5 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por todo o exposto, pode-se coligir que o Tribunal de Contas da União posiciona-se de forma bastante peculiar na estrutura organizativa do Estado brasileiro. Não integra nenhum dos três Poderes da República – tampouco se acha subordinado a algum deles –, constituindo-se em órgão constitucional autônomo, com independência administrativa e financeira, dotado de competências institucionais específicas e exclusivas, e de competências que exerce como órgão auxiliar do Congresso Nacional no controle externo da Administração Pública (auxiliaridade que não se confunde com subalternidade).
Por não exercer função jurisdicional, suas decisões não assumem definitividade que possa ser oposta à apreciação do Poder Judiciário, à exceção daquelas questões que, por sua maior particularidade técnica, não guardem relação qualquer com os aspectos de legalidade e de juridicidade, sempre sindicáveis pelo Poder Judiciário.
De outra banda, verifica-se que a Constituição de 1988 não defere competência ao Tribunal de Contas da União para apreciar a constitucionalidade de leis ou atos normativos do Poder Público, e da lógica sistêmica do modelo de controle de constitucionalidade construído pela Carta Política de 1988 não se infere o contrário.
Isto é, diante de um sistema de controle de constitucionalidade que combina elementos do modelo austríaco e do modelo norte-americano, com progressiva tendência de preponderância daquele sobre este, não se afigura razoável que órgãos desprovidos de natureza jurisdicional possam avocar competência tipicamente judiciária para emitir juízo de adequabilidade entre atos normativos primários e a Lei Fundamental, em manifesta subversão da unidade racional que o sistema busca emprestar à fiscalização de constitucionalidade das leis.
Conquanto interessante, e mesmo louvável, a tese de que o controle de constitucionalidade exercido pelo Tribunal de Contas da União só vem a fortalecer a fiscalização da gestão dos recursos públicos, não se pode esquecer que o controle de constitucionalidade brasileiro deve ser entendido como um sistema dotado de unidade, racionalidade e logicidade, a despeito das complexidades que lhe cingem.
Nessa esteira, deflui da estrutura lógica desse sistema que a presunção de constitucionalidade das leis e dos atos normativos vigentes só pode ser desfeita por órgãos constitucionalmente incumbidos de realizar esse tipo de controle. Com efeito, na ordem constitucional iniciada pela Constituição de 1988, o controle de constitucionalidade que recai sobre normas já integradas ao sistema de direito positivo é de competência privativa do Poder Judiciário, e órgãos estatais diversos só poderão realizar atipicamente tal controle se o texto constitucional assim autorizar expressamente. Contudo, ao Tribunal de Contas da União não é atribuída tal competência.
Ora, não quer parecer que o sistema de controle de constitucionalidade arquitetado pela Constituição de 1988 faculte o exercício do controle pela via incidental a órgãos despidos de natureza jurisdicional, porquanto isso significaria a própria desvalorização do relevante instituto do controle de constitucionalidade, cujo exercício poderia se dar ao livre talante de quaisquer órgãos estatais de envergadura constitucional, muitos dos quais, como se sabe, carecentes do necessário conhecimento técnico-jurídico para examinar a consonância de lei ou ato normativo com a Constituição.
Outrossim, o princípio de presunção de constitucionalidade das leis, de singular relevância para a segurança e a estabilidade das relações jurídicas, só pode ser elidido por órgãos que detenham competência constitucional expressa para dizer se a lei ou o ato normativo questionado se coaduna ou não com a Constituição.
Com efeito, a se admitir que órgãos constitucionais despojados de funções jurisdicionais se neguem a aplicar lei formal válida, ao fundamento de sua inconstitucionalidade (o que nada mais é do que realizar controle concreto de constitucionalidade), estar-se-ia compactuando com verdadeira instabilidade do sistema normativo vigente, porque a qualquer momento as leis em vigor (ou os atos nelas escorados) poderiam ter a sua constitucionalidade controvertida por órgãos alheios à estrutura do Poder Judiciário. Com isso, princípios fundamentais como segurança jurídica e estrita legalidade, essenciais ao conceito de Estado de Direito, resultariam visivelmente malferidos.
