RESUMO
Este artigo discute os conceitos de atividade empresária, sob diversos enfoques, demonstrando que o legislador equivocou-se ao definir o microempreendedor individual como empresário individual.
Palavras-chave: Microempreendedor individual. Empresário individual. Atividade Empresária. Direito Empresarial. Empresa. Teoria da Empresa. Teoria dos Sistemas.
1 INTRODUÇÃO
Em 2008, o Governo Federal, através da Lei Complementar 128/08, alterou a Lei Complementar 123/06 (Estatuto da Micro e Pequena Empresa), criando a figura do microempreendedor individual (BRASIL, 2006). Teve por escopo, facilitar a formalização da atividade dos profissionais autônomos, tais como: sapateiros, manicures, camelôs etc.
Não é propósito desse artigo discutir as evidentes vantagens sociais da inclusão de um setor econômico tradicionalmente relegado à informalidade, mas tão somente demonstrar a impropriedade da classificação legal do microempreendedor individual, como empresário, conforme §1º, do art. 18-A, da LC 123/06.
Para tanto, parte-se da discussão da definição de atividade empresária expressa no art. 966 do Código Civil (CC), apresentando-se a Teoria dos Sistemas como parâmetro de classificação da atividade em empresária ou não empresária, para finalmente demonstrar que muitas das categorias admitidas como microempreendedores individuais, tecnicamente, não são atividades empresárias.
2 OS CONCEITOS DE EMPRESA
Os últimos dois séculos foram marcados por uma multiplicação exponencial da riqueza mundial graças às empresas, organizações humanas que combinam eficientemente os fatores de produção de forma sinérgica e sistêmica para produzir e fazer circular bens e serviços.
Sempre existiram formas de trabalho organizadas e dirigidas. Porém, a acumulação de capital, a invenção de máquinas de produção em série e a expansão dos mercados pós-revolução industrial provocaram um desenvolvimento da atividade empresarial nunca antes visto.
Todavia, até os dias de hoje, os juristas debatem acerca do conceito de empresa. Esta seção discute as origens da teorização a respeito da empresa e os seus conceitos jurídicos e não jurídicos.
2.1 A Teoria da Empresa
Concebida em 1942, na Itália fascista, para melhor disciplinar as atividades econômicas privadas, esse sistema, em complementação à Teoria dos Atos de Comércio, que remonta à França de Napoleão, incorporou no seu bojo todas as atividades de prestação de serviços e as ligadas à terra. Materializou-se com a unificação parcial do Direito Comercial e do Direito Civil em um único diploma legal.
Waldírio Bulgarelli (1995, p.56) comenta as razões históricas que levaram o legislador italiano a essa mudança de paradigma:
Pressionado pela transformação do capitalismo comercial em capitalismo industrial, que tornara imprópria a assimilação do industrial ao comerciante para o fim de ser submetido ao estatuto deste, a intenção do legislador foi a de posicionar o industrial como empresário e, portanto, agente da produção, em igualdade de condições com o comerciante, produzindo-se em conseqüência uma reviravolta, ao substituir o sistema assentado no comerciante por outro baseado no empresário.
A doutrina brasileira já sinalizava desde a década de sessenta com as vantagens da Teoria da Empresa. De fato, como afirma Fábio Ulhoa Coelho (2007, p. 10), ela fora incorporada no projeto do novo Código Civil já em 1975. Durante os quase 30 anos que o Congresso levou para aprová-lo, diversas leis de interesse do direito comercial foram editadas inspiradas pela Teoria da Empresa. Destacam-se o Código de Defesa do Consumidor de 1990, a Lei de Locação Predial Urbana de 1991 e a Lei do Registro de Empresas de 1994.
2.2 Conceitos não jurídicos de empresa
A pesquisa no Dicionário Houaiss da Língua Portuguesa (Houaiss et al., 2007, p. 1.128), revela que a palavra empresa possui três significados distintos:
a) empreendimento para a realização de um objetivo (exemplo: as navegações portuguesas constituem empresas notáveis);
b)organização econômica, civil ou comercial, constituída para explorar determinado ramo de negócio e oferecer ao mercado bens ou serviços;
c) entidade jurídica, firma.
Para os economistas americanos Robert Hall e Marc Lieberman (2003, p.181), uma empresa, que a tradução brasileira[1] denomina de firma de negócios, é “[...] uma organização especializada em produção, de propriedade de pessoas particulares e operada por elas mesmas”.
