seres humanos. Não conceder a ele tal proteção, restaria configurado um afronta à sua integridade física, garantia esta consagrada constitucionalmente.
O direito à integridade física e moral da pessoa humana constitui valor universal, previsto internamente no artigo 5º, III, CF/88, e em diversos tratados internacionais. Nesse aspecto, deve-se garantir tal direito à mulher durante a gestação, haja vista que a integridade física do filho, durante a vida pré-natal, está ligada à integridade física da mãe resguardando a sua saúde e do ser concebido.
O direito à saúde é garantia essencial para o desenvolvimento pleno da capacidade física e mental do ser humano, inclusive da mulher grávida desde o início da gestação, preservando-a conforme preceitua o artigo 196, CF/88: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
O direito à imagem e a honra, também como inerentes à personalidade jurídica do nascituro são tutelados pela legislação, especificamente no artigo 5º, incisos V, X e XXVIII da Constituição de 1988 e reafirmam a garantia dos interesses referentes à personalidade do ente concebido.
“Consagrado está o direito a imagem do nascituro, pois poderá ela ser captada por ultrassonografia, câmaras fotográficas miniaturizadas ou radiografias. Assim, se captada, utilizada ou publicada sem autorização de seus pais ou do curador ao ventre, causando-lhe dano, poderá pleitear indenização.” (DOTTI apud DINIZ, 2011, p.229).
O nascituro que tiver, por exemplo, sua honra ferida em função de ser considerado como filho bastardo, poderá pleitear indenização.
5.2 - Direitos Patrimoniais
Importante ressaltar que quando se fala em direitos do nascituro, estão abrangidos não apenas os direitos extrapatrimoniais, mas também os patrimoniais, mesmo que estejam condicionados ao nascimento com vida.
São resguardadas, ao nascituro, garantias patrimoniais nas modalidades existentes, tais como o direito a receber doações, herança, legados, conforme previsto nos artigos 542, 1.798 e 1.799, I, todos do Código Civil Brasileiro.
“O nascituro tem capacidade de direito, mas não de exercício, devendo seus pais ou, na incapacidade ou impossibilidade deles, o curador ao ventre ou ao nascituro zelar pelos seus interesses, tomando medidas processuais a seu favor, administrando os bens que irão pertencer-lhe, se nascer com vida, defendendo em seu nome a posse, resguardando sua parte na herança, aceitando doações ou pondo a salvo sua expectativa de direito.” (DINIZ, 2011, p.230).
Para Adahyl Dias, desde a concepção há vida humana. Vida esta capaz de adquirir garantias e obrigações de forma relativas, sendo, portanto, desde logo, dotada de personalidade jurídica. (DIAS apud SEMIÃO, 2000, p.39). Diz o mesmo autor:
“Não gozando de capacidade de agir, não podendo exercer por si mesmo os atos da vida jurídica, deverá o nascituro sempre ser representado. Aliás, o mesmo se dá com os menores impúberes e as demais pessoas absolutamente incapazes, bem como as pessoas jurídicas que, embora dotadas de personalidade, não têm, jamais, capacidade de fato. Todos exercem igualmente os atos jurídicos por meio do representante, isso porque, na feliz conclusão de Aloysio Teixeira, 'se os nascituros são representados sempre que lhes competir a aquisição de bens, dando-se-lhes curador ao ventre, deve se concluir que já existem e que são pessoas, pois o nada não se representa'.” (DIAS apud SEMIÃO, 2000, p.39).
Nesse mesmo sentido, Silmara Chinelato leciona:
“Apenas certos efeitos de certos direitos, isto é, os direitos patrimoniais materiais, como a herança e a doação, dependem do nascimento com vida. A plenitude da eficácia desses direitos fica resolutivamente condicionada ao nascimento sem vida. O nascimento com vida, enunciado positivo de condição suspensiva, deve ser entendido, ao reverso, como enunciado negativo de uma condição resolutiva, isto é, o nascimento sem vida, porque a segunda parte do artigo 4º do CC, bem como outros de seus dispositivos reconhecem direitos (não expectativas de direitos) e proteção ao nascituro, não do nascimento com vida, mas desde a concepção.