De igual sorte, ao se entender pela possibilidade de que órgãos não-jurisdicionais exercitem o controle difuso de constitucionalidade, à míngua de norma constitucional que expressamente outorgue tal competência, condescende-se com a ocorrência de lídimo tumulto institucional, uma vez que a competência privativa do Poder Judiciário para declarar a inconstitucionalidade das leis e dos atos normativos seria constantemente usurpada por órgãos estatais estranhos a sua estrutura, sem que o sistema constitucional disponha de suporte normativo que permita concluir pela possibilidade de tal prática. Em última análise, haveria sério comprometimento da lógica fundante do sistema de controle de constitucionalidade desenhado pela Constituição Federal de 1988, e evidente perturbação da harmonia e da racionalidade da distribuição constitucional de competências entre os órgãos estatais.
Sob essa perspectiva, não há como conceber o exercício do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas da União, que não desempenha atividade jurisdicional e não é destinatário de competência constitucional atípica para, no exercício de suas funções, declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos. O que vincula a sua atividade é a observância da estrita legalidade, dos preceitos legais vigentes, e não a aferição de incompatibilidade vertical dos mesmos com a Constituição.
De outro ângulo, vale enfatizar que a intensificação da via principal de controle de constitucionalidade pela Constituição de 1988 – com a significante ampliação dos legitimados a provocar o controle abstrato de normas junto ao Supremo Tribunal Federal, bem ainda a instituição de diversos mecanismos de controle concentrado – enceta novo paradigma no sistema brasileiro de fiscalização de constitucionalidade, reduzindo sobremodo o significado e a amplitude do controle difuso.
Efetivamente, a instituição e o desenvolvimento de uma via exclusivamente voltada ao controle direto da constitucionalidade de leis e atos normativos, acionável com a celeridade, a eficiência e a presteza de um processo objetivo específico, infenso às regras tradicionais do processo civil comum, bem como a ampla legitimação conferida a órgãos e entidades para dar início a esse processo de fiscalização abstrata, são fatores que derruem com a assertiva de que órgãos não-jurisdicionais podem exercer o controle incidental de constitucionalidade, visto que o exercício dessa modalidade de controle até mesmo por órgãos jurisdicionais vem perdendo o seu sentido diante da intensa medrança e prevalência do controle concentrado de constitucionalidade no sistema constitucional inaugurado com a Constituição de 1988.
Por fim, é válido repisar que o próprio Ministro Relator do RMS nº 8.372 – principal precedente que deu origem à Súmula nº 347 – reconhecia que a declaração de inconstitucionalidade não se inseria nas competências específicas dos Tribunais de Contas. Entendeu que os Tribunais de Contas podiam apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público ao fundamento de que apenas afastavam a sua aplicação por considerá-los inconstitucionais, o que, a seu sentir, era diferente de declarar a inconstitucionalidade de uma norma. Contudo, verifica-se que esse fundamento, que serviu de ratio decidendi e conduziu à edição da súmula em comento, encontra-se atualmente suplantado, sobretudo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que não visualiza distinção alguma entre uma coisa e outra.
Assim é que o Tribunal de Contas da União, ao afastar a aplicação de uma lei sob fundamento de inconstitucionalidade, está, em verdade, a declarar formalmente a sua inconstitucionalidade no caso concreto submetido ao seu exame, o que não consoa com o sistema de controle de constitucionalidade estabelecido pela Constituição de 1988, que cometeu tal atribuição exclusivamente aos órgãos do Poder Judiciário, ressalvadas as exceções expressamente contidas no texto constitucional.
Por conseguinte, veio em bom tempo a preocupação manifestada pelo Ministro Gilmar Ferreira Mendes – e compartilhada pelos demais Ministros que deferiram as liminares em writs idênticos ao MS nº 25.888 – acerca da necessidade de se reapreciar a subsistência da Súmula nº 347 em face da ordem constitucional estabelecida pela Constituição de 1988.
De fato, a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos por órgão que a tanto não se acha legitimado pelo sistema constitucional provoca grave insegurança jurídica aos destinatários das normas positivas, além de ocasionar indesejável inconstância no sistema normativo e tumultuar a harmonia e a racionalidade vislumbrada pelo legislador constituinte de 1988 quando da distribuição de competências entre os distintos órgãos de Estado.
Frente a essas considerações, evidencia-se que o verbete da Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal não se compatibiliza com a ordem constitucional entabulada com a Constituição de 1988, tanto assim que a recente jurisprudência do Supremo Tribunal Federal não tem lançado mão de sua aplicação, mas sim questionado a sua validez em face da Constituição de 1988. Sem embargo, fato é que o Tribunal de Contas da União ainda utiliza a mencionada regra sumular como fundamento para o exercício do controle concreto de constitucionalidade.