Curtis Eaton e Diane Eaton (1999, p. 180), em sintonia com o conceito amplo de produção, acrescentam a prestação de serviços entre as atividades desenvolvidas pelas empresas. Segundo eles a empresa é “uma entidade que compra fatores de produção, ou insumos, e transforma-os em bens ou serviços, ou produtos para a venda”.
Enzo Rulanni (1983, p. 16), com enfoque sistêmico, considera a empresa muito mais do que o lugar no qual pessoas, organização e ambiente se confrontam e interagem em alguma solução que os satisfaça. Para ele a empresa é, no âmbito da economia, sujeito que exprime próprios interesses e os faz valer no ambiente externo. Trata-se de um sistema organizado que vive simbioticamente em um sistema maior - o sistema econômico-social, onde desenvolve uma função limitada e bem determinada.
2.3 Conceitos jurídicos de empresa
O Código Civil Italiano, sob influencia da Teoria da Empresa, tal como o Código civil Brasileiro, não conceitua a empresa, mas sim o empresário[2], que é quem desenvolve atividade econômica, organizada, exercida profissionalmente para a produção ou a circulação de bens e serviços. Por dedução, a empresa é a atividade do empresário.
Segundo Fran Martins (1986, p. 27) a definição de empresa oriunda da Teoria da Empresa falha por ter sentido econômico e não jurídico. Complementa afirmando que ainda não existe um conceito jurídico para esta entidade. Opinião diversa é apresentada pelo italiano Gian Franco Campobasso (1997, p. 24). Para ele, é indubitável que o conceito de empresário expresso no Código Italiano reporta-se a um conceito econômico, e nem podia ser diferente, pois se trata da descrição de uma realidade econômica.
Porém são distintas as tarefas do economista e do operador do direito. O primeiro analisa a função dos diversos atores da vida econômica no sistema de produção e distribuição da riqueza, enquanto o segundo está preocupado em fixar os requisitos mínimos necessários e suficientes que devem acontecer para que um dado sujeito seja exposto a uma dada disciplina: a disciplina dos empresários.
Ainda em relação ao conceito jurídico de empresa, é basilar a contribuição doutrinária do jurista italiano Alberto Asquini, um dos principais formuladores da Teoria da Empresa, publicada originalmente em 1943. Segundo Alberto Asquini (1996, p. 109-110) a empresa pode ser identificada por seu aspecto subjetivo, funcional, patrimonial (objetivo) e corporativo. No aspecto subjetivo a empresa é vista como o próprio empresário. No aspecto funcional, a empresa é vista como a própria atividade, ou seja, uma abstração. Fábio Ulhoa Coelho (2003, p. 1) considera que é este o conceito de empresa que a doutrina irá prestigiar. No aspecto patrimonial, empresa confunde-se com estabelecimento, que é o conjunto de bens que lhe dá materialidade. Por fim, no aspecto corporativo, empresa é uma instituição formada pelo empresário e seus empregados.
A tese de Asquini, no entender de Sylvio Marcondes (1977, p. 6)[3], “[...] resolveu uma pendência na doutrina italiana, dividida em inúmeras correntes, cada qual pretendendo que a sua fosse a verdadeira conceituação de empresa em termos jurídicos”. Para ele, o conceito poliédrico de empresa tem perfeita aplicação no nosso direito, haja vista o exame de alguns preceitos legais brasileiros.[4]
Maria Helena Diniz (2006, p. 754) utiliza-se dos aspectos funcional e patrimonial descritos por Asquini, para definir empresa. Segundo o conceito operacional da autora, empresa é: “[...] a atividade organizada para produção e circulação de bens ou de serviços, desenvolvida por uma pessoa natural (empresário) ou jurídica (sociedade empresária), por meio de um estabelecimento”.
3 REFLEXOS JURÍDICOS DA CARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE EMPRESÁRIA
A caracterização de uma atividade como empresária possui conseqüências jurídicas importantes, principalmente nas áreas tributária, falimentar e civil.