O nascimento com vida aperfeiçoa o direito que dele dependa, dando-lhe integral eficácia, na qual se inclui sua transmissibilidade. Porém a posse dos bens herdados ou doados ao nascituro pode ser exercida, por seu representante legal, desde a concepção, legitimando-o a perceber os frutos na qualidade de titular de direito subordinado à condição resolutiva. Fundamentam nosso entendimento os artigos 119, 1.186, 1.572, 1.778, todos do CC.” (CHINELATO apud RIZZARDO, 2009, p.775).
Os artigos citados 119, 1.186, 1.572 e 1.778 equivalem, em relação ao atual Código Civil, respectivamente, aos artigos 127, 563, 1.784 e 2.020.
6 - TEORIAS ACERCA DA PERSONALIDADE JURÍDICA
Com o escopo de interpretar o art. 2º, foram formuladas diversas teorias na tentativa de melhor esclarecê-lo. Dessas, formularam-se três correntes principais: Natalista, Personalidade Condicional e Concepcionista.
6.1 – Da Teoria Natalista
A teoria natalista, dispõe que o início da personalidade decorre do nascimento com vida, sendo que a partir desse momento, é que terá aptidão para adquirir direitos e obrigações no mundo jurídico.
A teoria adotada pelo nosso ordenamento jurídico parece ser, num exame perfunctório, a teoria natalista. Porém, de forma contraditória, a segunda parte do supramencionado artigo remete à defesa dos direitos do nascituro desde a sua concepção, remontando à teoria concepcionista.
Nesse mesmo contexto, Caio Mário da Silva Pereira explica:
“O nascituro não é ainda uma pessoa, não é um ser dotado de personalidade jurídica. Os direitos que se lhe reconhecem permanecem em estado potencial. Se nasce e adquire personalidade, integram-se na sua trilogia essencial, sujeito, objeto e relação jurídica; mas, se se frustra, o direito não chega a constituir-se, e não há falar, portanto, em reconhecimento de personalidade ao nascituro, nem se admitir que antes do nascimento já ele é sujeito de direito”. (PEREIRA, 2008, p.217).
Washington de Barros Monteiro leciona sobre o tema: “Adotou o nosso legislador a primeira solução: a personalidade começa do nascimento com vida; nem por isso, entretanto, são descurados os direitos do nascituro”. (MONTEIRO, 2007, p.64).
Para César Fiúza, o artigo 2º do Código Civil Brasileiro não deixa dúvida acerca da aplicação da teoria natalista e do início da personalidade jurídica, ou seja: “Em que pese a má redação (personalidade da pessoa – seria melhor personalidade do ser humano), o texto é cristalino: é o nascimento com vida que dá início a personalidade”. (FIÚZA, 2006, p.127).
Os natalistas asseveram que não há vida independente enquanto não houver o completo desligamento da mãe e do nascituro, independente de com se dá esse desligamento seja por processo natural ou forçado (nascimento da criança de forma natural ou através de intervenção médica). Há quem defenda que mãe e filho estejam ligados por um único órgão, qual seja a placenta, que é formada por tecidos da gestante e do feto. (BERTI, 2001).
Acerca do aborto, Semião afirma que a proteção que o Direito Penal dá ao nascituro não é enquanto pessoa já nascida, mesmo que constante no Título “Dos Crimes contra a Pessoa”, no Código Civil/ 2002. Nas circunstâncias em que se permite o aborto, em caso de gravidez de alto risco, em que opta por salvar a vida da mãe; ou em caso de gravidez resultante de estupro, diante do sentimento de repulsa da gestante, apenas está sendo aplicada garantia de vida e de dignidade da gestante. (SEMIÃO, 2000).
Completa dizendo que nos casos supramencionados, o nascituro é colocado em situação desigual quanto à mãe, uma vez que se prefere a vida da genitora à do feto. Estabelecida esta disparidade ante a proteção dos direitos da pessoa nascida quanto aos direitos daquele que se encontra por nascer. (SEMIÃO, 2000).
Justifica Semião que “a doutrina natalista é a que mais se adequa à ciência da biogenética, sem se contradizer. É a única que se acomoda cabalmente no mundo moderno, sem se contradizer”. (SEMIÃO, 2000, p.45).