Em razão disso, para o fim de expungir, de vez, dúvidas e incertezas dos administrados quanto à legitimação constitucional do Tribunal de Contas da União para declarar a inconstitucionalidade de leis ou atos normativos, revela-se de bom alvitre o cancelamento formal do verbete pela atual composição do Supremo Tribunal Federal, de modo a preservar princípios elevados como segurança jurídica, estrita legalidade e força normativa da Constituição.
REFERÊNCIAS
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1BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.888, do Distrito Federal, Brasília, DF, 22 de março de 2006. Decisão Monocrática. Impetrante: Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS. Impetrado: Tribunal de Contas da União. Relator: Min. Gilmar Ferreira Mendes. Diário da Justiça, Brasília, DF, 29 mar. 2006, pp. 00011.
2BRASIL. Tribunal de Contas da União. Embargos de Declaração em Pedido de Reexame. TC n° 008.210/2004-7. Acórdão 0039/06 – Plenário. Brasília, DF, 25 de janeiro de 2006. Recorrente: Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS. Relator: Min. Benjamin Zymler. Diário Oficial da União, Brasília, DF, 01 fev. 2006.
3BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.888, do Distrito Federal, Brasília, DF, 22 de março de 2006. Decisão Monocrática. Impetrante: Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS. Impetrado: Tribunal de Contas da União. Relator: Min. Gilmar Ferreira Mendes. Diário da Justiça, Brasília, DF, 29 mar. 2006, pp. 00011.
4CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 63-64.
5LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 157.
6MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1088.
7MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1088.
8MENDES, Gilmar Ferreira. O sistema brasileiro de controle de constitucionalidade. In: MENDES, Gilmar Ferreira; MARTINS, Ives Gandra da Silva; NASCIMENTO, Carlos Valder do (Coord.). Tratado de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 310.
9MENDES, Gilmar Ferreira. O controle concentrado de constitucionalidade na Constituição de 1988: breve evolução histórica. Revista Espaço Jurídico, Joaçaba, v. 11, n. 2, p. 506-521, jul./dez. 2010, p. 520.
10MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 1104. Também sinalizam para a tendência brasileira de intensificação da jurisdição constitucional concentrada: TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 268; CLÈVE, Clèmerson Merlin. A fiscalização abstrata de constitucionalidade no direito brasileiro, 2. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 91; CARVALHO, Kildare Gonçalves. Controle de constitucionalidade: aspectos contemporâneos. In: Estudos de direito constitucional – homenagem ao professor Ricardo Arnaldo Malheiros Fiúza. Belo Horizonte: Del Rey, 2009, p. 155.
11FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos administrativos pelo poder judiciário, 4. ed. Rio de Janeiro, Forense, 1967, p. 141-142. Cf., no mesmo sentido: FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Tribunais de contas do Brasil: jurisdição e competência, 1. ed., 2. tir. Belo Horizonte, Fórum, 2003, p. 138-139.
12TAVARES, André Ramos. Curso de direito constitucional, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1060-1061. Em sentido idêntico: LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 447; TEMER, Michel. Elementos de direito constitucional, 16. ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2000, p. 134.
13BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 08 jan. 2012. Na mesma direção, v.g.: MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro, 26. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 719-720; MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 140; CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Curso de direito administrativo, 10. ed. São Paulo: Freitas Bastos, 1936, p. 15; CASTRO NUNES, José de. Teoria e prática do poder judiciário. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1943, p. 25; GUERRA, Evandro Martins. Os controles externo e interno da administração pública e os tribunais de contas. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 62.
14BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.140, de Roraima, Brasília, DF, 03 de fevereiro de 2003. Tribunal Pleno. Requerente: Procurador-Geral da República. Requeridos: Governador do Estado de Roraima e Assembleia Legislativa do Estado de Roraima. Relator: Min. Sydney Sanches. Diário da Justiça, Brasília, DF, 26 set. 2003, pp. 00004.
15CRETELLA JÚNIOR, José. Natureza das decisões do Tribunal de Contas. Revista dos Tribunais, São Paulo, a. 77, v. 631, p. 14-23, maio 1988, p. 16.
16MONTEIRO, Marília Soares de Avelar. A natureza jurídica dos julgamentos proferidos pelos Tribunais de Contas no Brasil. Jus Navigandi, Teresina, ano 13, n. 1699, 25 fev. 2008. Disponível em: <http://jus.com.br/revista/texto/10981>. Acesso em: 08 jan. 2012. Também repelem a natureza jurisdicional das funções exercidas pelo Tribunal de Contas da União, v.g.: BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional dos tribunais de contas. Revista Diálogo Jurídico, Salvador, CAJ – Centro de Atualização Jurídica, v. I, nº. 9, dezembro, 2001. Disponível em: <http://www.direitopublico.com.br>. Acesso em: 08 jan. 2012; MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 140.