3.1 Aspectos destacados sob o prisma tributário
O legislador conferiu às sociedades simples regime de tributação análogo às sociedades empresárias[5]. O mesmo se deu em relação ao empresário individual. Esse regime de tributação das pessoas jurídicas e equiparadas (empresário individual) diferencia-se do regime destinado às pessoas físicas, no qual está enquadrado o profissional autônomo. Enquanto este está sujeito ao pagamento do Imposto de Renda Pessoa Física[6], Contribuição Previdenciária e ao recolhimento do Imposto Municipal sobre Serviços (ISS), aqueles devem pagar Imposto de Renda Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), Programa de Integração Social (PIS), Contribuição para o Financiamento da Previdência Social (COFINS), Contribuição Previdenciária (INSS) e Imposto sobre Serviços (ISS)[7]. O Imposto de Renda da Pessoa Jurídica, por sua vez, pode incidir sobre o lucro real ou sobre o lucro presumido.
Todavia, a Lei 9.249/95 estabeleceu, no art. 10º, a isenção do Imposto de Renda sobre os lucros ou dividendos distribuídos aos sócios ou acionistas, apurados a partir de janeiro de 1996. Isso significa que os rendimentos provenientes de lucros ou dividendos não são tributáveis, nem na fonte e nem na declaração do empresário (ou participante da sociedade simples). Evita-se, desta forma, uma possível bi-tributação. Cumpre esclarecer que a remuneração do trabalho do empresário, recebida na forma de pró-labore, é tributada da mesma forma que os rendimentos do autônomo.
De acordo com informações do Serviço Brasileiro de Apoio à Pequena e Média Empresa de São Paulo, de um modo geral, a empresa possui carga tributária menor que a do autônomo. Todavia, isso dependerá de uma série de fatores, tais como o faturamento e a atividade exercida. (SEBRAE/SP, 2007). Então, para pagarem menos impostos muitos prestadores de serviços de caráter personalíssimo constituem pessoa jurídica. Entretanto, por vezes, trata-se apenas de artifício para dissimular vínculo empregatício e burlar a legislação trabalhista e previdenciária.
Há, porém, situações em que a legislação tributária privilegia o trabalho autônomo. A jurisprudência catarinense apresenta casos recentes de clínicas médicas que entraram com ações de repetição de indébito para obter valores pagos, supostamente a maior, de ISS. Alegaram em juízo que, por não se considerarem empresas, deveriam recolher o ISS em valor fixo anual (como fazem os autônomos e sociedades simples) e não em alíquota incidente sobre o faturamento. Nos julgados pesquisados[8], o entendimento predominante foi de negar provimento à argumentação dos autores, sob o fundamento de que as clínicas médicas demandantes perderam o caráter de sociedade simples, adquirindo o caráter empresarial.
Os casos das clínicas médicas encontrados na jurisprudência são emblemáticos por evidenciar a postura do intérprete, que considera a realidade fática empresarial da atividade e não o que estava avençado no contrato social dos postulantes, todos registrados como sociedades simples.
De qualquer maneira, como aduz Jorge Rubem Folena de Oliveira (1999, p. 120), para o Direito Tributário, a empresa é vista como pessoa jurídica, ou seja, sujeito de direitos e obrigações.
3.2 Aspectos destacados sob o prisma civil
O exercício da atividade empresária cria ônus, obrigações e responsabilidades para quem a pratica. Entre as obrigações instituídas pelo Código Civil destacam-se o seu registro conforme determina o art. 967 do CC e a escrituração contábil, como dispõe o art.1.179 do CC:
No plano da responsabilidade civil, se o exercício da atividade empresária implicar por natureza riscos, estará sujeito à responsabilidade civil objetiva, nos termos do art. 927 do CC:
A caracterização da atividade como empresária implica também algumas questões burocráticas. Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2005, p. 20) as empresas estão obrigadas às formalidades societárias periódicas, como a reunião anual dos sócios para aprovação de contas (sociedades limitadas); não admitem a figura do sócio que integraliza sua participação com serviços (CC, art. 997, V) e se submetem à proibição de formação de sociedade entre sócios casados em regime de comunhão universal e separação obrigatória (CC, art. 977).
No que diz respeito ao uso da autonomia patrimonial da pessoa jurídica para a realização de fraudes, o CC, art. 50, autoriza o Poder Judiciário a ignorá-la e responsabilizar o sócio por obrigação que cabia à empresa.
3.3 Aspectos destacados sob o prisma falimentar
O princípio da preservação da empresa, cujo valor básico prestigiado é o da conservação da atividade e não do empresário, faz com que a atividade empresária receba um tratamento diferenciado quando está em dificuldades financeiras.