Corroborando esse entendimento, San Tiago Dantas sustenta que:
“Antes do nascimento a posição do nascituro não é, de modo algum, a de um titular de direitos subjetivos. É uma situação de mera proteção jurídica, proteção que as normas dão não exclusivamente às pessoas, mas até às coisas inanimadas.”
"Muitas vezes serão encontradas normas jurídicas que protegem um monumento, que protegem um determinado lugar. Estas normas não estão reconhecendo nesses seres inanimados uma personalidade, mas considerando bens que interessam ser guardados de uma certa forma, elas o cercam de proteção e é o que acontece com o nascituro. Ele é protegido, mas não se lhe confere nenhum direito subjetivo.” (DANTAS apud SEMIÃO, 2000, p.86).
Seguem essa teoria os ordenamentos jurídicos dos seguintes países: Itália, Portugal, Alemanha.
Doutrinadores seguidores da corrente natalista: Caio Mario da Silva Pereira, Ségio Semiao Abdalla, Cesar Fiúza, Washington de Barros Monteiro e Silvio de Salvo Venosa.
6.2 - Da Teoria da Personalidade Condicional
A teoria da personalidade condicional sugere que o nascituro, desde a concepção, adquire direitos e deveres, mas de forma condicionada ao nascimento com vida.
Para um melhor entendimento desse contexto, é pertinente estabelecer o conceito do termo “condição” em conformidade com o disposto no artigo 121 do Código Civil:
Art. 121. “Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto”. (BRASIL. Código Civil de 2002).
A palavra “condição” configura-se como sendo uma cláusula que submete o negócio jurídico ao cumprimento de um pré-requisito para que tenha sua eficácia garantida, ou seja, surtir os efeitos pretendidos.
Para que a condição seja válida, é necessário que seu objeto seja possível, quanto ao seu alcance; e legal, pois deve estar em consonância com o direito. Conforme estabelece o artigo acima, a condição deve derivar exclusivamente da vontade de ambas as partes, ou seja, tem que resultar de acordo bilateral.
Outras características da condição são que o acontecimento deve ser futuro e incerto. Futuro, pois deve haver um lapso temporal para a ocorrência do evento; incerto quanto a possibilidade de o evento acontecer ou não.
Sobre a incerteza e a futuridade, Caio Mário assim expõe:
“É essencial, na caracterização da condição, que o evento de cujo implemento a eficácia da vontade depende, seja futuro e seja incerto. A incerteza há de ser objetiva, e não subjetiva, o que significa que a eventualidade poderá ou não acontecer. Não há incerteza, e, pois, não há condição, se o agente estiver em dúvida sobre a ocorrência, mas esta for objetivamente certa. A futuridade é indispensável. Se o acontecimento já estiver concretizado no momento em que se realiza a declaração de vontade (“conditio in praenses vel in preteritum collata”) ou for apenas desconhecido do agente (incerteza subjetiva), não há negócio condicional, por lhes faltarem os requisitos integrativos: ou o acontecimento já se verificou, e o negócio é plenamente desenvolvido, ou a sua verificação é frusta, e o negócio se não chegou a formar.” (PEREIRA, 2008, p.556).
A condição pode se dar de duas formas: suspensiva e resolutiva. Suspensiva quando o negócio jurídico fica suspenso até que a condição se realize; resolutiva, pois, o negócio jurídico surte seus efeitos até que a condição lhe sobrevenha.
Abaixo, os artigos do CC, que conceituam as modalidades do termo condição para melhor ilustrar a explanação do parágrafo anterior:
Art. 125. “Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa”. (BRASIL. Código Civil de 2002).
Art. 127. “Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido”. (BRASIL. Código Civil de 2002).
Para tanto, afim de concretizar a teoria mencionada, tem-se que o negócio jurídico do presente trabalho são os direitos do nascituro e a condição por esta corrente estabelecida é o seu nascimento com vida. Assim, seus direitos ficarão suspensos até que ocorra o nascimento com vida, momento em que se dará a efetivação do negócio jurídico.
