INTRODUÇÃO
“Remédios para os males da prepotência”, assim, Manoel Gonçalves Ferreira Filho[1] se refere aos ditos remédios constitucionais. No caso da ação popular e da ação civil pública, ações coletivas referidas na Constituição de 1988, tal “prepotência” se perfaz no ato ilegal e lesivo ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural e no dano causado ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico turístico e paisagístico, leia-se, a interesses difusos e coletivos em geral.
Não apenas um tema palpitante, a explanação sobre esses dois instrumentos se faz necessária, uma vez que tais ações se mostram relevantes para, ao menos, três ramos do Direito: Direito Constitucional (ao viabilizar a tutela coletiva de direitos individuais e promover garantias constitucionais, como o acesso à justiça e a celeridade processual), o Direito Administrativo (já que visam à proteção do erário e do Patrimônio Públicos) e o Direito Processual Civil (uma vez que se apresentam como verdadeiras ações com peculiaridades processuais e ritos especiais).
A perspectiva tradicional de um conflito individual, entre particulares, ou entre um particular e um ente público, compartilha o espaço do Judiciário com a massificação das demandas jurisdicionas. Luís Roberto Barroso com propriedade observa como o Direito moderno, notadamente nas searas constitucional e processual, vem se desprendendo de uma atmosfera impregnada pelo liberalismo individualista, priorizando um ambiente propício ao progressivo florescimento da tutela da ordem social.[2]
Dessa forma, uma análise comparativa entre as já citadas ação popular e ação civil pública, extremamente prestativas quando se trata da tutela coletiva de direitos, é de grande utilidade. Sem perder de vista questões atuais e controvérsias, os parágrafos a seguir abordam os principais tópicos sobre o tema, de grande valia não só para os operadores do direito, como igualmente para toda a sociedade brasileira.
1.Apanhado histórico: a realidade norte-americana e o direito brasileiro
A experiência norte-americana informa o exemplo mais marcante de ação coletiva, com a famosa class action, que desde 1842 se encontra positivada em regramento próprio da Suprema Corte Americana, mais precisamente na Equity Rule 48[3]. Literalmente, “ação de classe”, tinha lugar quando a lide abrangia uma numerosa quantidade de partes, tornando inconveniente e impraticável o processo judicial, e assim, a presença dos representantes do grupo, parte do litígio, já seria suficiente para a manutenção adequada da ação.
Com uma pequena emenda em 1998, a Rule 23 do Código de Processo Civil dos Estados Unidos é, hodiernamente, o dispositivo que estabelece e disciplina a class action, prevendo os seus requisitos, as suas espécies, efeitos da coisa julgada sobre a classe, a possibilidade do fracionamento do processo, os poderes do juiz, a extinção do processo e o cabimento de recursos.
Três doutrinas[4] ensaiaram clarear o escopo da class action. A primeira delas foi a Teoria da Comunidade de Interesses, que pressupunha como requisito da ação de classes uma comunidade de interesses entre seus membros. Entretanto, a incerteza quanto ao significado da community of interests logo provocou o rechaço a esta teoria, e abriu espaço para a segunda doutrina, a do Consentimento. O foco desta são os indivíduos, partes na ação coletiva, que é mantida graças ao consenso entre seus participantes.
As teorias supracitadas não obtiveram êxito, tendo emergido a Teoria Substantiva das Ações Coletivas, que se mostrou mais adequada, uma vez que, de maneira geral, expressava a ideia da class action superiority over plaintiff action, ou seja, seriam cabíveis e necessárias ações coletivas em detrimento de ações individuais quando aquelas demonstrassem uma tutela mais adequada ao direito, no caso concreto.