Com esta filosofia, o legislador brasileiro modernizou o estatuto falimentar promulgando em 2005 a nova Lei de Falências (Lei n. 11.101/05), cuja marca principal é a instituição da recuperação judicial, muito mais eficiente no seu propósito que a antiga concordata, pois alcança somente os empresários cuja atividade econômica possa realmente ser reorganizada. (COELHO, 2005, p.39).
Segundo Fábio Ulhoa Coelho (2005, p.14), são quatro as atividades econômicas não empresariais que não podem pleitear o benefício da recuperação judicial, nem falir: quem presta serviço diretamente, mas não organiza empresa, os profissionais intelectuais, os empresários rurais não registrados na Junta Comercial e as cooperativas. Ou seja, todos que não são considerados empresários à luz do art. 966 do CC, inclusive as sociedades simples.
O art. 2º da Lei de Falências exclui também algumas modalidades de empresa, como as empresas públicas e de economia mista, além das instituições financeiras. Portanto, em regra, a caracterização da atividade como empresária é que permite o enquadramento no novo regime falimentar.
4 OS ELEMENTOS DE EMPRESA CONFORME O ART. 966 DO CÓDIGO CIVIL
Como já comentado, o art. 966 do CC define quem é empresário e quais são os elementos de empresa:
Art. 966. Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.
Parágrafo Único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa. (BRASIL, 2002).
Percebe-se na leitura do texto legal a opção do legislador em subjetivar o conceito. Não há critérios claros que definam o que venha a ser uma atividade econômica, quando que ela é exercida profissionalmente e a partir de que condições ela passa a ser considerada organizada. Nesta seção, será feita uma análise de cada um dos elementos de empresa contidos no art. 966 do CC.
4.1 O profissionalismo
A atividade econômica deve ser exercida com habitualidade (sistematicamente) e não ocasionalmente. De acordo com Antonino Romeo (1985, p.18) habitualidade não significa continuidade, logo, pode ser sazonal, como por exemplo, a gestão de um estabelecimento balneário. Compartilha desta idéia Campobasso (1997, p.33) ao afirmar que para ser profissional basta que a atividade repita-se constantemente de acordo com a sua própria cadência.
Dílson Lange (2005, p.90) diverge deste entendimento. Para ele o trabalho sazonal não caracteriza a habitualidade. Cita como exemplo um veranista, que todo ano compra nas indústrias instaladas nas praias de Santa Catarina e revende aos amigos, como forma de ajudar nas despesas de suas férias. Este cidadão, para Lange, não pode ser considerado empresário, pois lhe falta a habitualidade.
Uma outra característica importante do profissionalismo, segundo Antonino Romeo (1985, p.18), é que a atividade econômica deve satisfazer a outras pessoas, ou seja, as empresas produzem para o mercado. O autor também coloca que o profissionalismo pressupõe a assunção do risco por parte do empreendedor. Este age em nome próprio. Para o autor italiano, não são empreendedores aqueles que agem em nome de outrem, como os representantes comerciais. Fábio Ulhoa Coelho (2007, p.11) explica melhor o conceito da pessoalidade: “O empresário, no exercício da atividade empresarial, deve contratar empregados. São estes que, materialmente falando, produzem ou fazem circular bens ou serviços”.
Contudo, para Coelho, estes dois pontos, apesar de bem destacados pela doutrina não são os mais importantes. Para ele, o aspecto mais importante do profissionalismo é o monopólio das informações que o empresário detém sobre o produto ou serviço objeto de sua empresa. Porque é um profissional, o empresário tem o dever de conhecer todas as facetas, características, qualidades e defeitos dos produtos ou serviços que apresenta para o mercado. Gian Franco Campobasso (1997, p.35) complementa os conceitos em comento afirmando que também a execução de uma única empreitada, como por exemplo, a construção de um edifício, deve ser considerada como profissional. Pela sua relevância econômica, implica a execução de operações múltiplas e complexas e da utilização de um aparato produtivo adequado a excluir o caráter ocasional e não coordenado deste tipo de ato econômico isolado.
4.2 A atividade econômica organizada
Atividade econômica, na acepção da palavra, significa atividade produtiva (bens ou serviços). O trabalho remunerado, portanto, não deixa de ser uma atividade econômica, cujo resultado pode ser o salário, para o trabalhador empregado, ou os honorários (pró labore), quando se tratar de profissionais liberais. Tratando-se de empresas, o resultado da atividade econômica aparece na forma de lucro.