Essa teoria admite que o nascituro tenha os direitos e deveres suspensos e condicionados ao nascimento com vida, sob pena de nunca terem ocorrido.
Washington de Barros Monteiro, ao analisar a teoria concepcionista condicional, denominando-a de solução eclética, entende que: “se a criança nasce com vida, sua capacidade remontará a concepção”. (MONTEIRO, 2007, p.64).
Ainda sobre a teoria condicionada, assim expõe Silma Mendes Berti:
“A teoria da personalidade condicional procura conciliar as duas partes aparentemente conflitantes do art. 2º do Código Civil vigente. Esta teoria afirma que o nascituro tem personalidade, se nascer com vida. Assim, o reconhecimento de personalidade ao nascituro fica sujeito à condição suspensiva do nascimento. Na tentativa de superar o conflito aparente entre a primeira e a segunda parte do art. 2º do CCB, ela procura reconhecer, em algumas situações, a personalidade do nascituro, mas o faz de forma a tornar tal reconhecimento inútil, pois apenas depois de se verificar se o ser humano nasceu com vida é que se reconhecerá se já era pessoa. Evidentemente, quando tal constatação puder ser feita, já se tornou inútil. Ademais, essa linha teórica acarreta a absurda situação de existirem duas categorias de nascituro (apesar de se tratar da mesma espécie de ser, em fase igual da vida): com e sem personalidade.” (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).
O nascituro é sujeito de direito e pode concorrer para isso. Porém, caso não ocorra o nascimento com vida, esses mesmos direitos e deveres perderão a eficácia, ou seja, nunca terão existido no mundo jurídico.
Caso o negócio jurídico se concretize, ou seja, a criança nasça com vida, os seus efeitos retroagirão desde o momento em que fora concebido.
Segue essa teoria o ordenamento jurídico do seguinte país: França.
6.3 – Da Teoria Concepcionista
A teoria concepcionista é a corrente que defende, seguramente, os direitos do nascituro. Dá ao ser, desde a sua concepção, direitos e obrigações para figurar como sujeito de direitos no mundo jurídico.
A Professora Silma Mendes Berti ensina que o Código Civil, na segunda oração do seu artigo 2º, remonta que o nascituro é titular de direitos subjetivos, não sendo mero expectador, senão vejamos:
“Os defensores da teoria concepcionista, por outro lado, entendem que, a despeito do estabelecido na primeira parte do art. 2º do CCB, a personalidade da pessoa natural inicia-se na concepção, pois, além da segunda parte do dispositivo mencionado prever claramente ser o nascituro titular de direitos subjetivos (e não de meras expectativas de direito), há outros dispositivos que preveem a titularidade de direitos subjetivos pelo nascituro, como os artigos 542, 1.779, 1.798 e 1.799, I, do mesmo Código Civil. Assim, a interpretação sistemática das normas do ordenamento jurídico brasileiro, diretamente referentes aos direitos do nascituro, permitem concluir que este é titular de direitos subjetivos; é, portanto, pessoa. Evidentemente, como não se pode admitir a interpretação isolada de um dispositivo legal, sendo sempre necessária a utilização do método sistemático, combinado com os outros métodos existentes, mostra-se coerente a posição concepcionista.” (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).
O Código Civil Brasileiro foi adotado como parte de um ordenamento jurídico que tem como parâmetro os princípios e garantias previstos na Constituição de 1988. Não há que se falar em interpretação restrita do artigo do Código Civil, quando a Carta Magna garante ao ser humano todos os direitos e garantias fundamentais, baseando-se no respeito aos princípios da vida, da integridade da pessoa humana, do respeito à liberdade e propriedade e demais garantias fundamentais para o desenvolvimento da pessoa humana.
O constitucionalista Alexandre de Moraes assim discorre sobre o tema:
O início da mais preciosa garantia individual deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez. Conforme adverte o biólogo Botella Lluziá, o embrião ou feto representa um ser individualizado, com uma carga genética própria, que não se confunde nem com a do pai nem com a da mãe, sendo inexato afirmar que a vida do embrião ou do feto está englobada pela vida da mãe. A Constituição, é importante ressaltar, protege a vida de forma geral, inclusive uterina.