A class action tem requisitos próprios, não identificáveis ou equiparáveis aos “pressupostos processuais” ou às “condições da ação”, já que a doutrina americana, diferente da brasileira, não adota a teoria alemã dos pressupostos processuais, e, assim, trata esses elementos genericamente como requisitos[5], sendo eles: (i) a existência de uma classe determinada e facilmente identificável representada na demanda, (ii) partes em quantidade numerosa tornando difícil e inconveniente a reunião de todos os interessados em litisconsórcio (numerosity); (iii) existência de questão de fato ou de direito comum à classe (commonality); (iv) tipicidade das pretensões dos representantes em relação àquelas da classe (tipicality); e (v) a representação justa e adequada por parte dos representantes da classe, a fim de se evitar fraudes ou ilegalidades.[6]
Enquanto a doutrina norte-americana das class actions prevê uma sistemática baseada nesses princípios, a questão do juízo de admissibilidade das ações coletivas no direito brasileiro não é debatida com profundidade, e por isso o conhecimento e estudo das ações de classe da common law se mostra relevante.[7]
Na seara das diferenças, a legislação pátria prevê mais de uma modalidade de ações coletivas, dentre elas a ação popular e a ação civil pública, referidas genericamente na Constituição com seus requisitos, objetos, partes e ritos próprios, disciplinados por diplomas distintos.
No sistema norte-americano, encontramos subespécies de ações de classes, e não propriamente ações de classes distintas. Ainda, o objeto da ação não é exata e precisamente delimitado na class action, ao contrário do que ocorre no Brasil, onde os bens tutelados por meio da Ação Popular ou Ação Civil Pública são previstos em lei.
Quanto à própria experiência histórica do Brasil, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes informa que no contexto histórico brasileiro das ações coletivas, surgiram, inicialmente, leis extravagantes e dispersas que previam a possibilidade de determinadas entidades promoverem ações, em nome próprio, fulcrando tutelar direitos coletivos ou individuais alheios.[8]
Cronologicamente, a ação popular precedeu à ação civil pública, tendo sido, como conhecida por nós, prevista pioneiramente na Carta Constitucional de 1934. Fora suprimida na Constituição de 1937, e retomada em 1946. Até então, sua finalidade se restringia à proteção do patrimônio público contra as “lesões meramente pecuniárias”. A previsão constitucional só foi regulamentada em 26 de junho de 1965, com a Lei 4.717, que ampliou o objeto da lei, definindo “patrimônio público”, como “bens e direitos de valor econômico, artístico, estético, histórico ou turístico”[9], não lhes atribuindo um caráter de cunho meramente patrimonial. Finalmente, a Constituição de 1988 em seu art. 5º, LXXIII, alargou significativamente sua possibilidade de incidência ao prevê-la para a proteção do meio ambiente e da moralidade administrativa.
Na década de 70, diante da insuficiência de mecanismos mais abrangentes para a tutela coletiva[10], criou-se a Lei 7.347 de 24 de julho de 1985, disciplinando a ação civil pública. Malgrado não ter sido elencada no rol do art. 5º da CF de 1988, o texto constitucional a prevê no art. 129, III, como função institucional do Ministério Público.
2.Uma análise comparativa quanto aos objetos
Os bens tutelados pela ação popular e ação civil pública são delimitados tanto pela Constituição, respectivamente nos arts. 5º, LXXIII e 129, III, CF, quanto pelas leis disciplinadoras de cada ação. Abarcando visíveis semelhanças e sutis distinções, nas palavras de Luís Roberto Barroso, a Constituição e a legislação infraconstitucional dão ensejo a eventuais superposições entre a ação popular e a ação civil pública, notadamente em matéria de proteção ao meio ambiente e do patrimônio histórico e cultural.
No que diz respeito ao rol de bens tutelados por cada ação, uma leitura conjunta dos dispositivos constitucionais (art. 5º, LXXIII, e art. 129, III, CF) e legais (art. 1º § 1º e da Lei 4.171/65 e art. 1º, Lei. 7.347 de 1985) evidencia que, de uma maneira geral, os destinatários próprios da proteção da ação popular são absorvidos pela ação civil pública, cujos bens tutelados, segundo rol exemplificativo do art. 1º da LACP, são o meio ambiente, o consumidor, os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e a proteção contra à ordem econômica e a economia popular, bem como à ordem urbanística (esta última incluída pela Lei. 10.257/10, o Estatuto da Cidade), e quaisquer outros direitos difusos e coletivos.