Para Hal Varian (1999, p.345) os lucros são definidos, na economia, como receitas menos custos. O objetivo é maximizar o valor presente do fluxo de lucros que a empresa deve gerar, pois assim estará aumentando o seu valor de mercado. A avaliação da empresa através do método do valor presente (fluxo de receitas menos despesas descontadas a uma certa taxa de oportunidade) possibilita a inclusão do fundo de comércio no resultado final da avaliação, o que não é possível quando se avaliam apenas os bens materiais da empresa por qualquer outro método (custo de reprodução, comparativo, etc).
Ensinam Joseilton Rocha e Paulo Selig (2001, p.2) que o lucro pode ser entendido, também, como a remuneração do capital investido.
Na organização empresarial, é necessário que apareça sempre alguma vantagem em forma de lucro. Pois, caso contrário, a empresa será abandonada pelo capitalista, via de regra muito exigente. O fim lucrativo pode ser um caráter normal da atividade econômica empreendedora, porém não pode ser considerado condição para a existência da empresa. De fato, também as sociedades simples (não empresárias) podem ter o lucro como escopo. O art. 997 do CC que trata da constituição de tais sociedades exige, em seu inciso VII, que seja mencionada no contrato social a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas.
É plausível que exista sociedade simples, formada por dois sócios, na qual um é sócio capitalista que fornece os instrumentos de trabalho e a sede física da sociedade e o outro, profissional liberal que presta seus serviços. Ambos dividem o lucro resultado da atividade econômica social. Logo, a finalidade de lucro não pode ser considerada característica exclusiva das atividades empresárias.
Analisando a questão por outro ângulo, Dílson Lange (2005, p. 24) assevera que: “A busca pelo lucro é uma das qualidades inerentes à atividade empresarial e conseqüentemente se sujeita a uma serie de tributos federais, estaduais e municipais”. Já na sociedade simples, segundo o mesmo autor: “o lucro não é fator indispensável”. Ou seja, para ele, o lucro é fator indispensável à atividade empresária. Há entendimento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) de que o fim lucrativo caracteriza a atividade empresária, como é possível depreender do seguinte julgado transcrito:
(...) Por exercício profissional da atividade econômica, elemento que integra o núcleo do conceito de empresa, há que se entender a exploração de atividade com finalidade lucrativa. (BRASIL, 2004)
Antonino Romeo (1985, p.18), divergindo desta opinião, pondera que também são considerados empreendedores aqueles que não perseguem o lucro como finalidade, como as empresas públicas, as sociedades cooperativas e os fundos de pensão.
4.3 A produção e circulação de bens e serviços
Produção, no entendimento de Robert Hall e Marc Lieberman (2003, p. 181), “é o processo de combinar insumos para fazer produtos”. Os insumos compreendem a terra, o capital, o trabalho e a tecnologia, que é a maneira pela qual esses elementos podem ser combinados para produzir produtos. Entretanto, como bem ressalta Henri Guitton (1961, p.213), o conceito de produção é muito mais amplo do que simplesmente combinar insumos. Usando exemplo do próprio autor, ninguém refuta a idéia de que a manufatura de um relógio é uma produção. Porém, não é tão claro para a maioria das pessoas que o transporte e o comércio desse relógio possam também ser considerados como atividades produtivas. E o são, pois de nada adianta criar o relógio se ele não chega até quem lhe atribuir utilidade (consumidor). Logo, transportar e comerciar também são atividades produtivas.
Para que este conceito fique ainda mais evidente, considere-se outro exemplo. Um mineiro que extrai uma pepita de ouro está produzindo um bem. Ele não criou nada, apenas extraiu da terra algo que estava escondido e lhe deu utilidade. Mas não se pode refutar a idéia de que ele produziu. Pois assim procede o comerciante, quando extrai da industria o relógio e o coloca a disposição do consumidor final. Nesta esteira, Henri Guitton, (1961, p. 214) afirma: “Há produção quando há criação de utilidades inerentes, incorporadas aos objetos materiais, isto é, quando o mundo ou a comunidade vê aumentar seus produtos materiais”.
Esta discussão é relevante porque, de acordo com o conceito anteriormente aposto, as atividades liberais autônomas também devem ser consideradas produtivas, a despeito de não serem empresárias, já que os serviços prestados por estes profissionais são importantes para que os bens materiais sejam produzidos (saúde dos trabalhadores, projeto das fábricas, aplicação de leis, etc).
Com a correta compreensão do que seja uma atividade produtiva, é importante retornar a discussão dos critérios que caracterizam uma atividade como empresária.