Silma Mendes Berti, sobre o tema, explica que:
“Segundo os defensores da teoria natalista, o mencionado dispositivo do atual CCB, assim como fazia o art. 4º do Código Civil de 1916, estabelece que o início da personalidade se define pelo nascimento com vida. Embora possa parecer, em uma análise superficial, que essa posição seja em razão da redação da primeira parte do dispositivo legal em questão, é preciso observar que a segunda parte prevê claramente que o nascituro é titular de direitos. Ora, personalidade é a aptidão para a titularidade de direitos, sendo absolutamente inadmissível considerar o nascituro como ente atípico. Impõe-se a conclusão de que, do ponto de vista técnico-jurídico, o nascituro tem personalidade, é pessoa. Na tentativa de afastar tal conclusão, e de apoiarem sua tese, alguns natalistas afirmam que, apesar da segunda parte do art. 2º do CCB utilizar a expressão “direitos” do nascituro, não se trata, na realidade, de reconhecimento de direitos, mas de meras expectativas de direito, protegidas pelo ordenamento jurídico para possibilitar ao nascituro chegar ao nascimento, e então, segundo o entendimento desses teóricos, poder adquirir personalidade, tornando-se titular de direitos”. (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).
Os direitos do nascituro deverão ser reconhecidos e resguardados em virtude da personalidade adquirida desde o momento da concepção. Não há que se falar em atipicidade do ser que ainda não nasceu, haja vista que a personalidade é inata ao ser e o acompanha por toda a sua existência.
Ainda a respeito da teoria concepcionista:
“Importante observar que não cabe ao Direito determinar o momento em que ocorre a concepção; se acontece no momento da fecundação celular ou da nidação, cabe à Ciência Médica definir, pois a concepção é um conceito eminentemente médico. Porém, desde a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, ficam definidas todas as informações genéticas que determinarão a nova pessoa, distinta de todas as demais, e, inclusive, diversa da mãe, cuja carga genética contribuiu para a formação do genoma do nascituro, com ele, todavia, não se coincidindo. Evidentemente, tal informação não poderá ser desconsiderada pela Medicina, ao definir o momento da concepção”. (O Nascituro e o Direito à Saúde, 2012).
O ordenamento jurídico brasileiro, em seus diversos ramos, resguarda o direito do nascituro. O Direito Penal reconhece e acompanha os ensinamentos da Medicina ao criminalizar a prática do aborto. O Direito Processual Civil e o Direito Constitucional resguardam o direito a honra e a integridade física e a saúde do nascituro. O Direito Civil garante o direito aos alimentos e a participação no direito sucessório.
A mais, o avanço da medicina proporciona o reconhecimento de carga genética do nascituro diversa da proveniente da genitora, o que demonstra cabalmente que o nascituro devera ser considerado como pessoa, sendo dotado de personalidade e dos direitos e garantias inerentes a essa. (MORAES, 2008).
Limongi França, inteligentemente, expõe:
“Juridicamente, entram em perplexidade total aqueles que tentam afirmar a impossibilidade de atribuir capacidade ao nascituro 'por este não ser pessoa'. A legislação de todos os povos civilizados é a primeira a desmenti-lo. Não há nação que se preze (até a China) onde não se reconheça a necessidade de proteger os direitos do nascituro (Código chinês, art. 7º). Ora, quem diz direitos afirma capacidade. Quem afirma capacidade reconhece personalidade.” (FRANÇA apud SEMIÃO, 2000, p.39).
A Constituição de 1988, conhecida como constituição cidadã, reconheceu na parte das garantias fundamentais, a proteção a todos os brasileiros e estrangeiros, resguardando os princípios fundamentais essenciais para o reconhecimento pleno dos direitos da personalidade humana.
Dessa forma, seria injusto não considerar os nascituros como beneficiários desses direitos e garantias, haja vista os diversos artigos que consagram o direito do nascituro e as garantias constitucionais.
Segue essa teoria o ordenamento jurídico do seguinte país: Argentina.
Doutrinadores seguidores da corrente concepcionista: Maria Helena Diniz, Maria Berenice Dias, Silma Mendes Berti, Silmara J. A. Chinelato e Almeida.