Desse modo, temos que o patrimônio público, o meio ambiente e a moralidade administrativa são objetos comuns tanto à ação popular quanto à ação civil pública. Cabe aqui a ressalva de José dos Santos Carvalho Filho quando dispõe que a amplitude do conteúdo semântico do sintagma patrimônio público permite nele alocar os demais aspectos mencionados na Carta Constitucional de 1988 como, por exemplo, patrimônio histórico e cultural. A moralidade administrativa e o meio ambiente também se integram, em sentido lato, na mesma concepção[11], evidenciando a maior abrangência de bens jurídicos que a ação civil pública pode tutelar. [12]
Ainda, a Ação Civil Pública é instrumento cabível para a tutela de qualquer outro interesse ou direito difuso e coletivo, como expressa disposição no art. 129, III, CF e art. 1º, IV, L. 7.347/85, caracterizando-se o rol de objetos de tutela previstos no Texto Maior e no diploma legal como sendo exemplificativo. Contudo, a fim de delimitar a amplitude terminológica dos vocábulos, o CDC em seu art. 81 § 1º busca conceituá-los, como sendo ambos de natureza indivisível, sendo os titulares do primeiro indetermináveis, posto que determináveis quando coletivo o interesse.
Nesse ponto, malgrado a dissonância doutrinária, em virtude da obscuridade legal, compreendemos cabível ação civil pública na tutela dos direitos individuais homogêneos, ainda que ausente o cunho transindividual dos direitos coletivos e difusos[13], mas desde que indisponíveis, conforme assinalado na Lei Orgânica do Ministério Público. [14]
Ainda quanto à Ação Civil Pública, o parágrafo 1º do art. 1º da sua lei disciplinadora proíbe a propositura da ação para pretensões concernentes a tributos, contribuições previdenciárias, FGTS, “ou outros fundos de natureza institucional cujos benefícios podem ser individualmente determinados.” A tendência jurisprudencial é em reconhecer e aplicar a norma, porém cabe não confundir a situação descrita pelo dispositivo (direitos individuais e disponíveis) com verdadeira tutela de direitos difusos e coletivos, ainda que em sede tributária e previdenciária, quando então a ação civil pública será cabível. [15]
Cumpre ressaltar que a despeito de regra expressa, a matéria ainda não está pacificada nos tribunais pátrios.[16] A via da ação popular não supre os casos em que for afastada a ação civil pública por causa da regra em questão, uma vez que mais restrita em seu objeto.
3. As distintas legitimações
A legitimação para agir, é reconhecidamente, um dos pontos mais relevantes para o acesso à justiça, de modo que no âmbito das ações coletivas, o pleno exercício da legitimidade coletiva vincula-se diretamente ao incremento da defesa em juízo de direitos metaindividuais.
Considera-se a legitimação na ação civil pública como concorrente, autônoma e disjuntiva, assegurando-se o amplo acesso à justiça. Podem constar no pólo ativo da demanda o Ministério Público, a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as autarquias, as empresas públicas, as fundações, as sociedades de economia mista, a Defensoria Pública (acrescida com a Lei 11.448/2007), os órgãos que integrem a Administração Pública, seja ela direta ou indireta e as associações constituídas há pelo menos um ano e que comprovem pertinência temática entre a finalidade estatutária e o fim colimado com o ajuizamento da ação coletiva.