17Nesse sentido, v.g.: MEDAUAR, Odete. Controle da administração pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 142-143; GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime jurídico dos tribunais de contas. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1992, p. 182; SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo, 34. ed. rev. e atual. até a Emenda Constitucional n. 67, de 22.12.2010. São Paulo: Malheiros Editores, 2011, p. 760.
18Vide, por exemplo: BRASIL. Tribunal de Contas da União. Denúncia. TC 017.252/2002-0. Acórdão 1.388/2003 – Plenário. Órgão: Controladoria-Geral da União. Relator: Ministro Benjamin Zymler. Brasília, DF, 24 de setembro de 2003. Diário Oficial da União, DF, 26 set. 2006.
19BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula Vinculante n° 10. Viola a cláusula de reserva de plenário (CF, artigo 97) a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte. Diário Oficial da União, Brasília, DF, p. 1, 27 jun. 2008.
20BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 179.170, do Ceará, Brasília, DF, 09 de junho de 1998. Primeira Turma. Recorrente: União Federal. Requeridos: M Dias Banco S/A Comércio e Indústria. Relator: Min. Moreira Alves. Diário da Justiça, Brasília, DF, 30 out. 1998, pp. 00015. No terreno doutrinário, mostra-se oportuna a lição exarada por POLETTI, in litteris: “Inexiste diferença ontológica entre declaração de inconstitucionalidade e sentença, onde não se aplicou lei formalmente válida por entendê-la inconstitucional seu prolator. A diferença é de eficácia, quanto aos efeitos, daquela decisão dos tribunais e daqueloutra pelos juízes singulares ou pelo Supremo Tribunal Federal”. POLETTI, Ronaldo Rebello de Britto. Controle da constitucionalidade das leis, 2. ed., rev. e ampl. de acordo com a Constituição de 05 de outubro de 1988, 8. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 198.
21LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado, 13. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 173.
22BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Medida Cautelar na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 221, do Distrito Federal, Brasília, DF, 29 de março de 1990. Tribunal Pleno. Requerente: Procurador-Geral da República. Requerido: Presidente da República. Relator: Min. Moreira Alves. Diário da Justiça, Brasília, DF, 22 out. 1993, pp. 22251. Verifica-se, contudo, que o próprio Ministro Relator ressalva que o ampliamento da legitimação ativa na ação direta tem tornado dubitável a subsistência, no sistema constitucional atual, da possibilidade de órgãos não-jurisdicionais deixarem de aplicar leis que tenham por inconstitucionais. Sem embargo, fato é que ainda não existe uma postura jurisprudencial firme sobre o tema, ou que pelo menos possa se apresentar como predominante.
23BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso em Mandado de Segurança nº 8372, do Ceará, Brasília, DF, 11 de dezembro de 1961. Tribunal Pleno. Recorrente: José Maria Catunda. Recorrido: Tribunal de Justiça do Estado do Ceará. Relator: Min. Pedro Chaves. Diário da Justiça, Brasília, DF, 26 abr. 1962.
24ALMEIDA, Vânia Hack de. Controle de constitucionalidade, 2. ed. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2005, p. 53.
25DUTRA, Micaela Dominguez. O Tribunal de Contas e o verbete nº 347 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Observatório da jurisdição constitucional, Brasília, ano 1, jan. 2008. Disponível em: <http://www.idp.org.br/index.php?op=stub&id=9&sc_1=60>. Acesso em: 24 jan. 2012.
26BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Mandado de Segurança nº 25.888, do Distrito Federal, Brasília, DF, 22 de março de 2006. Decisão Monocrática. Impetrante: Petróleo Brasileiro S/A – PETROBRÁS. Impetrado: Tribunal de Contas da União. Relator: Min. Gilmar Ferreira Mendes. Diário da Justiça, Brasília, DF, 29 mar. 2006, pp. 00011.
27DUTRA, Micaela Dominguez. O Tribunal de Contas e o verbete nº 347 da súmula de jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Observatório da jurisdição constitucional, Brasília, ano 1, jan. 2008. Disponível em: <http://www.idp.org.br/index.php?op=stub&id=9&sc_1=60>. Acesso em: 24 jan. 2012.