Evidencia-se, assim, a crescente atuação do terceiro setor, representado pela sociedade civil sem fins lucrativos colaboradora com o poder público, que em conjunto com o Parquet contribuem para a empreitada de tutela de direitos difusos lato sensu, sobretudo no que concerne ao apoio técnico, logístico e financeiro. [17]
A legitimação cidadã, apesar de vetada na Lei 7.345/85 foi consagrada, em virtude do caráter republicano e democrático, na Carta Constituinte de 1988. Nesse diapasão, adotando-se uma interpretação ajustada ao viés mais democrático constitucional, qualquer pessoa no gozo de seus direitos civis e individuais, poderia propor ação popular; contudo perfilha-se o entendimento de que a Constituição vigente confere legitimidade ao cidadão brasileiro em gozo de seus direitos políticos, ainda que em litisconsórcio, vinculando-se a capacidade processual à capacidade político-eleitoral. É pacífico o entendimento da impossibilidade de propositura de ação popular por pessoa jurídica (S. 365 do STF).
Majoritariamente é abraçada a tese de que o autor popular, bem como os autores na ação civil pública, agem como substitutos processuais, com legitimidade extraordinária, tutelando interesses da coletividade. Embora José Afonso da Silva defenda uma legitimação ordinária, exercendo o cidadão direito próprio[18]; no âmbito das ações coletivas parece mais adequado não vincular a legitimação à identidade física ou institucional do autor, e sim à condição jurídica de legitimação extraordinária concorrente disjuntiva, permitindo-se a conexão de ações coletivas em situações não enquadradas no conceito estritamente legal, e sim quando da afinidade da relação substancial, qual seja, a tutela do interesse coletivo. [19]
Desse modo, apesar de ser o grande diferencial da ação popular a legitimação ad causam do cidadão; poder-se-ia cogitar de conexão com ação civil pública quando forem as mesmas razões de fato e de direito alegadas, mitigando-se, desse modo, a rigidez formal das ações em um processo civil contemporâneo que preconiza a economia, instrumentalidade processuais e a segurança jurídica.
Nesse sentido, Aluísio Mendes relata que o processamento concomitante de ações coletivas, na realidade brasileira, vem sendo motivo de insegurança e descredibilidade para a própria tutela coletiva[20]; devendo-se, portanto, coartar a virtualidade de trâmites simultâneos sobre o mesmo objeto litigioso, ante os riscos de tal imbricação para toda uma sociedade.
Como possível risco, relata-se a desídia do autor ou seu conluio com réus, ou mesmo com terceiros, a fim de que os atos atacados em sede de ação popular se tornem imunes ao pleno exame do Judiciário[21], por aplicação dos princípios comuns reguladores da coisa julgada, sobretudo, depois de ultrapassado o prazo decadencial bienal para ajuizamento de ação rescisória, fundada no art. 485 do Código de Processo Civil.
O mesmo raciocínio pode ser expendido para a ação civil pública, na medida em que a ampliação da legitimação ad causam não pode servir de subterfúgio para prejudicar interesses coletivos. O sistema vigente de tutela coletiva contenta-se com um controle abstrato e formal em relação aos legitimados, limitado a uma aferição temporal da existência da associação civil. Mostra-se, pois, insuficiente para prevenir e impedir eventuais colusões e simulações das ações adrede propostas e destinadas a serem julgadas improcedentes, resguardando-se a reapreciação da questão, vez que imutabilizadas com a garantia da coisa julgada fraudulentamente obtida. [22]
Com o objetivo de impedir que ações coletivas sejam empregadas, por legitimados, em finalidades contrárias àquelas que lhe são originárias e fundantes; deve-se, para tanto, aferir, no caso concreto, uma adequação de representatividade, isto é, a idoneidade da legitimação e representação. A título exemplificativo apresenta-se como parâmetros: (i) a credibilidade; (ii) a capacidade, (iii) o prestígio e (iv) a experiência do legitimado, seu (v) histórico na proteção judicial e extrajudicial dos interesses ou direitos dos membros do grupo, categoria ou classe que representam e (vi) o tempo de instituição da associação e a representatividade desta ou da pessoa jurídica perante o grupo representado.[23]
O polo passivo na ação popular é mais amplo possível, diferindo-se da ação civil pública, cujo legitimado passivo é o causador do dano. Essa amplitude compatibiliza-se com o anseio do constituinte em tutelar o patrimônio público. Forma-se um litisconsórcio passivo necessário simples entre todos que contribuíram por ação ou omissão para o ato lesivo, bem como aqueles que tenham se beneficiado diretamente, sejam autoridades públicas ou mesmo particulares (art. 6 da lei 4.717/65).
A pessoa jurídica de direito público, por sua vez, poderá abster-se de contestar o pedido da exordial, atuar com neutralidade ou figurar no pólo ativo da demanda como assistente do cidadão (art. 6º. §3); não sendo, nessa última hipótese, conivente com o ato que lesiona o patrimônio público.
4. A viabilidade do controle incidental de constitucionalidade
Em virtude de características especiais que ornam as ações coletivas, muito se indaga acerca da possibilidade de controle de constitucionalidade das leis e atos normativos na modalidade de controle pela via de exceção ou incidental.
No âmago de ações populares, cujo pedido busca invalidar ato ilegal e lesivo praticado por qualquer das pessoas do art. 1º da Lei 4.717/65, também sendo consideradas nesse rol, leis de efeito concreto, vislumbra-se a possibilidade do controle de constitucionalidade do ato ilegal impugnado pela via de exceção; apesar da impropriedade quando do sistema concentrado. [24]
Cogitamos até mesmo admissível a ação popular com o fito de desconstituir ato discricionário da Administração Pública, na medida em que, segundo o direito contemporâneo, o mérito do ato administrativo não se restringe à decisão política, a um juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública em realizar a norma quando do seu interesse, mas sim, ao emprego adequado da discricionariedade, sendo o ato sindicável nos limites de sua legalidade e legitimidade, sendo, nessa última hipótese, a Constituição o parâmetro de controle direto do ato. [25]
No âmbito da ação civil pública também se vislumbra a possibilidade de controle de constitucionalidade, embora esse posicionamento tenha sido objeto de inúmeras críticas por segmento da doutrina. Argumentava-se que a ação coletiva não poderia ser empregada como substitutiva da ação de controle abstrato e que haveria obstáculos quanto à eficácia, vez que os efeitos de ambas as ações seria erga omnes. [26]
Os Tribunais Pátrios, na esteira do entendimento de Luis Roberto Barroso[27], Alexandre Câmara[28] e Clémerson Cléve[29] admitem a referida arguição no âmago de ações civis públicas, inexistindo confusão entre as referidas ações, uma vez que a arguição de inconstitucionalidade como causa de pedir, delimita questão prejudicial ao mérito, constando apenas da fundamentação do decisum, não alcançando a coisa julgada material.
Destarte, quanto aos efeitos, ambas as ações apresentariam efeito erga omnes, ressalvando-se as hipóteses previstas no art. 103 do Código de Defesa do Consumidor, embora no âmbito da ação coletiva esta se restrinja ao fundamento da decisão judicial. Igualmente, cabe relembrar que somente a parte dispositiva da sentença transita em julgado, não abarcando a causa de pedir e, no caso de pedido de reconhecimento de inconstitucionalidade incidenter tantum, não se admite ação declaratória incidental.
Provavelmente, serão retomados os acalorados debates engendrados sobre a temática com o acolhimento da doutrina da objetivação ou abstrativização da coisa julgada, segundo a qual o conhecimento em tese da questão prejudicial, em sede de controle difuso de constitucionalidade pelo Pretório Excelso, produz eficácia vinculante da decisão. Não obstante, entendemos cabível o controle de constitucionalidade em ações coletivas.
Destarte, quando há interesse em impugnar a constitucionalidade de lei ou ato normativo, verifica-se maior grau de vantajosidade no emprego da ação civil pública, vez que passíveis de impugnação lei ou ato, não se condicionando o conhecimento a comprovação da lesividade do ato ao interesse coletivo; posto que na ação popular, são impugnáveis apenas os atos ilegais e lesivos ao patrimônio, compreendendo também leis em sentido formal, sendo, pois, mais restrito.